Sentencia CIVIL Nº 447/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 598/2021 de 07 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935673532

FAX: 935673531

EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188179583

Recurso de apelación 598/2021 -3

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 822/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0659000012059821

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0659000012059821

Parte recurrente/Solicitante: Carlos Antonio

Procurador/a: Alfredo Martinez Sanchez

Abogado/a:

Parte recurrida: DOMUS FIDUCIARIA SRL

Procurador/a: Fco. Javier Manjarin Albert

Abogado/a: JAVIER ALVAREZ DE CIENFUEGOS COIDURAS

SENTENCIA Nº 447/2022

Magistrados:

M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell

Mireia Rios Enrich Maria del Pilar Ledesma Ibañez

Barcelona, 7 de octubre de 2022

Ponente: Mireia Rios Enrich

Antecedentes

Primero. En fecha 9 de junio de 2021 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 822/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aAlfredo Martinez Sanchez, en nombre y representación de Carlos Antonio contra Sentencia - 04/03/2021 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Fco. Javier Manjarin Albert, en nombre y representación de DOMUS FIDUCIARIA SRL.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Estimo íntegramente la demanda interpuesta por DOMUS FIDUCIARIA, S.R.L. contra DON Carlos Antonio y, en consecuencia:

1. Declaro que la parte demandada estaba obligada a adquirir el 30% de las participaciones sociales de DDED LATAM LLC de conformidad con lo acordado en la carta de intenciones de 4 de mayo de 2016.

2. Declaro que la parte demandada ha incumplido la anterior obligación y en consecuencia debe abonar el importe de 872.000€ pactado como penalización.

3. Condeno a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 872.000€, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 14/09/2022.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mireia Rios Enrich .

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes, decisión de la juez y recurso.

DOMUS FIDUCIARIA S.R.L. presenta demanda de juicio ordinario contra D. Carlos Antonio en la que expone:

1. El día 4 de mayo de 2016 D. Carlos Antonio, en su propio nombre, suscribió una carta de intenciones con D. ENRICO GIOTTI S.P.A. (representada por D. Basilio). En este acto también intervino la mercantil FOBEV MARKETING S.L. (representada por D. Bernardino).

Mediante este instrumento las partes alcanzaron los siguientes acuerdos:

(i) Que GALLERIA VASARI S.P.A. adquiriría, directamente o a través de DOMUS FIDUCIARIA S.R.L., el 30% de las participaciones de la mercantil DDED LATAM, LLC, sociedad norteamericana, con domicilio en Miami Beach.

D. Carlos Antonio era su socio único además de ser su 'Manager', figura equivalente al 'Administrador Único' en derecho español, hasta que DOMUS FIDUCIARIA S.R.L., cumpliendo con la obligación contraída por la Carta de Intenciones, adquirió el 30% de sus participaciones, por un precio de 800.000 euros.

(ii) Que D. Carlos Antonio readquiriría las 300.000 participaciones de DDED LATAM LLC por un precio de 872.000,00 euros, en un plazo máximo de 24 meses desde la firma de la carta de intenciones, esto es, antes del 4 de mayo de 2018, siempre y cuando el adquirente le requiriera en un plazo máximo de 20 meses desde la firma de la carta, esto es, antes del 4 de enero de 2018.

(iii) Que en garantía de los compromisos adquiridos por D. Carlos Antonio, se constituiría una hipoteca a favor del adquirente de las participaciones sobre dos fincas titularidad de FOBEV MARKETING, S.L.

La Carta de Intenciones fue protocolizada en virtud de Acta autorizada por el Notario de Barcelona D.Tomás Giménez Duart el 4 de mayo de 2016, bajo el número 1.253 de su protocolo.

2. De conformidad con lo acordado por las partes en la Carta de Intenciones, en garantía de las obligaciones contraídas en ella por D. Carlos Antonio, se otorgó una escritura de constitución de hipoteca a favor de DOMUS FIDUCIARIA S.R.L sobre dos fincas titularidad de FOBEV MARKETING S.L. autorizada por el Notario de Barcelona D. Tomás Giménez Duart el 30 de mayo de 2017, bajo el número 1.521 de su protocolo. Intervinieron en dicho acto D. Carlos Antonio, FOBEV MARKETING S.L. y DOMUS FIDUCIARIA S.R.L.

En esta escritura consta como domicilio de D. Carlos Antonio el mismo que ya figuraba en la Carta de Intenciones otorgada un año antes ( PASEO000, NUM000, NUM001, de Barcelona).

En el Pacto Primero de esta escritura las partes 'fijan como domicilio para la práctica de requerimientos y notificaciones el indicado como suyo en la intervención de esta escritura'.

En el EXPONEN de esta escritura se contienen ciertas de manifestaciones de las partes que acreditan la realización de determinadas actuaciones previstas en la Carta de Intenciones, a saber:

(i) La adquisición por DOMUS FIDUCIARIA S.R.L del 30% de las participaciones sociales de DDED LATAM LLC cuyo único accionista era D. Carlos Antonio.

(ii) La obligación de D. Carlos Antonio de readquirir las referidas participaciones sociales por un precio de 872.000 euros en un plazo que finalizaría el 4 de mayo de 2018, a requerimiento de DOMUS FIDUCIARIA S.R.L realizado antes del 4 de enero de 2018 (EXPONEN II).

En esta escritura se establecía una penalización por importe de 872.000 euros a cargo de D. Carlos Antonio para el caso de que éste incumpliera su obligación de recompra (EXPONEN II).

