Sentencia CIVIL Nº 447/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 67/2021 de 16 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866210

FAX: 934866302

EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0808942120198117999

Recurso de apelación 67/2021 -G

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Gavà

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 269/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0967000012006721

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0967000012006721

Parte recurrente/Solicitante: Rafael

Procurador/a: Beatriz De Miquel Balmes

Abogado/a: Gonzalo Acosta Vallino

Parte recurrida: REGÁS OIL, S.L.

Procurador/a: Rafael Taulera Salvador

Abogado/a: Laura Navarro López

SENTENCIA Nº 447/2022

Magistrados:

Jose Antonio Ballester Llopis Ana Maria Ninot Martinez

Maria Sanahuja Buenaventura

Barcelona, 16 de septiembre de 2022

Ponente: Maria Sanahuja Buenaventura

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 1 de febrero de 2021 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 269/2019, remitidos por la Sección Civil del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Gavà a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Beatriz De Miquel Balmes, en nombre y representación de Rafael contra Sentencia de fecha 05/11/2020 y en el que consta como parte apelada el Procurador Rafael Taulera Salvador, en nombre y representación de REGÁS OIL, S.L..

SEGUNDO.-. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

' DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª LAURA NAVARRO LÓPEZ en nombre y representación de D. Rafael dirigida contra REGÁS OIL, S.L., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa REGÁS OIL, S.L. de los pedimentos formulados por el actor.

Todo ello con condena en costas procesales a la parte actora.'

Que se complemento por Auto de fecha 20/11/20 cuya parte dispositiva es la siguiente:

' Rectifico el error padecido en la redacción de la resolución 117/2020, de fecha 5 noviembre de 2020 donde dice 'DESESTIMANDOíntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª LAURA NAVARRO LÓPEZ en nombre y representación de D. Rafael dirigida contra REGÁS OIL, S.L., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa REGÁS OIL, S.L. de los pedimentos formulados por el actor ' debe decir ' DESESTIMANDOíntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Beatriz de Miquel Balmes en nombre y representación de D. Rafael dirigida contra REGÁS OIL, S.L., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa REGÁS OIL, S.L.de los pedimentos formulados por el actor'.'

TERCERO.- .El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 06/07/2022.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA SANAHUJA BUENAVENTURA.

Fundamentos

PRIMERO.-El Sr. Rafael interpuso demanda de juicio ordinario contra REGÁS OIL, S.L., solicitando:

'a) se declare resuelto el contrato de fecha 6 de febrero de 2000 suscrito por las partes de este procedimiento;

b) se declare el derecho del actor a ser restituido por la demandada de las aportaciones en su día efectuadas (valor actualizado de la aportación del vehículo y de la cartera de clientes).

c) se condene a la demandada a estar y pasar por estas declaraciones y a satisfacer al actor el importe correspondiente al valor actualizado de dichas aportaciones que resulte del dictamen pericial unido a esta demanda y/o de las conclusiones que resulten del dictamen del perito judicial cuya práctica solicita esta parte de conformidad con el artículo 339 de la LEC , en el OTROSÍ SEGUNDO.

Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada si se opone a las pretensiones deducidas en esta demanda.'

Expone:

- Que fue titular de un negocio de distribución y reparto de gasóleo a domicilio, dándose de alta de licencia fiscal de actividades comerciales e industriales el 12 de diciembre de 1991 para la actividad de transporte de mercancías. Que contó para su actividad, anteriormente, con un camión cisterna matrícula F-....-D, y después con el camión cisterna marca PEGASO-80, K-....-DM, que se matriculó el 16 de enero de 1992, que adquirió el 7 de marzo de 2000, después de un periodo de arrendamiento financiero desde 1992 a 2000. Que trabajó por cuenta propia y como trabajador autónomo en la distribución y reparto de gasóleo hasta 1999, contando con todos los elementos necesarios para esa actividad, y con su propia clientela.

- Que a principios de 1999 el Sr. Rafael entró en contacto con el Sr. Adolfo, quien le informó de su intención de inaugurar una gasolinera -estación de servicio y base de distribución de gasoil a domicilio- en la parcela 26 del Polígono industrial El Regàs de Gavà (calle Tarragona nº. 21-29), de la que iba a ser titular la sociedad REGÀS-OIL, S.L., la demandada, y de la que el Sr. Adolfo era socio único o mayoritario además de Administrador.

- Que el 14 de mayo de 1999 el Sr. Rafael empezó a trabajar como trabajador por cuenta ajena para la demandada, con la categoría de conductor, utilizando su propio camión y dando servicio a sus propios clientes, en beneficio de la sociedad, que carecía de clientela y del servicio de distribución y reparto de gasóleo, iniciando sus actividades la base de distribución y reparto de gasoil en Regàs-Oil, S.L. en esa fecha, bajo la responsabilidad del Sr. Rafael. La estación de servicio se inauguró al tiempo de incorporarse el actor a su estructura, que carecía del servicio de distribución y reparto de gasóleo A y B y de clientela afecta a este servicio.

- Que la gasolinera se abrió al público en julio-agosto de 1999, y a partir de esta fecha el Sr. Rafael se interesó en varias ocasiones por la firma del acuerdo de posible asociación que había dado lugar a la aportación y puesta a disposición de la demandada de su vehículo y clientela, presentando finalmente, el Sr. Adolfo al Sr. Rafael, el 6 de febrero de 2000, una propuesta de contrato, que firmaron las partes.

- Que el convenio de 6 de febrero de 2000 (DOCUMENTO CINCO) estableció unas condiciones para la colaboración del actor y la demandada en la explotación del negocio de estación de servicio y base de distribución y reparto de gasoil.

- Que las previsiones se demostrarían imposibles de alcanzar por la base de distribución y reparto de gasoil a cargo del actor, resultando extraño que se fijaran cantidades tan altas de previsión de ventas cuando ya existía una experiencia de ventas reales de la base de distribución de gasoil de Regàs-Oil, desde 14 de mayo de 1999, fecha de la incorporación del Sr. Rafael a su organización.

- Que en el Pacto 5) se estableció que: ' Que en el momento de iniciar la actividad la aportación del Sr. Rafael se fija en el 15% en concepto de participación y por un importe de TREINTA Y CINCO MILLONES QUINIENTAS MIL PESETAS (35.500.000 Pts.), (225.379 euros). Esta aportación corresponde al valor de la cartera de clientes que transfiere a la sociedad Regàs-Oil, S.L. y que se estima como el objetivo a conseguir, según estudio de ventas que consta en el pacto tercero y que se cifra para este año en 7 millones de litros a 5,00 pesetas el litro, así como la aportación del camión de su propiedad de 5.000 litros valorado en 2.500.000 pesetas que transfiere como de uso exclusivo de la sociedad. Los gastos correspondientes a la transferencia de propiedad serán a cargo de Regàs-Oil.'

- Que el Pacto 6) concretaba que se podrá formalizar la participación del 15% atribuida al Sr. Rafael siempre que se dieran todas y cada una de las siguientes circunstancias:

' El transcurso de 10 años consecutivos, desde la puesta en marcha de la actividad, como mínimo.

La participación ininterrumpida de la actividad comercial del Sr. Rafael durante ese periodo.

La consecución de los objetivos de ventas antes establecidos (7 y 9 millones de litros al año).

El pago íntegro del arrendamiento financiero (leasing) antes mencionado.'