En garantía de la obligación asumida por D. Carlos Antonio de pagar 'la suma de 872.000 euros pactada como penalización, y de la suma de 87.200 euros que se fijan para costas y gastos',la sociedad FOBEV MARKETING S.L. constituyó una hipoteca a favor de la demandante sobre dos fincas de su propiedad que están siendo objeto de ejecución hipotecaria.

3. DOMUS FIDUCIARIA S.R.L adquirió dos compromisos en virtud de la Carta de Intenciones, a saber:

(i) adquirir el 30% de las participaciones de DDED LATAM LLC por un precio de 800.000 euros; y

(ii) en el caso de ejercitar su derecho de venta, requerir a D. Carlos Antonio, en el plazo de 20 meses desde la firma de la Carta de Intenciones, esto es, antes del 4 de enero de 2018, para que readquiriera las mentadas participaciones por un precio de 872.000 euros.

4. DOMUS FIDUCIARIA S.R.L, de conformidad con lo acordado, procedió el mismo día de la suscripción de la Carta de Intenciones a adquirir el 30% de las participaciones de DDED LATAM LLC (documento 7).

5. DOMUS FIDUCIARIA S.R.L, en caso de ejercitar su derecho de venta, debía requerir con esta finalidad a D. Carlos Antonio en el plazo de 20 meses desde la firma de la Carta de Intenciones, esto es, antes del 4 de enero de 2018. La dirección señalada por las partes en la Carta de Intenciones para la remisión del mencionado requerimiento a D. Carlos Antonio era el que constaba en aquélla como 'domicilio principal' de éste, sito en el PASEO000, NUM000, NUM001, de Barcelona. La demandante, el día 22 de septiembre de 2017, remitió a D. Carlos Antonio, en el domicilio señalado por éste en la Carta de Intenciones, una carta que contenía el requerimiento de readquisición de las participaciones de DDED LATAM LLC.

Sin embargo, esta carta fue devuelta por el Servicio de Correos el 29 de septiembre de 2017 con la mención en el sobre de domicilio ' Desconocido'.

6. D. Carlos Antonio ha incumplido el compromiso de readquirir el 30% de las participaciones de DDED LATAM LLC en un plazo máximo de 24 meses, y a un precio de 872.000 euros. El plazo señalado expiró el 4 de mayo de 2018 y el demandado no ha procedido a cumplir con su obligación.

7. D. Carlos Antonio conoce la existencia y exigibilidad de la deuda. Aunque el Servicio de Correos devolviera la carta que contenía el requerimiento de recompra realizado por DOMUS FIDUCIARIA S.R.L a D. Carlos Antonio, éste era perfectamente conocedor de la decisión de la demandante de hacerle recomprar las acciones de DDED LATAM LLC y de su correlativa obligación de abonar 872.000 euros. D. Leon, abogado de D. Carlos Antonio y asesor legal de DARK DOG TRADING GMBH5, se puso en contacto con D. Millán - abogado de DOMUS FIDUCIARIA S.R.L en Italia- con la intención de negociar una rebaja en el precio a abonar por su cliente por la recompra de las acciones de DDED LATAM LLC, cruzando entre D. Leon y D. Millán varios correos los días 13 de noviembre de 2017, 14, 15 y 16 de noviembre de 2017, de los que se desprende que D. Carlos Antonio, a pesar de ser plenamente consciente de la exigibilidad de la obligación, decidió no cumplir con ella en el plazo otorgado a estos efectos en la Carta de Intenciones, que expiraba el día 4 de mayo de 2018 y, como consecuencia, ha de ser condenado al pago de la penalización estipulada para tal supuesto en la escritura de constitución de hipoteca.

En base a lo anterior, solicita que, tras los trámites oportunos y previo recibimiento del juicio a prueba, dicte sentencia por la que:

(i) Se declare que D. Carlos Antonio estaba obligado a adquirir el 30% de las participaciones de DDED LATAM LLC, de conformidad con lo acordado en la Carta de Intenciones de 4 de mayo de 2016.

(ii) Se declare que D. Carlos Antonio incumplió con la antedicha obligación.

(iii) Se declare que, como consecuencia del anterior incumplimiento, D. Carlos Antonio está obligado a pagar a DOMUS FIDUCIARIA S.R.L la penalización de 872.000 euros establecida en la Escritura de Constitución de hipoteca de 30 de mayo de 2017.

(iv) Se condene a D. Carlos Antonio al pago de la penalización establecida en la mentada escritura de constitución cuya cuantía asciende a 872.000 euros.

Y (v) todo ello, con imposición de costas al demandado.

D. Carlos Antonio presenta escrito de contestación a la demanda en el que opone:

1. De la eficacia de la L.O.I. Carta de Intenciones.

2. De la falta de Legitimación Activa.

3. Del incumplimiento del preceptivo requerimiento válido y fehaciente de recompra.

4. De la falta de acreditación de cumplimiento de los requisitos para la transmisión de las participaciones sociales.

5. De la nulidad de la penalización pactada: a) Nulidad por extinción de la garantía principal (hipoteca) y b) Nulidad por finalidad punitiva desproporcionada.

6. De la facultad moderadora.

La sentencia de primera instancia estima la demanda deducida por DOMUS FIDUCIARIA S.R.L. contra D. Carlos Antonio y, en consecuencia:

1. Declara que la parte demandada estaba obligada a adquirir el 30% de las

participaciones sociales de DDED LATAM LLC, de conformidad con lo acordado en la Carta de Intenciones de 4 de mayo de 2016.