- Que la participación del 15% del capital social de REGÀS OIL a que se refiere este pacto ni ninguna otra llegaron a formalizarse nunca. Se cumplieron todos los requisitos menos la consecución de los objetivos establecidos para obtener el 15% del capital social. Pero la sociedad seguía beneficiándose de las aportaciones del Sr. Rafael y así hasta su cese en la empresa por jubilación. La retribución pactada por su trabajo personal no ha experimentado ningún incremento en todos los años de relación entre actor y demandada, desde 1999.

- Que el pacto 9) establecía que el acuerdo podría ser 'revocado' mediante escrito del Sr. Rafael, dirigido a la demandada, y también ésta podría 'revocarlo...por incumplimiento de las responsabilidades asumidas por los firmantes o por no conseguir los objetivos descritos en este documento'. ' En estos casos, Regàs-Oil, S.L. hará la devolución de las aportaciones realizadas por cada uno'. El convenio concluye con la determinación de que no será revisable durante los tres primeros años de su vigencia. Regàs-Oil no revocó en ningún momento el contrato. El actor resolvió el contrato en 2018, solicitando la devolución de sus aportaciones. La acción que se ejercita tiene su fundamento en este Pacto 9).

- Que el 20 de julio de 2018, como consecuencia del mal estado de salud del actor y de su próxima jubilación, el actor remitió a la demandada un burofax notificándole que se veía en la precisión de dejar sin efecto y, en lo menester, resolver el convenio entre las partes y, al amparo del pacto 9) del contrato, proponía la negociación del reintegro del valor de las aportaciones realizadas en su día. La demandada ni contesto a esta comunicación ni se puso en disposición de negociar las condiciones del reintegro de las aportaciones del actor. En noviembre de 2018 el actor reingresó en la empresa después de un largo periodo de enfermedad y en diciembre siguiente cesó voluntariamente por jubilación como trabajador de la demandada. Antes del cese del actor, el 14 de diciembre de 2018, se volvió a remitir un burofax en el que se ofrecía a la demandada la posibilidad de un acuerdo negociado.

- Que el valor razonable de lo aportado no tiene duda respecto del vehículo aportado. La actualización monetaria de la aportación de 2.500.000 pesetas en que se valoró el vehículo en su momento puede efectuarse utilizando la evolución del Índice de Precios de Consumo, entre febrero de 2000 y diciembre de 2018, que es de un 48,6%, (DOCUMENTO NUEVE, cálculo de la variación del IPC del programa del Instituto Nacional de Estadística) lo que equivale a un incremento de 1.215.000 pesetas, que sumadas a la aportación inicial da un total de 3.715.000 pesetas (22.327,60 euros).

- Que resulta más complejo acreditar el valor actual de la aportación del fondo de comercio. El Sr. Rafael dispone de la información de ventas de la base de distribución y de la estación de los ejercicios 1999 a 2006 y de las hojas diarias de la base de distribución de los ejercicios 2014 y 2015, que han permitido, por su contenido, encomendar un informe pericial para determinar la valoración del negocio según los datos de los ejercicios mencionados. Acompaña como DOCUMENTO OCHO informe económico confeccionado por el economista y miembro numerario del Instituto de Auditores-Censores Jurados de Cuentas, Don Florencio que determina el valor razonable de la cartera de clientes en la fecha de la firma del contrato así como el valor razonable del negocio de venta de gasóleo sobre los datos correspondientes a los ejercicios 2014 y 1015, obtenidos de los estadillos diarios del reparto de la base de distribución en esos ejercicios. De dicho informe se deduce que el valor de la aportación inicial del Sr. Rafael, en el momento de firmarse el contrato y en atención a las ventas reales promedio de los primeros 7 años de explotación, sería de 79.513,90 euros, sin actualización monetaria a diciembre de 2018. Aplicando el mismo porcentaje del 48,6%, correspondiente al IPC desde febrero de 2000 a diciembre de 2018, la actualización monetaria de ese importe sería de 38.643,76 euros, que sumados a los 79.513,90 euros da como resultado el importe de 118.157,66 euros. El dictamen realiza además el cálculo teórico del valor del negocio, tomando como base las ventas reales de la base de distribución de gasóleo A y B en los ejercicios 2014 y 2015 y utilizando tres procedimientos: el método de flujos futuros de fondos, el método de compra de resultados anuales y el método de la Unión de Expertos Contables Europeos y concluye que, sobre la base de los datos de 2014 y 2015, el valor del negocio aportado es de 134.389 euros, a esas fechas.

REGAS OIL, S.L. se opuso a la demandaafirmando:

- Que nunca existió la cartera de clientes, por lo que nunca pudo ser objeto de transmisión, ya que el Sr. Rafael jamás ostentó un negocio propio.

- Que el Convenio ha quedado desfasado por la praxis y por imposibilidad del fin para el que se suscribió, se fijaron las bases para una futurible asociación mercantil, pero ni se relacionó la cartera ni se dio valor a una cartera de clientes cuya existencia debía acreditarse.

- Que la demanda se basa en la mera literalidad (descontextualizada y desfasada por el transcurso de nada menos que 20 años) de una sola cláusula de un convenio que se suscribió con una finalidad muy concreta y que ha devenido sin causa, pues no cumpliéndose las condiciones que las partes establecieron precisamente para acreditar su existencia, dicho convenio dejó de desplegar sus efectos, manteniendo una mera relación laboral; que ni se cumplieron los objetivos de ventas (conditio), ni el Sr. Rafael ha dejado de ser empleado de la empresa.

- Que la madre del Sr. Adolfo le donó, en 1994, una gasolinera en el centro de Gavá, calle Mare de Deu de Montserrat, y en 1999 no se trataba de la apertura de un nuevo negocio sino del traslado del mismo a otra ubicación (del centro del pueblo a la zona industrial).

- Que en el año 2000, siendo cada vez más necesario y requerido por los clientes la distribución a domicilio del gasóleo, actividad accesoria a su negocio, contrató al Sr. Rafael, y se apostó por el Sr. Adolfo por el traslado de la actividad a la zona industrial donde actualmente se encuentra la gasolinera objeto de la presente (calle Tarragona,29), pudiendo facilitar el acceso de los camiones al depósito, sin la complejidad y a veces imposibilidad de acceso de camiones al centro de la población.

- Que el Sr Rafael fue contratado para la distribución de gasóleo a domicilio, actividad que ya desarrollaba el Sr. Adolfo en la anterior gasolinera (ES CAÑAS), por tanto dicho transporte lo era con respecto a los clientes de ES CAÑAS, que ya disponía de un depósito de 20.000/l para dicho menester, si bien como incentivo a la promesa de un mero trabajador, de aportar una supuesta cartera de clientes, se otorgó dicho convenio.

- Que se trataba sencillamente de un incentivo empresarial que se le abría al Sr. Rafael de cumplirse las expectativas creadas, siendo el responsable de las ventas (exclusivamente del negocio de base de distribución) el propio Sr. Rafael, si bien, las cifras eran desconocidas para la demandada, motivo por el cual adoptó las cautelas de ceder parte de su negocio solo de ser cierta la cartera de clientes que decía tener el Sr. Rafael.

- Que se ha producido la extinción de facto de dicho convenio carente de causa, dada la falta de cumplimiento de los objetivos de venta, habiendo quedado muy superada la finalidad y por tanto vigencia del convenio entre las partes, pues nunca el Sr. Rafael alegó durante nada menos que 18 años denuncia alguna por este motivo.

- Que extinguida por jubilación la relación laboral entre las partes, sin ningún tipo de incidencia, queja, denuncia o revisión, y sin ningún tipo de incumplimiento por parte de la demandada del convenio suscrito, se pretende la resolución ('revocación') unilateral de contrato con unas pretensiones resarcitorias en ausencia de todo fundamento, más allá que la simple voluntad de enriquecimiento injusto de la parte actora.

- Que pareciendo fundamentar exclusivamente la demanda, en la cláusula 9 del convenio, pues de la misma, si bien es cierto que, al igual que todo el convenio, su redactado es poco afortunada, solo cabe deducir que la revocación del contrato con efecto extintivo, queda prevista en el contrato, acorde con la jurisprudencia, pero las consecuencias de la misma solo se han previsto para el caso de ser REGAS OIL la accionante de la misma, y no a la inversa, y sólo en el caso de ' incumplimiento de las responsabilidades asumidas por los comparecientes' y para el caso de 'no cumplirse los objetivos descritos en este documento'.

- Que lo que no puede la parte actora es pretender, pese a su propia extinción del contrato, y pese a su propio incumplimiento de los objetivos previstos en el mismo, y especialmente, pese a haberse lucrado con la contraprestación mensual en la cantidad de APROX. 585.000 euros más la inversión verificado por la empresa en el susodicho camión y en la propia actividad de distribución, exigir ahora, a destiempo y con ausencia de todo título, la restitución de unas supuestas aportaciones (entre ellas las de un vehículo que no existe y cuyo coste de reparación supera en creces su coste de adquisición, y de los de una supuesta aportación inicial de clientes que no cumplió las expectativas de ventas a lo quedó sujeta su existencia, lo cual en sí mismo choca contra el principio de que los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, y de la prohibición de un enriquecimiento injusto.

- Que desde el primer año en que no se albergaron las cifras de ventas comprometidas por el Sr. Rafael, el contrato habría devenido carente de causa, no pudiendo ya generar efectos, por no reunirse el primero de los condicionantes (ventas), pues debemos entender que la duración del mismo se infiere de su propio redactado, pues no cumpliéndose la primera de las premisas previstas en el periodo máximo de 10 años, carece de sentido entender a perpetuidad la vigencia de un contrato, cuya vida útil no cabe extender a más allá del sentido e interpretación de su finalidad y texto.

- Que no nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, o con una duración indefinida, sino que regula los tiempos en que dicha relación deba producir efectos, y esto es cumpliéndose la totalidad de las condiciones en el plazo máximo de un año, pues de la propia literalidad del contrato se infiere cuando el mismo debe dejar de producir efecto.

- Que en cuanto a la restitución del camión a VALOR ACTUAL y habiéndose acreditado la destrucción por desguace del vehículo matricula B2020MX, indicar que de conformidad con el art. 1184 CC, no siendo posible la restitución por sencillamente haber desaparecido el vehículo, debe quedar liberado el deudor, no siendo admisible, la restitución del valor de dicho vehículo NUEVO, puesto que no se pactó en el contrato ningún precio actualizado en caso de imposibilidad in natura o resolución contractual.

- Invoca la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de los derechos.

- Y finalmente considera que la acción está prescrita, partiendo de la base que el Sr. Rafael pretende ejercer un supuesto derecho que pudo ejercer, según su propia teoría interpretativa desde la fecha de la suscripción del convenio, esto es 'exigir la restitución de sus aportaciones', ya que en el primer año ya no se cumplieron los objetivos de venta (7 millones de litros), por cuanto los mismos eran de imposible cumplimiento, por tanto, en ese momento se inicia el computo del ejercicio de su supuesto derecho de exigir la restitución de las 'aportaciones', reconociendo que la finalidad de dicho convenio quedó frustrada, manteniéndose estrictamente una relación meramente laboral entre las partes. No se trata tanto de la acción por incumplimiento de la demandada, sino de haberle prelucido la acción que le antecede de exigir la restitución de lo que nunca aportó, pues para la prosperabilidad de la presente acción precisa acreditar la vigencia del referido convenio.

La sentencia de instancia desestima la demanda, argumentando en síntesis:

'... de conformidad con el art. 121-20 CCC , visto que la demanda se presentó en el año 2019, y dado el tiempo transcurrido desde la firma de contrato (febrero de 2000) y fecha en que tuvo conocimiento de que las condiciones impuestas en el contrato eran imposibles de alcanzar (al año siguiente, o sea, el 2001), ha transcurrido el plazo de 10 años de prescripción de la acción ejercitada en la litis.

En cuanto al resto de hechos controvertidos, procede realizar la siguiente valoración: (...)

El demandante, antes de firmar el documento objeto de controversia -documento que fue firmado, previa lectura de los términos concretos establecidos, por los litigantes de forma voluntaria y sin coacción alguna- trabajaba, por cuenta ajena, para la empresa de la madre del Sr. Adolfo distribuyendo el gasoil, de la Estación de servicio, a domicilio mediante el uso del camión propiedad del demandante, quien al parecer colaboraba con la empresa de su hermano. Existiendo una clara facilidad probatoria en la materia, no se aporta a los autos material probatorio objetivo tendente a acreditar que el demandante, en julio/agosto de 1999, ostentaba un negocio y una clientela propio, no es suficiente el documento consistente en licencia fiscal de actividades comerciales e industriales de fecha 12 de diciembre de 1991. No aporta el demandante los libros, correspondencia, documentación, justificantes concernientes a su negocio, ni ningún otro documento contable fiscal sobre el objeto de la actividad comercial llevada a cabo en el año 1999. Del interrogatorio de demandante y testifical practicada queda acreditado que en la estación de servicio propiedad de la madre del Sr. Adolfo existían depósitos de gasoil de los que rellenaban bidones los clientes propios de la mencionada estación de servicios, y se contrató los servicios del actor como transportista conductor de camión para distribuir gasóleo a domicilio. Cierto es que antes de constituirse la sociedad Regàs Oil S.L. la estación de servicios familiar del Sr. Adolfo no disponía de un camión de su exclusiva titularidad, motivo por el cual contrató los servicios del Sr. Rafael a fin de que procediere a distribuir gasoil a domicilio, siempre a cuenta de la estación de servicio familiar del Sr. Adolfo, estación que tenía por ende clientes propios antes de inaugurarse la base de distribución de Regàs Oil S.L. Las manifestaciones vertidas por la testigo Sra. Fátima, objeto de tacha formulada por la demandada, son de dudosa credibilidad, contradicen las declaraciones contundentes de otros testigos, sostiene que el actor tenía una empresa con domicilio social el mismo inmueble de residencia del demandante; Fátima declara que una señora trabajaba para el actor en el domicilio gestionando la contabilidad de la empresa. Ello, de ser cierto, era de fácil acreditación, pudiere el demandante haber aportado facturas confeccionadas a nombre de los concretos clientes propios, documentos contables y fiscales, extractos bancarios en los que quedaren reflejados los concretos movimientos habidos en la cuenta titularidad de la empresa del actor, a modo de traspasos, ingresos de dinero en efectivo, transferencias realizadas por los clientes (compradores de gasoil) en favor de la empresa vendedora titularidad del demandante. Tampoco ha comparecido esa presunta gestora trabajadora empleada por cuenta de la empresa/negocio regentado por el demandante.