2. Declara que la parte demandada ha incumplido la anterior obligación y, en

consecuencia, debe abonar el importe de 872.000 euros pactado como penalización.

3. Condena a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 872.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

4. Con imposición de costas a la parte demandada.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de D. Carlos Antonio interpone recurso de apelación en el que alega:

1. Previa: de la tacha de la declaración del testigo Sr. Millán; de las alegaciones vertidas en el acto del juicio por el testigo Sr. Millán se desprende sobradamente la vinculación del mismo con la familia Segismundo, administrador de la actora, así como la relación profesional que les une, por lo que tiene interés directo o indirecto en el resultado del pleito; el testigo Sr. Millán no debe considerarse imparcial puesto que se encuentra comprometido con su versión de los hechos, lo que no ha tenido en cuenta la juzgadora de primera instancia, que ha dotado a la testifical de la máxima fuerza probatoria, sin tener en consideración la estrecha relación o vinculación con la parte demandante.

2. De la falta de requerimiento válido y fehaciente de compra. Errónea valoración de la prueba.

Las partes pactaron para que operara la recompra la comunicación fehaciente por parte del actor (Acuerdo I). Las partes volvieron a plasmar dicha intención en el punto 7 del acuerdo de compra de las acciones (documento 7 de la demanda).

En consecuencia, partiendo de la base de que la eficacia de la acción de recompra nace con la firma del contrato o acuerdo privado de compraventa de las acciones, es en él donde se regulan las condiciones concretas de tal negocio jurídico; pues las partes dotaron de eficacia a los acuerdos alcanzados en la LOI siempre y cuando se formalizaran individualmente.

De la lectura del acuerdo de compraventa, puede colegirse que ningún domicilio ataba a las partes, y mucho menos, que el domicilio del demandado a efectos de notificaciones fuera Barcelona. Claramente se indica que todas las comunicaciones deberán realizarse en el domicilio que cada parte hizo constar en el encabezado del documento, es decir, en Miami Beach en lo concerniente a D. Carlos Antonio.

La sentencia recurrida basa su argumentación en que no hubo notificación de cambio de domicilio, sin entrar a valorar el domicilio efectivo indicado por las partes en el documento de compraventa de acciones. Con los correos electrónicos no puede darse al demandado por notificado pues en ninguno de ellos la actora solicita de forma clara y fehaciente la recompra de las acciones.

El requerimiento para la recompra no se produjo de forma válida y eficaz, por lo que no puede entenderse producida la petición previa y fehaciente de recompra, debiendo colegirse su voluntad de quedarse con las acciones.

3. De la falta de acreditación del cumplimiento de los requisitos para la transmisión. Recompra de las acciones. Errónea valoración de la prueba.

No se ha acreditado el cumplimiento de los requisitos estatutarios de la sociedad, por lo que cualquier socio podría impugnar la compraventa y resultar ineficaz.

4. De la nulidad punitiva desproporcionada. Incongruencia infrapetita.

La sentencia incurre en incongruencia pues nada dice sobre la finalidad punitiva desproporcionada pues no se pronuncia sobre la alegación, vertida en la contestación a la demanda, de que la cláusula penal es desproporcionada. Como nos hallamos ante dos empresarios, la nulidad pretendida encuentra su razón de ser en el artículo 1.255 del Código Civil, siendo la pena impuesta desproporcionada para el objetivo de disuadir su incumplimiento; si bien en un primer momento podemos tener la sensación de no considerar desproporcionada la cláusula penal pactada, el hecho de que la adversa no solicite la recompra sino únicamente la penalización, ni la sentencia recurrida se pronuncie respecto de la finalidad punitiva desproporcionada, comporta un aumento desmedido del patrimonio de la actora en el importe de 1.744.000 euros, teniendo en cuenta que, por un lado, sigue ostentando la titularidad de las participaciones sociales y, por otro, se le entregaría el importe de 872.000 euros pactado como cláusula penal, lo cual produciría un enriquecimiento del patrimonio de la demandante, a todas luces desproporcionado.

Por tanto, no habiéndose solicitado la resolución contractual, procede la desestimación de la demanda, declarando la nulidad de la cláusula penal, atendiendo a las consecuencias dañosas efectivamente causadas al acreedor por el incumplimiento contemplado, en relación con las razonablemente previsibles en el momento de contratar.

5. De la facultad moderadora. Errónea valoración de la prueba.

DOMUS FIDUCIARIA S.R.L sigue ostentando las participaciones de DDED LATAM LLC con los beneficios societarios y económicos que le reportaría.

Por esta razón, procede la intervención judicial a la hora de moderar la pena. La facultad de moderar procede también 'cuando resulten desorbitados sus efectos en determinado casos'.

En este supuesto, la penalización se equipara con el precio pactado para la recompra de las participaciones sociales, por lo que no se alcanza a comprender por qué DOMUS FIDUCIARIA S.R.L no solicita en su demanda el cumplimiento de la obligación, con el resarcimiento de daños y perjuicios, sino que interpone una demanda de juicio ordinario para reclamar el pago de la penalización pactada en una escritura hipotecaria, como obligación accesoria.

Resulta meridiano el enriquecimiento de DOMUS FIDUCIARIA S.R.L. en caso de estimarse la demanda.

Por lo demás, debe sopesarse que la parte demandante impidió el cumplimiento parcial del demandado como se deduce de los correos electrónicos que constan en autos, de los que se desprende que en reiteradas ocasiones el demandado ofreció parte del precio.