En materia de si era posible cargar gasóleo en los camiones cuba con las mangueras de la estación de servicio de la madre del Sr. Adolfo, no consta aportada pericial técnica sobre el particular, y visto que los litigantes y testigos sostienen versiones contradictorias, es cuestión que no ha quedado debidamente acreditada.

En cuanto a los documentos denominados 'FULL DIARI DE LA BASE DE DISTRIBUCIÓ', no constituyen prueba objetiva e imparcial para acreditar el total de litros vendidos a diario. La testigo Inocencia ha reconocido únicamente que el formato de esos documentos es el mismo que el utilizado por ella en el periodo de tiempo que estuvo trabajando para la empresa demandada; con la diferencia de que ella rellenaba los documentos a mano. Por lo que, no siendo admitido por la demandada que esos concretos documentos se corresponden a hojas diarias de la base de distribución, y no habiendo comparecido la concreta persona que los rellenó en soporte informático/electrónico, en ausencia de prueba objetiva que haya podido corroborar el contenido de los documentos con la verdadera contabilidad de la empresa demandada, no cabe inferir de ellos datos relevantes para resolver la controversia de autos. Los documentos anexados al informe de valoración propuesto por el actor, denominados 'Ventas mensuales tienda', 'Libros mensuales Regàs Oil', 'Estadísticas diarias' no concuerdan fielmente con los datos contables de la sociedad demandada; así el Sr. Alonso ha aclarado que las estadísticas diarias eran suyas para su control. En fin que, la documentación mercantil y contable anexada al informe pericial de la parte actora escaso valor probatorio ostenta, al no haber sido cotejada con los libros, memorias, balance real de la sociedad. (...)

D. Artemio, en calidad de testigo y bajo juramento o promesa de decir verdad, ha declarado que 'al principio al actor le suministraba gasoil, en 2001 pasé a facturar con Regas Oil. He sido cliente de Rafael antes de 1999, tenía un depósito en mis instalaciones para que suministrara gasoil, en mi domicilio y en mi nave, el actor tenía unos camiones y me suministraba combustible, como empresa individual me facturaba, a partir de 2000 se cambió a Regàs Oil, el actor me dijo que sería igual, que se iba a asociar, que iba a trabajar para él, yo me pensaba que era socio de Regàs Oil. Carta anexada en el informe pericial, no se me ha enviado antes, ni lo he visto antes. Yo tenía dos empresas que cerré en 2007/2008. Al Sr. Rafael le conozco desde 1996, no soy su amigo. Antes de 2000, al actor facturaba, a nombre de no sé, suministros no sé qué, o Rafael. No tengo factura esa, lo último era facturación a Regàs Oil, empresa era de demandante. No puedo asegurar el nombre de empresa, sé que le pagaba a él, le hacía transferencias, en mano a veces. No conozco el detalle entre relaciones entre demandante y demandada.'

De esta declaración testifical no queda acreditado que el demandante tuviere empresa propia. (...)

D. Demetrio, gerente y socio accionista de la empresa Institución Cultural La Ginesta, bajo juramento o promesa de decir verdad, ha declarado que 'esta empresa es consumidora de gasóleo calefacción, me suministraba el demandante a domicilio un par o dos veces al año, luego el actor se hizo socio de Regàs Oil SL, y luego me suministraba la demandada. Desde 20 años atrás me suministraba Rafael, tenía su propia empresa. El actor después de 1999 seguía suministrando a nombre de otra sociedad, Regàs Oil. Facturas las emitía a Regàs Oil, y yo le pagaba al actor, a través de cuenta creo que pagaba. Del cambio de suministro, el actor dijo que pertenecía a la sociedad, era socio o accionista, la demandada otros servicios de gasóleo de calefacción no me ha suministrado, de la Estación de servicios Cañas no he sido cliente. El actor me ha dicho a lo que tenía que venir hoy aquí, me dijo que había un problema con Regàs Oil y sus acciones. No me acuerdo si la empresa del actor era una SA o SL, no sé si tenía una ubicación física. El actor venía y le hacía un talón.'

Nuevamente este testigo declara que el actor tenía una empresa propia, pero no conoce el nombre que tenía, tampoco sabe si era una sociedad limitada o anónima, desconoce si la empresa del actor disponía de local, ubicación física; (...)

Este testigo declara que realizaba los pagos mediante talones; sin embargo, no se aporta a los autos soporte documental en la materia. (...)

D. Faustino ha declarado en calidad de testigo que 'tenía un negocio textil hasta hace poco, yo era consumidor de gasoil, sigo siendo consumidor de gasóleo, el actor fue suministrador desde 1991, siempre me ha suministrado a domicilio gasóleo de calefacción, el actor tenía su propia empresa, me facturaba Regàs Oil, antes de facturarme con Regàs Oil por el suministro me facturaba a nombre de Rafael, después me suministró diciendo que lo hacía a nombre de la demandada. De la Estación de Gava de Cañas, no he sido cliente nunca. Por mediación del actor he sido cliente de la demandada. La razón de porque se facturaba a nombre de Regàs Oil, no me lo dijo. La empresa propia del actor no me acuerdo si era SL o SA, no sé si tenía local abierto al público o instalador. Yo le pagaba al contado.' Mediante esta testifical no queda esclarecido si el actor regentaba una empresa/negocio con clientela propia. (...)

D. Alonso es un testigo esencial, ha ofrecido un relato coherente y contundente del modo en que funcionaba la empresa hoy demandada y la labor en concreto desempeñada por el actor. (...)

Alonso describe coherentemente y de modo verosímil la trayectoria laboral del actor; así ha declarado que la Estación de servicios Cañas disponía de distribución y el actor ya trabajaba allí distribuyendo gasóleo a domicilio, el demandante iba con su camión en la Estación de la madre del Sr. Adolfo y suministraba gasoil por cuenta de la empresa. En la Estación de servicios Cañas utilizaban servicio para reparto de gasóleo, tenía clientes para el suministro y distribución de gasoil; y si bien es cierto que en esa estación no había instalaciones para el suministro de gasoil, se vendía el combustible a clientes particulares y a camioneros que llenaban sus vehículos. (...)

Dª Fátima ha declarado que 'trabajé para el demandado y su madre, de 1993 a 2002, en la expendedora en pista, fui a planta de Regàs Oil, en 2001 era cajera, Alonso era mi encargado, tenía una empresa de reparto de gasóleo a domicilio, tenía negocio propio, camión y cartera de clientes. Estación de servicio de Amat no repartía a domicilio. No vi al actor cargar camión cuba allí para suministrar a terceros. Se vendía gasóleo de calefacción a clientes con bidones se les llenaba gasóleo, no se cargaba camión cuba con manguera de gasolinera, lo normal son 90 litros por minuto en Estación de servicio, y en base de distribución 400 litros por minuto. Regàs base de distribución tenía dos camiones, eran conducidos por el actor siempre. El actor tenía un despacho en Regàs Oil, era imposible que trabajase en su negocio. Yo pasé dos meses en planta de Regàs. Luego tuve relación con los compañeros de trabajo de allí. Sí sabía a lo que venía hoy, me lo ha comentado el actor lo que recordaba. El actor sé que tenía una empresa porque mi cuñada le hacía de administrativa en su casa, le cogía el teléfono, le llevaba los papeles y las cuentas. No sé cuando dejó de funcionar la empresa del actor.'