Por todo lo expuesto, solicita se dicte sentencia por la que se estime el recurso de apelación, se revoque la sentencia recurrida y se deje sin efecto por desestimación de la demanda, con expresa imposición de costas a la adversa.

La parte apelada impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Resumen de antecedentes:

Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados:

1. En fecha 4 de mayo de 2016, D. Carlos Antonio, con domicilio principal en PASEO000 número NUM000, NUM001, de Barcelona y D. Bernardino como representante legal de la empresa Fobev Marketing S.L. y de la otra D. Basilio, suscribieron una Carta de Intenciones por la que D. Carlos Antonio y D. Basilio acordaron que GALLERIA VASARI S.P.A. directamente o a través de DOMUS FIDUCIARIA S.R.L., se comprometía a adquirir el 30% de las participaciones sociales de la empresa DDED LATAM LLC, domiciliada en Miami Beach, EEUU, cuyo accionista principal es D. Carlos Antonio por el precio de 800.000 euros.

2. D. Carlos Antonio se comprometía a readquirir, en un plazo máximo de 24 meses desde la firma de la carta de intenciones, las participaciones sociales de la empresa DDED LATAM LLC desde la petición de GALLERIA VASARI S.P.A. que tenía que ser comunicada en un plazo máximo de 20 meses a contar desde la firma del acuerdo de intenciones y a un precio de 872.000 euros, documento 3 de la demanda, al folio 34.

3. Para garantizar la ejecución del Acuerdo, D. Carlos Antonio consintió en inscribir una hipoteca en favor de la empresa GALLERIA VASARI S.P.A. por la suma de 872.000 euros sobre dos inmuebles propiedad de la sociedad española FOBEV MARKETING S.L.

4. El mismo día 4 de mayo de 2016 se suscribió un ACUERDO DE COMPRA DE ACCIONES, entre DOMUS FIDUCIARIA S.R.L. y D. Carlos Antonio, por el que el vendedor acuerda vender y el comprador acuerda comprar 300.000 acciones de la compañía DDED LATAM LLC, por el precio de 800.000 euros.

Respecto de la legislación aplicable, en el apartado 9, se pactó que los Acuerdos y los derechos de las partes se interpretarían y regirían de conformidad con las leyes del Estado de Florida, EEUU.

En el apartado 7. Avisos, se convino que 'Cualquier aviso, indicación o instrumento requerido para el Vendedor o el Comprador se deberá enviar por escrito y se podrá mandar enviando un correo con franqueo prepago o entregando el mismo al Vendedor o al Comprador en la dirección mencionada anteriormente. Cualquier aviso, indicación u otro instrumento antes mencionado, si se entregó, se considerará entregado o hecho a la fecha en la que se entregó o envió por correo se considerará como realizado o hecho al tercer día hábil al siguiente día en que se envió por correo. Las Partes pueden cambiar sus direcciones de servicios de vez en cuando mediante notificación dada de acuerdo con lo anterior'.,

5. El día 30 de mayo de 2017, Dª María Luisa en nombre y representación de D. Carlos Antonio, D. Bernardino como representante legal de la empresa FOBEV MARKETING S.L. y D. Millán, en nombre y representación de DOMUS FIDUCIARIA S.R.L., otorgaron ante Notario escritura pública de constitución de hipoteca en la que exponían:

I.- Que la sociedad DOMUS FIDUCIARIA S.R.L., el día 4 de mayo de 2016, adquirió el 30% de las participaciones sociales de la empresa DDED LATAM LLC, domiciliada en Miami Beach, EEUU, cuyo único accionista era D. Carlos Antonio por el precio de 800.000 euros.

II.- Que D. Carlos Antonio se obliga a readquirir las referidas participaciones, por un precio de 872.000 euros, en un plazo que finalizará el día 4 de mayo de 2018. Pactan las partes una penalización de 872.000 euros para el caso de que D. Carlos Antonio incumpla esta obligación.

En caso de no notificarse dicha solicitud se entenderá que DOMUS tiene la intención de seguir como accionista de DDED LATAM.

III.- En garantía de la obligación asumida por D. Carlos Antonio y por tanto de la suma de 872.000 euros pactada como penalización y de la suma de 87.200 euros que se fijan como intereses y gastos, la sociedad FOBEV MARKETING S.L. constituye hipoteca a favor de DOMUS FIDUCIARIA S.R.L. de dos fincas, ubicadas en Sitges y en Sant Pere de Ribes respectivamente.

6. El día 22 de septiembre de 2017, DOMUS FIDUCIARIA S.R.L remitió a D. Carlos Antonio en el domicilio de PASEO000, NUM000, NUM001, de Barcelona, una carta certificada conteniendo una invitación a la compra de participaciones de DDED LATAM LLC, correspondientes al 30% de la empresa, en relación a la carta de intenciones de fecha 4 de mayo de 2016, invitándole a pagar la cantidad de 872.000 euros.

Dicha carta fue devuelta en fecha 29 de septiembre de 2017 por ' desconocido'.

7. En fecha 27 de septiembre de 2017, D. Millán remitió un correo electrónico a D. Carlos Antonio en el que indicaba: 'Según nuestro acuerdo, estamos preparados para revenderte nuestro 30% del capital social inmediatamente, tan pronto como recibamos el importe de 872.000 euros',documento 2 de la contestación a la demanda, al folio 232.

El mismo día, D. Carlos Antonio respondió por correo electrónico:'las acciones no pueden recomprarse a fecha de hoy puesto que no tiene que ver con la situación actual',al folio 232.

En correos posteriores de fechas 13, 14, 15 y 16 de noviembre de 2017, documentos 10 a 15 de la demanda, D. Leon, Asesor Jurídico de D. Carlos Antonio, ofrece un pago parcial de 200.00 euros para reducir la deuda pendiente, pago parcial que rechaza D. Millán.

En el correo electrónico acompañado como documento número 12 de la demanda, al folio 88 vuelto, el Sr. Leon, Asesor Jurídico de D. Carlos Antonio manifiesta 'conocer que los 800.000 euros vencen el día 4 de mayo',propone un pago parcial de 200.000 euros, indicando que 'sólo quedarían pendientes 600.000 euros que vencerían el día 4 de mayo'.

El Sr. Millán responde mediante el correo aportado como documento número 15, de 14 de noviembre de 2017, 'que la propuesta es inaceptable y que la única solución es el pago completo'.

TERCERO.- De la tacha a la declaración del testigo.

Como primer motivo de recurso la parte apelante, de manera extemporánea, efectúa la tacha del testigo D. Millán alegando la vinculación del mismo con la familia Segismundo, por lo que tiene interés directo en el pleito, de modo que debería tener la consideración de interrogatorio encubierto pues ostenta un poder tan amplio que cabría equiparar sus funciones con las de administrador único de la actora.

En el acto del juicio prestó declaración D. Millán quien afirmó ser el abogado de la familia Segismundo desde el año 2009, apoderado de DOMUS FIDUCIARIA S.R.L. desde 2014, socio de la sociedad en un 83,5%, y afirmó que no tenía la condición de administrador, por lo que se admitió su declaración en calidad de testigo.

Conforme al artículo 378 LEC, 'Las tachas se habrán de formular desde el momento en que se admita la prueba testifical hasta que comience el juicio o la vista, sin perjuicio de la obligación que tienen los testigos de reconocer cualquier causa de tacha al ser interrogados conforme a lo dispuesto en el artículo 367 de esta Ley , en cuyo caso se podrá actuar conforme a lo que señala el apartado 2 de dicho artículo'.

En el presente caso, la parte demandada no formuló tacha contra el testigo Sr. Millán cuando se propuso su interrogatorio en el acto de la audiencia previa, y admitida la prueba testifical, la parte demandada no recurrió su admisión ni tachó al testigo, consintió la prueba propuesta por lo que no puede la parte apelante cuestionar ahora, en la segunda instancia, su interés o parcialidad en el litigio por tener interés directo en este pleito.

No es el trámite de la apelación el adecuado para manifestar la tacha de un testigo que declaró en la primera instancia.

La alegación sobre el supuesto interés se plantea de forma extemporánea, al constituir una tacha del testigo, según el artículo 377.3 LEC, sin que se haya propuesto en el plazo establecido en el artículo 378 LEC.

Además, con independencia de la tacha que se pudiera haber formulado al testigo, su declaración puede ser valorada junto con el resto de la documental obrante en autos, siendo que, en este caso, resulta innegable que, precisamente por su intervención, tiene un conocimiento directo y cualificado sobre los hechos que han sido objeto de testimonio, de manera que la tacha de parcialidad no puede servir por sí sola de impedimento para la valoración de esta prueba ( artículos 376 y 379.3 LEC) junto con el resto de la prueba documental obrante en autos.

CUARTO.- De la falta de requerimiento válido y fehaciente de compra. Valoración de la prueba.

Opone la parte apelante que el requerimiento de recompra no se produjo de forma válida y eficaz.

En la Carta de Intenciones, contrariamente a lo que se dice en el recurso, no se pacta como condición sine qua non para que opere la recompra, la comunicación fehaciente por parte del actor.

Sólo se dice que la petición de GALLERIA VASARI S.P.A. para la recompra deberá ser comunicada en un plazo máximo de 20 meses a contar desde la firma de la Carta de Intenciones.

No se habla de requerimiento fehaciente ni se especifica el domicilio al que deba dirigirse dicha comunicación.

Así, en el Acuerdo de compraventa de participaciones sociales lo único que se indica es que D. Carlos Antonio 'se compromete a readquirir, en un plazo máximo de 24 meses desde la firma de la presente carta de intenciones, las participaciones sociales de la empresa DDED LATAM LLC desde la petición de GALLERIA VASARI S.P.A. que tiene que ser comunicada en un plazo máximo de 20 meses a contar desde la firma de la presente carta de intenciones y a un precio de 872.000 euros'(documento 3 de la demanda, al folio 34).

El mismo día 4 de mayo de 2016, se suscribió un ACUERDO DE COMPRA DE ACCIONES, entre DOMUS FIDUCIARIA S.R.L. y D. Carlos Antonio, con domicilio en NUM002, DIRECCION000 NUM003, Miami Beach, FL 33139, por el que el vendedor acuerda vender y el comprador acuerda comprar 300.000 acciones de la compañía DDED LATAM LLC, por el precio de 800.000 euros, documento 7, al folio 63 vuelto.

En el apartado 7. Avisos, se hizo constar que 'cualquier aviso, indicación o instrumento requerido para el Vendedor o el Comprador se deberá enviar por escrito y se podrá mandar enviando un correo con franqueo prepago o entregando el mismo al Vendedor o al Comprador en la dirección mencionada anteriormente. Cualquier aviso, indicación u otro instrumento antes mencionado, si se entregó, se considerará entregado o hecho a la fecha en la que se entregó o envió por correo se considerará como realizado o hecho al tercer día hábil al siguiente día en que se envió por correo. Las Partes pueden cambiar sus direcciones de servicios de vez en cuando mediante notificación dada de acuerdo con lo anterior'.