En relación a la valoración de esta declaración testifical, serias dudas ofrece el relato de hechos expuesto, de dudosa credibilidad son las manifestaciones por ella vertidas, ya que concurre supuesto de tacha formulada por la sociedad demandada, al haber sido despedida por la mercantil demandada, (...)

Dª Inocencia declara en calidad de testigo, bajo juramento o promesa de decir verdad, que 'estuve trabajando para las dos empresas de administrativa, en Regàs Oil llevaba el control de facturación, albaranes, compras de tiendas. El actor iba con el camión a repartir gasoil a domicilio, la Estación de Sra. Cristina no tenía distribución de gasoil a domicilio. En Regàs Oil había tres camiones, conducía solo el demandante, no había más camioneros, el actor era jefe, tenía su propio despacho en Regàs Oil. Exhibidos los Fulls diaris, el formato de esos documentos lo reconozco, los hacía yo a mano, pero no los hacía a ordenador. Es la liquidación de estación servicio y base de distribución. En la mesa de los litigantes dejaba copia. Cada día se apuntaba numeración, para comparar que los litros suministrados eran los correctos. Regàs tenía clientes propios que facturaban mensualmente. Exhibido listado, son clientes directos de base de distribución a domicilio y clientes de Estación. Ya no trabajo en Regàs desde 2004 o 2006. El actor no venía a cargar su camión en la Estación de servicios Cañas. No es Alonso mi jefe. No sé si el actor era o no socio. El demandante me dijo que tenía una empresa, no sé si tenía trabajadores y local. Los de ordenador exhibidos no los he hecho'.

Inocencia aclara que los documentos Fulls Diaris, cuyo formato coincide con el utilizado por ella mientras estuvo trabajando por cuenta de la sociedad demandada, no fueron confeccionados por ella. El listado de estadísticas era elaborado por Alonso, a quien se dirige como 'encargado de la gasolinera', pero fíjese que concurre una clara contradicción en este punto ya que el propio testigo Alonso dice que el encargado del suministro y distribución de combustible era el demandante. Por tanto, Inocencia, contable de la empresa en el periodo 1999 a 2004 o 2006, era ajena a las verdaderas funciones, cargos desempeñados por el actor. Y siendo contable para la empresa Estación Amat difícilmente puede dar información veraz de lo que sucedía en el exterior, en los distribuidores de gasoil. En materia de empresa propia del actor, por referencia del demandante sabía que tenía una empresa, pero ningún dato más aporta del concreto funcionamiento empresarial del Sr. Rafael.

Del análisis de la prueba practicada cabe dar razón a la demandada, toda vez que efectivamente, habiéndose establecido unas condiciones (el objetivo es vender al año 7.000.000 l. a 5,00 ptas/l.), para la futura participación del demandante en la sociedad REGAS OIL SL, a modo de incentivos, y no habiéndose alcanzado las mismas por el demandante durante en periodo que estuvo trabajando por cuenta ajena de la sociedad demandada, el contrato suscrito en fecha 6 de febrero de 2020 no desplegó en ningún momento sus efectos, por lo que nada cabe reclamar a la demandada, máxime cuando han transcurrido 18 años (en estos momentos, 20 años) desde que se firmó el convenio, sin que el actor haya exteriorizado su voluntad de rescindir el contrato, reclamando a la demandada la rescisión contractual. (...)

No queda acreditado que la sociedad demandada se haya lucrado consecuencia de la presunta aportación por el actor de la cartera de clientes y camión cisterna (marca Pegaso) para la distribución de gasoil. La sociedad demandada ya disponía de clientes consumidores de gasoil a domicilio y era titular de otros camiones con sus respectivos transportistas. (...)

... no ha quedado acreditado en la litis que el demandante hubiere aportado a la sociedad demandada, clientela propia y camión. Respecto a este último vehículo, se adjunta por la demandada el documento nº 10, consistente en la compraventa de fecha agosto de 1999, por el que la sociedad demandada compra el camión a cambio de pagar el precio de 2.500.000 pesetas, por lo que el camión pertenecía a Regàs Oil, S.L. en el momento en que se firmó el Convenio comercial.

El documento 'Convenio comercial' no desplegó sus efectos en ningún momento, no tuvo vigencia, quedó resuelto por falta de causa y por incumplimiento de los objetivos de venta del Sr. Rafael, por lo que no ha lugar, en base a la cláusula 9ª contractual (que no es equiparable a una cláusula penal), a solicitar la rescisión contractual y retorno de esa pretendidas aportaciones; en mayo de 1999 el actor pasó a trabajar por cuenta ajena de la demandada, era el encargado de controlar el suministro y la distribución de combustible, entre los litigantes había una relación laboral; por sus funciones ha cobrado la nómina correspondiente hasta que se jubiló (se adjunta como documento nº 16 de la contestación, hojas de salario y modelo 190 que acredita el importe de los emolumentos percibidos). La sociedad demandada no ha incumplido ningún pacto del denominado Convenio comercial. (...)

No correspondiendo al actor la devolución de esas pretendidas y supuestas aportaciones, no procede entrar a debatir sobre la concreta valoración de la aportación realizada.'

SEGUNDO.-La representación del Sr. Rafael plantea en su recursolas siguientes alegaciones:

- El recurrente realiza unas aclaraciones previas sobre algunos términos y conceptos que se utilizarán en este recurso y sobre el contexto de las actividades que realizan las bases de distribución de gasóleo bonificado a domicilio, que es la actividad objeto del litigio:

Una estación de servicio es lo que comúnmente se conoce como una gasolinera, que suministra gasolinas y gasóleos para automoción a vehículos de motor mediante surtidores que suministran directamente, al depósito del vehículo.

Una base de distribución de gasóleo a domicilio es una instalación más compleja, que suministra a sus clientes, mediante camiones cisterna, gasóleo para calefacción y para vehículos agrícolas o industriales, directamente, a depósitos instalados en los domicilios o dependencias de aquellos.

Se requiere una licencia municipal de actividades distinta para cada tipo de instalación (declaración Sr. Adolfo, Video 7, 00:37:05).

Por otra parte, conducir vehículos que transporten mercancías peligrosas requiere una autorización administrativa especial de la persona transportista, conocida como permiso de mercancías peligrosas o ADR que acredita que quien lo transporta tiene los conocimientos necesarios para transportar y manipular la carga durante su transporte, para lo que el conductor debe realizar un curso específico y aprobar un examen. Se requiere además el correspondiente permiso de conducir adecuado al vehículo.

De las partes en litigio, la única persona que tenía la licencia ADR era el Sr. Rafael (declaración Sra. Fátima, Video 5,00:43:33) .

Todo lo anterior sirve para contextualizar el debate y justificar que antes de la autorización de la actividad de base de distribución de gasóleo de la demandada REGAS OIL, S.L., que data de 1999, ni la demandada ni su antecesora la estación de servicio Cañas o ES CAÑAS pudieron desarrollar lícitamente una actividad de base de distribución al no cumplirse los múltiples requisitos exigibles al efecto.