En el Acuerdo de Compra de Acciones, obviamente, no se hace referencia alguna a la recompra de las acciones objeto de la compraventa ni se habla del requerimiento fehaciente para llevar a cabo dicha operación.

En el apartado 7 del Acuerdo de Compra de Acciones se fija como domicilio de D. Carlos Antonio, el sito en NUM002, DIRECCION000 NUM003, Miami Beach, FL 33139, y que podrán las partes notificarse cambios de domicilio a efectos de notificaciones.

Finalmente, en la Escritura pública de constitución de hipoteca de 30 de mayo de 2017 (documento 4 de la demanda, al folio 36), se hace constar que intervienen Dª María Luisa en nombre y representación de D. Carlos Antonio con domicilio en PASEO000, NUM000, NUM001, Barcelona, y las partes Exponen:

I.- Que la sociedad DOMUS FIDUCIARIA S.R.L., el día 4 de mayo de 2016, adquirió el 30% de las participaciones sociales de la empresa DDED LATAM LLC, domiciliada en Miami Beach, EEUU, cuyo único accionista era D. Carlos Antonio por el precio de 800.000 euros.

II.- Que D. Carlos Antonio se obliga a readquirir las referidas participaciones, por un precio de 872.000 euros, en un plazo que finalizará el día 4 de mayo de 2018, debiendo ser ' solicitada fehacientemente'por DOMUS FIDUCIARIA S.R.L. dicha readquisición en un plazo que finalizará el 4 de enero de 2018.

Pactan las partes una penalización de 872.000 euros para el caso de que D. Carlos Antonio incumpla esta obligación.

III.- En garantía de la obligación asumida por D. Carlos Antonio y, por tanto, de la suma de 872.000 euros pactada como penalización y de la suma de 87.200 euros que se fijan como intereses y gastos, la sociedad FOBEV MARKETING S.L. constituye hipoteca a favor de DOMUS FIDUCIARIA S.R.L. sobre dos fincas, ubicadas en Sitges y en Sant Pere de Ribes respectivamente.

Y finalmente, en el último párrafo del apartado PRIMERO del OTORGAN de la escritura se consigna: 'Las partes fijan como domicilio para la práctica de requerimientos y notificaciones el indicado como suyo en la intervención de esta escritura'.

Por lo tanto, del examen conjunto de los tres documentos, Carta de Intenciones, Acuerdo de Compra de Acciones y Escritura Pública de Constitución de Hipoteca, se desprende que DOMUS FIDUCIARIA S.R.L. debía solicitar fehacientemente a D. Carlos Antonio la recompra de las participaciones vendidas, por un precio de 872.000 euros, fijando las partes como domicilio para la práctica de requerimientos y notificaciones el indicado como domicilio del Sr. Ballweber en PASEO000, NUM000, NUM001, de Barcelona.

El día 22 de septiembre de 2017, DOMUS FIDUCIARIA S.R.L. remitió a D. Carlos Antonio en el domicilio de PASEO000, NUM000, NUM001, de Barcelona, una carta certificada conteniendo una invitación a la compra de participaciones de DDED LATAM LLC, correspondientes al 30% de la empresa, en relación a la carta de intenciones de fecha 4 de mayo de 2016, invitándole a pagar la cantidad de 872.000 euros.

Esta carta fue devuelta en fecha 29 de septiembre de 2017 por 'desconocido'.

Por lo tanto, la solicitud fehaciente se intentó en el domicilio designado en la Escritura pública de constitución de hipoteca de 30 de mayo de 2017. Siendo el domicilio desconocido, no existía obligación de dirigirse una segunda vez a ese domicilio.

Es cierto que DOMUS FIDUCIARIA S.R.L podía haber intentado remitir la solicitud de recompra al domicilio de D. Carlos Antonio sito en NUM002, DIRECCION000 NUM003, Miami Beach, FL 33139, que constaba en el apartado 7 del Acuerdo de Compra de Acciones.

Ahora bien, aunque no llegara a practicarse la solicitud de readquisición a D. Carlos Antonio en la forma fijada en la escritura de 30 de mayo de 2017, consta acreditado que DOMUS FIDUCIARIA S.R.L. comunicó directamente a D. Carlos Antonio que estaba preparada para la reventa del 30% del capital social de DDED LATAM con la correlativa obligación de abonar 872.000 euros.

En efecto, aparece probado mediante la documental aportada por el propio demandado, documento 2 de los que acompañan a la contestación a la demanda, al folio 232, que el día 27 de septiembre de 2017, cinco días más tarde de la remisión de la carta al domicilio de PASEO000, NUM000, NUM001, de Barcelona, D. Millán remitió un correo electrónico a D. Carlos Antonio en el que le decía: 'Según nuestro acuerdo, estamos preparados para revenderte nuestro 30% del capital social inmediatamente, tan pronto como recibamos el importe de 872.000 euros';a lo que el Sr. Carlos Antonio respondió: 'Las acciones no pueden recomprarse a fecha de hoy puesto que esto no tiene nada que ver con la situación actual'.

Por lo tanto, D. Carlos Antonio tuvo conocimiento suficiente de la voluntad de DOMUS FIDUCIARIA S.R.L. de vender las 300.000 acciones por el importe de 872.000 euros pactado, respondiendo D. Carlos Antonio que las acciones no podían recomprarse en dicha fecha.