- Considera que las apreciaciones en las que la Sentencia recurrida basa su decisión son contrarias a la realidad fáctica y a la preceptiva jurídica de aplicación:

(i) La Juez a quo entiende que la acción ejercitada está prescrita. Dicha prescripción es inexistente por entender que el contrato litigioso, Convenio Comercial de 6 de febrero de 2000, suscrito por las partes (DOCUMENTO CINCO de los acompañados a la demanda) es un contrato de tracto sucesivo que no ha sido denunciado hasta 2018 por el propio actor en cumplimiento de lo establecido en su cláusula 9ª, y ha sido incumplido por la demandada al desatender el requerimiento que la actora le ha formulado conforme a dicha cláusula 9ª.

(ii) La Juez a quo entiende que antes de suscribirse el convenio litigioso el Sr. Rafael venía trabajando por cuenta ajena para ES CAÑAS, distribuyendo su gasoil a domicilio. Pero la ES CAÑAS carecía de instalaciones y permisos para la distribución a domicilio de gasóleo bonificado, afirmándose en la Sentencia que se distribuía el gasóleo bonificado a las personas que acudían a la estación de servicio con bidones y garrafas y negándose que el Sr. Rafael tuvo su propio negocio de distribución a domicilio de gasóleo hasta su incorporación a REGASOIL en marzo de 1999. Y el Sr. Rafael venía trabajando como autónomo y sólo pasó a trabajar por cuenta ajena, para REGAS OIL, S.L., en 1999, en el marco de los acuerdos negociados entre 1998 y principios de 1999 que se formalizarían con la firma del Convenio Comercial. Como consecuencia de aquellos acuerdos el Sr. Rafael cesó en su actividad como autónomo y se incorporó a REGAS OIL,S.L..

(iii) la Sentencia tiene por probado que la ES CAÑAS tenia clientela propia de reparto de gasoil a domicilio, que entiende esa empresa habría traspasado a REGÀS OIL, S.L. Sin embargo, la ES CAÑAS nunca tuvo instalaciones de base de distribución ni pudo dedicarse a distribuir a domicilio gasóleo bonificado. Vendía en sus instalaciones gasóleo bonificado en garrafas o bidones a las personas que acudían con sus vehículos a la estación de servicio a rellenarlas, como veremos posteriormente, lo que, evidentemente, no era un servicio a domicilio, ni una actividad lícita.

(v) la Juez a quo dice que no ha quedado acreditada la preexistencia al contrato litigioso, de clientela perteneciente al Sr. Rafael, de gasóleo distribuido a domicilio mediante camión-cisterna, dado que esta parte no ha aportado documentos acreditativos de tal extremo y no merecen credibilidad los testigos que han declarado en el acto del juicio afirmando que venían comprando gasoil al Sr. Rafael (que no a ES CAÑAS) con anterioridad a 1999 Además de las infracciones procesales en cuanto a la denegación de documental y de la errónea apreciación de la testifical, la Sentencia obvia u omite que el propio Convenio Comercial del año 2000 (DOCUMENTO CINCO de la demanda) alude en sus pactos 2º y 5º a la transferencia por parte del Sr. Rafael de fondo de comercio y de cartera de clientes, sin perjuicio de las previsiones y objetivos en cuanto a volumen de litros a suministrar a esos clientes preexistentes, más los nuevos que se fueran generando.

(vii) para la Juez a quo, tampoco merece credibilidad la declaración de la testigo propuesta por esta parte que fue la encargada de contabilidad y facturación primero de ES CAÑAS y luego de REGAS OIL hasta 2005 o 2006, sin que se argumente la causa, y a pesar de haber corroborado esa testigo el origen y la causa de los 'fulls diari de la base de distribució' unidos al dictamen pericial de esta parte que la testigo confeccionaba personalmente, como administrativa de REGAS OIL, S.L.

(ix) señala la Sentencia que, dado que las condiciones establecidas para la consecución de incentivos de ventas de 7.000.000 l./año no se alcanzaron, el Convenio Comercial 'no desplegó en ningún momento sus efectos' y añade que el Convenio Comercial litigioso quedó resuelto 'por falta de causa y por incumplimiento de los objetivos'. Contrariamente a ello el Convenio Comercial para la actividad de la base de distribución en el Polígono industrial desplegó sus efectos hasta su denuncia en 2018, en aplicación el pacto 9ª del mismo (DOCUMENTO CINCO de la demanda). Lo que no se culminó fue la adquisición por parte del Sr. Rafael de una participación como socio en REGAS OIL, S.L., por no alcanzarse los objetivos establecidos al efecto, pero en lo demás el contrato litigioso se cumplió, sin que quedara resuelto en 2001 como erróneamente dice la Sentencia.

(x) señala asimismo la Sentencia que a pesar de que la propiedad del camión citado en el apartado 1 pasó del Sr. Rafael a REGAS OIL, S.L. sin haberse pagado precio (se refiere la pág. 17 de la Sentencia a 'el camión que el actor vendió cuyo precio no consta acreditado que se hubiere satisfecho al demandante'), debe concluirse que 'no consta acreditado que la sociedad demandada se haya lucrado por la presunta aportación' de dicho camión. El aserto es erróneo, pues es llano que si se transfirió el camión a REGAS OIL, S.L. sin que ésta desembolsara un precio, REGÁS OIL, S.L. se lucró.

(xiii) razona la Sentencia que siendo los términos literales del Convenio Comercial claros, basta con acudir al art. 1281 del Cc, afirmando que están perfectamente definidas las estipulaciones del Convenio Comercial (con lo que se concuerda); discrepándose, a la luz de la claridad de lo estipulado, de la afirmación de la Sentencia en el sentido que el Convenio habría quedado resuelto en 2001 por falta de causa e incumplimiento de los objetivos. Se discrepa de ello por cuanto el Convenio Comercial desplegó sus efectos ya que el Sr. Rafael siguió desempeñando las funciones pactadas hasta su resolución, sin que REGAS OIL, S.L. lo hubiera denunciado en ningún momento.

(xiv) y concluye la Sentencia que no cabría hablar de precontrato, de lo que se discrepa; entendiéndose que la Sentencia incurre en grave contradicción al decir, al mismo tiempo, que se habían 'establecido unas condiciones para la futura participación del demandante en la sociedad REGAS OIL, S.L.'.

Y estructura los siguientes motivos:

MOTIVO PRIMERO.- INFRACCIONES DE NATURALEZA PROCESAL, DETERMINANTES DE LA NULIDAD DE LO ACTUADO, con retroacción de las actuaciones al momento en que se produjo la primera de las dos infracciones procesales que se denuncian en este motivo. No obstante, si la Sala considerara que dicha infracción es susceptible de subsanación en esta segunda instancia, procederá su corrección por medio de la admisión de la prueba que se dirá y demás trámites a practicar ante la Ilma. Sala, petición ésta que formulamos subsidiariamente y que formalizaremos mediante el correspondiente otrosí.

Indebida inadmisión de dictamen pericial confeccionado por perito judicial designado por el Juzgado a solicitud de esta parte. El dictamen pericial judicial fue incorrectamente inadmitido, aplicando erróneamente la Juez a quo el art. 337.1 LEC, aplicable sólo a dictamen de perito designado por la parte, y dejando de aplicar el precepto correcto, que es el art. 346 de la LEC, que regula la confección y presentación de los dictámenes emitidos por perito designado judicialmente.

MOTIVO SEGUNDO.- ERROR EN LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS QUE CONTIENE EL DENOMINADO 'CONVENIO COMERCIAL', que no tiene por objeto las otras actividades desarrolladas por REGÀS OIL, S.L. actividad de estación de servicio y la tienda, pues versa sólo sobre esa ACTIVIDAD, de gestión de una base de distribución de gasóleo a domicilio.