Más tarde, el mismo día 27 de septiembre de 2017, D. Millán envió otro email a D. Carlos Antonio preguntándole: 'Puesto que nos acercamos a la fecha límite del acuerdo de recompra, hemos enviado la solicitud en forma de contrato, ¿no lo habéis recibido todavía?'(documento 2 de la contestación a la demanda, al folio 231).

A lo que respondió el propio Sr. Carlos Antonio: 'Lo sentimos no lo hemos recibido, de lo contrario habríamos contestado como de costumbre. Pero, de todos modos, esto no tiene nada que ver con la situación actual o las decisiones que deben tomarse después de que confirmaras que no aportarías más capital'(documento 2 de la contestación a la demanda, al folio 231).

Y en correos posteriores de fechas 13, 14, 15 y 16 de noviembre de 2017, documentos 10 a 15 de la demanda, el Asesor Jurídico de D. Carlos Antonio ofreció un pago parcial de 200.00 euros para reducir la renta pendiente, pago parcial que fue rechazado por D. Millán.

En el correo electrónico acompañado documento número 12 de la demanda, al folio 88 vuelto, D. Leon, Asesor Jurídico de D. Carlos Antonio manifestaba 'conocer que los 800.000 euros vencen el día 4 de mayo',propone un pago parcial de 200.000 euros, indicando que 'sólo quedarían pendientes 600.000 euros que vencerían el día 4 de mayo'.

El Sr. Millán respondió mediante el correo aportado como documento número 15, de 14 de noviembre de 2017, 'que la propuesta es inaceptable y que la única solución es el pago completo'.

Por consiguiente, lo esencial es que DOMUS FIDUCIARIA S.R.L. comunicara a D. Carlos Antonio su intención de no seguir como accionista de DDED LATAM LLC, y esta notificación se produjo de forma que el Sr. Carlos Antonio tuvo conocimiento de la voluntad de DOMUS FIDUCIARIA S.R.L. de revender las participaciones sociales y de no seguir como accionista de DDED LATAM LLC antes del día 4 de mayo de 2018.

QUINTO.- De la falta de acreditación del cumplimiento de los requisitos para la transmisión. Recompra de las acciones. Valoración de la prueba.

Opone la parte apelante que no se ha acreditado el cumplimiento de los requisitos estatutarios de la sociedad DDED LATAM LLC para la recompra, por lo que cualquier socio podría impugnar la compraventa de acciones y resultar ineficaz, y que se desconoce si se han llevado a cabo las acciones legalmente exigibles, pudiendo conllevar la ineficacia de la transmisión.

El día 4 de mayo de 2016 se suscribió un ACUERDO DE COMPRA DE ACCIONES, entre DOMUS FIDUCIARIA S.R.L. y D. Carlos Antonio, por el que el vendedor acuerda vender y el comprador acuerda comprar 300.000 acciones de la compañía DDED LATAM LLC, por el precio de 800.000 euros.

Respecto de la legislación aplicable, en el apartado 9 del Acuerdo de Compra de Acciones, se pactó que los Acuerdos y los derechos de las partes se interpretarían y regirían de conformidad con las leyes del Estado de Florida, EEUU.

Según reiterada jurisprudencia el derecho extranjero es cuestión de hecho que ha de alegarse y probarse, de suerte que su aplicación no suscite dudas.

En el presente caso, la parte apelante no ha acreditado el derecho extranjero ni que las operaciones pactadas de compra y de compromiso de readquisición de las participaciones sociales infrinja de algún modo esa legislación.

Tampoco se ha probado perjuicio alguno para otros socios ni la alegada posibilidad de que la venta del 30% de las participaciones pudiera ser impugnada por otros socios como se dice en el recurso.

Al contrario, cabe destacar que en el Acuerdo de Compra de Acciones se hace constar que D. Carlos Antonio es el único accionista y beneficiario efectivo del 100% de las acciones de capital de DDED LATAM LLC.

Pero es que, en todo caso, la parte demandada no formuló demanda reconvencional instando la nulidad del contrato de compra venta de participaciones sociales por lo que la posible ineficacia o nulidad del negocio jurídico, la hipotética impugnación por algún socio de la compañía DDED LATAM LLC, el cumplimiento de los requisitos estatutarios y la posible conformidad o ineficacia de la transmisión y de la recompra de acuerdo con las Leyes del Estado de Delaware y las Leyes del Estado de Florida, están fuera del proceso.

No cabe hacer pronunciamiento alguno en este procedimiento sobre la posible ineficacia de la transmisión de participaciones o la falta de validez del negocio jurídico de recompra cuando no se ha pedido dicho pronunciamiento mediante la correspondiente demanda reconvencional.

SEXTO.- De la nulidad punitiva desproporcionada. Incongruencia.

Sostiene la parte apelante que la magistrada juez de primera instancia no se ha pronunciado sobre la posible desproporción de la cláusula penal.

Dicha afirmación no es acertada. No existe incongruencia infrapetita porque la sentencia sí se ha pronunciado sobre la inexistencia de desproporción de la cláusula penal pactada por las partes contratantes, considerando la juzgadora que la cláusula penal no es desproporcionada, por cuanto la penalidad coincide con el precio de recompra, esto es, 872.000 euros.

Argumenta la parte apelante que la compraventa de las participaciones sociales y la recompra podrían ser ineficaces, por lo que, no habiéndose solicitado la resolución contractual, procede la desestimación de la demanda, declarando la nulidad de la cláusula penal, atendiendo a las consecuencias dañosas efectivamente causadas al acreedor por el incumplimiento contemplado, en relación con las razonablemente previsibles en el momento de contratar.

Reiteramos que el día 30 de mayo de 2017, las partes otorgaron ante Notario una escritura pública de constitución de hipoteca en la que exponían:

I.- Que la sociedad DOMUS FIDUCIARIA S.R.L., el día 4 de mayo de 2016, adquirió el 30% de las participaciones sociales de la empresa DDED LATAM LLC, domiciliada en Miami Beach, EEUU, cuyo único accionista era D. Carlos Antonio por el precio de 800.000 euros.

II.- Que D. Carlos Antonio se obliga a readquirir las referidas participaciones, por un precio de 872.000 euros, en un plazo que finalizará el día 4 de mayo de 2018.

Y pactaron una penalización de 872.000 euros para el caso de que D. Carlos Antonio incumpliera la obligación de recompra de las acciones por el precio pactado de 872.000 euros.

La penalización coincide con el precio de readquisición de las acciones.

Es decir, en caso de incumplimiento de la obligación de recompra, DOMUS FIDUCIARIA S.R.L, seguirá ostentando el 30% del capital social de DDED LATAM LLC y D. Carlos Antonio deberá abonar a DOMUS FIDUCIARIA S.R.L., como penalidad pactada la cantidad de 872.000 euros.

El artículo 1.255 del Código Civil dispone que 'Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público'.

La cláusula penales un pacto accesorio que se añade al contrato, por la cual se establece una prestación, generalmente pecuniaria, que se compromete a abonar el deudor para el supuesto de que no cumpla la obligación principal, o al cumplirla contravenga su tenor, sustituyendo a la indemnización de daños y perjuicios, viniendo a constituir una anticipada fijación del importe de los daños y perjuicios que pueden derivarse del incumplimiento, sin necesidad de acudir a un proceso para tal fijación ( SSTS 3/10/1985, 21/2/1969).

Sobre la desproporción de la cláusula penal pactada cabe traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo 530/2016, de 13 de septiembre, cuya doctrina se reitera en las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2019, nº 268/2019, recurso 1657/2016, y de 6 de junio de 2019, nº 325/2019, recurso 3555/2016, que declara:

'[...] No obstante, es claro para esta sala que dicha posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 CC establece pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales 'opresivas', intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )], o las 'usurarias', aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1.859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas.

'Para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, esta sala expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez; que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154 CC , por lo que no se opone a nuestra actual jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla.

'Naturalmente, la carga de alegar y de probar (si no es evidente) que la penalidad era, desde la perspectiva ex ante considerada, extraordinariamente excesiva, corresponderá al contratante que se oponga a que la cláusula penal le sea aplicada en los términos pactados ( art. 217.3 LEC )'.

En el supuesto enjuiciado, se trata de relaciones entre empresarios sin que la parte demandada haya probado que la penalidad establecida, por un importe no superior al precio de recompra, fuese extraordinariamente excesiva, por lo que no cabe dejar de aplicar la causa libremente establecida por las partes contratantes.

SÉPTIMO.- De la facultad moderadora de la cláusula penal.

Insiste la parte apelante en este último motivo de recurso en que procede la facultad de moderar no sólo en caso de cumplimiento parcial o defectuoso del artículo 1.154 del Código Civil sino también cuando se trata de penas excesivas o desproporcionadas.

En cuanto a la facultad moderadora, el artículo 1.154 del Código Civil dispone que ' El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'.

En la escritura pública de fecha 30 de mayo de 2017, D. Carlos Antonio se obligó a readquirir las participaciones de DDED LATAM LLC vendidas a DOMUS FIDUCIARIA S.R.L., por un precio de 872.000 euros, en un plazo que finalizaba el día 4 de mayo de 2018, pactando las partes una penalización de 872.000 euros para el caso de que D. Carlos Antonio incumpliera esta obligación

Es un hecho no controvertido que la parte demandada no ha cumplido parte con la obligación asumida de recomprar las 300.000 participaciones sociales abonando el precio de 872.000 euros.

En este caso, se ha producido un incumplimiento total de la obligación impuesta de readquirir el 30% de las participaciones sociales de DDED LATAM LLC abonando el precio de 872.000 euros.

Es cierto que DOMUS FIDUCIARIA S.R.L. seguirá ostentando la titularidad del 30% del capital social de DDED LATAM LLC además de percibir el importe de la cláusula penal pactada para el caso de incumplimiento.

Pero en modo alguno se ha probado que ello suponga un enriquecimiento injusto para la demandante, deduciéndose de los correos electrónicos aportados por ambas partes, así del documento 13 de la demanda, al folio 91, correo electrónico de 15 de noviembre de 2017 y del documento 2 de la contestación a la demanda, correo de 17 de septiembre de 2017, al folio 232, las dificultades económicas de la sociedad DDED LATAM LLC, por lo que la parte demandada, a quien correspondía la carga de la prueba, no ha probado que la penalidad que la actora tiene derecho a percibir, conforme a lo pactado, por el incumplimiento de la parte demandada, produzca un enriquecimiento injustificado a la actora que deba motivar la moderación de la cláusula penal pactada libremente por los contratantes.

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de primera instancia.

OCTAVO.- Costas.

Las costas de este recurso vienen impuestas a la parte apelante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 29 de Barcelona, en los autos de Procedimiento Ordinario número 822/2018, de fecha 4 de marzo de 2021, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que se dará el destino legal procedente de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.