El CONVENIO COMERCIAL contiene DOS NEGOCIOS JURÍDICOS:

- Un CONTRATO de servicios de tracto sucesivo en el ámbito de la ACTIVIDAD de distribución a domicilio de gasóleo, que se concreta en el pacte 7º, fijando unas retribuciones e incentivos en función del volumen de ventas, por la participación del Sr. Rafael en el proyecto, gestión profesional y responsabilidad, junto a la dirección, para alcanzar unos determinados objetivos en la base de distribución de gasóleo a domicilio. A destacar que las cantidades pactadas como contraprestación de los servicios 'se percibirán mediante retribuciones salariales o convenios contractuales particulares'. Esto, junto con el contenido de las prestaciones asumidas por el Sr. Rafael, puramente mercantiles (aportaciones, actividad comercial, cogestión de la base, etc.) revela la existencia de una relación contractual distinta de la de una relación laboral ordinaria, aunque adoptara su forma.

- Un PRECONTRATO CONDICIONADO: si en la ejecución del CONTRATO transcurridos 10 años se han cumplido unos condicionantes, el Sr. Rafael podrá devenir socio de REGAS OIL, S.L., según el pacte 6º

En el pacte 9º se regula por los contratantes la 'revocación' del Convenio.

Por otra parte, si las condiciones establecidas en el pacte 6º, no se dan pasados 3 años desde la firma del convenio, REGAS OIL, S.L., podrá revocar TODO el Convenio Comercial, es decir CONTRATO y PRECONTRATO, sin que en ningún momento ejercitara ese derecho que le concedía el contrato. En ambos casos, de revocar el Convenio Comercial el Sr. Rafael o de revocarlo REGAS OIL, S.L., ésta devolverá las aportaciones realizadas por el Sr. Rafael.

Pues bien: el contrato de servicios se ha mantenido en sus mismas condiciones hasta 2018 sin que ninguna de las partes lo haya denunciado con anterioridad.

MOTIVO TERCERO.- ERROR DE DERECHO EN CUANTO A LA IDENTIFICACIÓN DE LA ACCIÓN EJERCITADA, que se funda en los pactos del Convenio Comercial. Es, exclusivamente, una acción de restitución de aportaciones hechas, pactada textualmente en el pacte 9º del contrato: ' la conformidad prestada podrá ser revocada mediante escrito a la sociedad Regàs-Oil, S.L. También podrá ser revocada por Regàs Oil, S.L. por incumplimiento de las responsabilidades asumidas por los abajo firmantes o por no conseguir los objetivos descritos en este documento. En estos casos, Regàs-Oil, S.L., hará la devolución de las aportaciones realizadas por cada uno. Este convenio no será revisable en los tres primeros años.'

El pacte 3º y el 5º del contrato definen las aportaciones que realizó el Sr. Rafael: un fondo de comercio, clientes conseguidos y un camión de su propiedad, sin olvidar su experiencia y capacidad profesional, al disponer de los requisitos legalmente exigidos (ADR) sin los que no habría podido arrancar la actividad de la base de distribución.

La resolución o revocación comunicada por el Sr. Rafael, no se fundamenta en un incumplimiento de REGÀS OIL, S.L., ni de sus obligaciones bajo el Convenio Comercial ni en base al art. 1124 Cc que regula el supuesto que 'uno de los obligados no cumpliere'.

Esta salvaguarda fue la restitución al Sr. Rafael de las aportaciones valoradas en el contrato (2.500.000 ptas. del camión y lo que resultara de fondo de comercio, valorado en 37.500.000 ptas., si se alcanzaban los 7.000.000 de euros de ventas). La salvaguarda era por tanto de una cifra cierta, 2.500.000 ptas., y de una cifra a determinar, el valor del fondo de comercio.

El precontrato de sociedad del pacte 6º expiró por imposibilidad de alcanzar los objetivos fijados, pero REGAS OIL, S.L. no resolvió el Convenio Comercial en la parte que seguía vigente -contrato de servicios- a pesar de permitírselo el pacte 9º. Pero nada se reclama en este pleito relacionado con ese precontrato.

MOTIVO CUARTO.- ERROR DE DERECHO, POR INEXISTENCIA DE PRESCRIPCIÓN. El 'dies ad quem', se produce el 18 de julio de 2018, coincidiendo con la reclamación cursada por buro fax.

MOTIVO QUINTO.- ERROR DE DERECHO EN CUANTO A LA SUPUESTA DESAPARICIÓN DE LA CAUSA CONTRACTUAL, TENIENDO EN CUENTA LA ADMISIÓN POR LA SENTENCIA DE LA INEXISTENCIA DE VICIO DEL CONSENTIMIENO. La literalidad del Convenio Comercial demuestra que el hecho de que no se cumplieran los objetivos no representaba que el contrato se quedara sin causa. Lo que podía suceder es que, no cumpliéndose los objetivos de ventas, REGAS OIL, S.L. podía revocar el Convenio Comercial conforme a su pacte 9º, cosa que la demandada no hizo. En cuanto a sus restantes estipulaciones el contrato por tanto pervivió, manteniéndose el Sr. Rafael como responsable de la base de distribución y el único habilitado en toda la empresa para poder transportar el gasóleo a domicilio. Como confirmaron los testigos Sr. Alonso y las Sras. Fátima y Inocencia, el Sr. Rafael fue el único que realizó la distribución del gasóleo a domicilio de REGASOIL

MOTIVO SEXTO.- ERROR DE DERECHO, POR APLICACIÓN INCORRECTA DEL ART. 1281 CC.

MOTIVO SÉPTIMO.- ERROR EN LA APRECIACIÓN DE PRUEBA: NO APRECIACIÓN DE LA CONFESIÓN/INTERROGATORIO DEL DEMANDADO, que reconoce que 'No había base de distribución en la gasolinera de mi madre'. Es destacable que el Sr. Adolfo (Video7, 00:30:00) reconoce que 'yo no conocía el negocio de distribución suficientemente', lo que pone de manifiesto la necesidad de contar con una persona que se hiciera cargo de la base de distribución de gasóleo a domicilio.

MOTIVO OCTAVO.- ERROR EN LA APRECIACIÓN DE PRUEBA: SE HA ACREDITADO LA PREEXISTENCIA DE LA ACTIVIDAD DE DISTRIBUCIÓN COMBUSTIBLE DEL SR. Rafael POR SU CUENTA Y NO POR CUENTA DE ES CAÑAS. La prueba testifical practicada por esta representación confirmó plenamente la preexistencia del negocio del Sr. Rafael, y la Sentencia no se ajusta a derecho al ignorar las reiteradas testificales en tal sentido.

MOTIVO NOVENO.- ERROR EN LA APRECIACIÓN DE PRUEBA: LA DEMANDADA NO HA ACREDITADO LA PREEXISTENCIA DE LA ACTIVIDAD DE DISTRIBUCIÓN POR SU PARTE Y, A PESAR DE TRATARSE DE UN HECHO NEGATIVO DE DIFICIL PRUEBA, ESTA PARTE HA ACREDITADO LA INEXISTENCIA DE ESTA SUPUESTA ACTIVIDAD PREEXISTENTE.

MOTIVO DECIMO.- OTROS ERRORES EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA La Sentencia (página 18) rechaza que los documentos acompañados al dictamen del perito Sr. Florencio (documentos de 1999 a 2006 y de 2015 y 2016) sean documentos usados en REGAS OIL, S.L. y se correspondan a los suministros de la estación de servicio, tienda y base de distribución en todos esos años, obviando que algunos que forman parte de dos librillos encuadernados (años 2002 - febrero- y 2006 -noviembre-) aparecen firmados por el Sr. Alonso, amén de su reconocimiento por el Sr. Adolfo y el Sr. Alonso.

MOTIVO DECIMOPRIMERO.- IMPROCEDENCIA DE LA PERICIAL DE LA DEMANDADA, puesto que el contenido del informe del perito Sr. Germán parte de unas premisas falsas que llevarán a conclusiones erróneas. El perito de la demandada, teniendo a mano la contabilidad específica de la base de distribución (la contabilidad se lleva por ramas de actividad, como reconoce el perito) no realizó el ejercicio de comprobar si los litros que se dicen vendidos en los documentos acompañados al dictamen del Sr. Florencio se corresponden a la facturación de cada ejercicio. Se limita a descalificarlos, sin más.

TERCERO.-Se plantea en la demanda interpuesta por el Sr. Rafael la resolución delconveniosuscrito por las partes, el6 de febrero de 2000, al amparo de lo que se estableció en el pacto 9), que permitía a ambas revocar el acuerdo:

'la conformidad prestada podrá ser revocada mediante escrito a la sociedad Regàs-Oil, S.L. También podrá ser revocada por Regàs Oil, S.L. por incumplimiento de las responsabilidades asumidas por los abajo firmantes o por no conseguir los objetivos descritos en este documento. En estos casos, Regàs-Oil, S.L., hará la devolución de las aportaciones realizadaspor cada uno. Este convenio no será revisable en los tres primeros años.'

El Pacto 5)establecía cuales eran esas aportaciones:

'Queen el momento de iniciar la actividad la aportación del Sr. Rafael se fija en el 15% en concepto de participacióny por un importe de TREINTA Y CINCO MILLONES QUINIENTAS MIL PESETAS (35.500.000 Pts.), (225.379 euros). Esta aportación corresponde alvalor de la cartera de clientes que transfiere a la sociedad Regàs-Oil,S.L. y que se estima como el objetivo a conseguir, según estudio de ventas que consta en el pacto tercero y que se cifra para este año en 7 millones de litros a 5,00 pesetas el litro, así como la aportación del camión de su propiedad de 5.000 litros valorado en 2.500.000 pesetas que transfiere como de uso exclusivo de la sociedad. Los gastos correspondientes a la transferencia de propiedad serán a cargo de Regàs-Oil.'

Lo primero que destaca de este redactado es que, aunque el Sr. Rafael realiza aportaciones en el inicio de la actividad, como es una cartera de clientes y un camión (equivalentes a un 15% de participación), su futura participación en el negocio (hasta un porcentaje máximo del 33% del capital social de REGÀS OIL, una vez trascurridos ' 10 años consecutivos, desde la puesta en marcha de la actividad, como mínimo'Pacte 6) se condiciona a alcanzar una cifra de ventas ('7 y 9 millones de litros al año').

Ambas partes coinciden en que el volumen fijado era muy alto y nunca fue alcanzado, por lo que el Sr. Rafael nunca pudo acceder al porcentaje fijado de participación en la sociedad demandada, realizando funciones de dirección en la empresa respecto a la actividad de base de distribución y reparto de gasoil a domicilio (la otra parte era la estación de servicio), hasta el momento de su jubilación en 2018.

Es en este momento cuando, siendo evidente que ya no será posible en lo sucesivo alcanzar el volumen de ventas fijado en el Convenio Comercial, al cesar en la relación laboral, el Sr. Rafael reclama el valor de las aportaciones por él realizadas a la sociedad, conforme a lo acordado.

Se reconoce por REGAS OIL, S.L. en la contestación a la demanda que la distribución a domicilio de gasóleo era una actividad accesoriaa su negocio, que era una gasolinera en el centro de Gavá (ES CAÑAS), donada por la madre del Sr. Adolfo, Administrador de la sociedad demandada, quien siendo cada vez más necesario y requerido por los clientes la distribución a domicilio del gasóleo,en el año 2000, apostó por el traslado de la actividad a la zona industrial para facilitar el acceso de los camiones al depósito, contratando al Sr. Rafael para la distribución de gasóleo a domicilio, fijando un incentivo empresarial para éste de cumplirse las expectativas, siendo el Sr. Rafael el responsable de las ventas exclusivamente del negocio de base de distribución, adoptando precauciones porque las cifras eran desconocidas para la demandada.

El denominado 'CONVENI COMERCIAL DE REGÀS OIL S.L., AMB EL SR. Rafael PER LÂ?ACTIVITAT DE LA BASE DE DISTRIBUCIÓ EN EL POLIGON INDUSTRIAL EL REGÀS DE GAVÀ', aunque fue firmado por las partes el 6 de febrero de 2000, recoge que las gestiones para la puesta en marcha de la actividad se iniciaron meses antes, formalizándose el inicio de ésta el 30 de julio de 1999, participando el Sr. Rafael como empleado de la sociedad 'utilitzant el vehicle de la seva propietat de 5000 l. de capacitat, que ha aportat a la societat segons condicions ressenyades en el pacte cinquè' (Pacte 2). Se hace evidente que el Sr. Rafael fue contratado por la demandada, en una relación laboral, meses antes de la puesta en funcionamiento de la base de distribución, para realizar los preparativos necesarios de la parte del negocio de la que iba a ser responsable, aportando desde el inicio su camión, con la perspectiva de llegar a formar parte de dicho negocio.

Se fundamenta la oposición a la demandaen que no puede considerarse la literalidad del convenio, porque nunca existió la cartera de clientes, por lo que no pudo ser objeto de transmisión, ya que el Sr. Rafael jamás ostentó un negocio propio; y en que el importe del vehículo se abonó. También en que el Convenio Comercial ha devenido sin causa al no cumplirse las condiciones que las partes establecieron, pues al no alcanzarse los objetivos de ventas dejó de desplegar sus efectos, manteniendo una mera relación laboral. Y como alegación final afirma la demandada que la acción está prescrita, al poder 'exigir la restitución de sus aportaciones', desde el primer año, pues ya no se cumplieron entonces los objetivos de venta.

La alegación de prescripción no puede ser acogida.Si el Convenio establece que hasta pasados como mínimo diez años consecutivos desde la puesta en marcha de la actividad, conseguidos los objetivos de ventas, y cancelado el arrendamiento financiero, no podría formalizarse la participación del Sr. Rafael en la actividad de la sociedad (Pacte 6), antes de ese periodo mínimo no podía saberse si serían alcanzados los objetivos fijados por las partes, y por tanto teóricamente existían las expectativas. E incluso posteriormente, mientras estuviera vigente la relación laboral, teóricamente podían haber sido alcanzados esos objetivos. Es por ello que, teniendo el contrato como fecha límite la finalización de la relación laboral, para alcanzar por el Sr. Rafael los objetivos de ventas de distribución de gasoil a domicilio, no puede considerarse que la acción esté prescrita, ya que es ese el momento límite en que es imposible la materialización de la participación en la sociedad. Y no alcanzado el objetivo de ser partícipe en el momento de la jubilación, empezaría entonces a correr el plazo de prescripción para reclamar, conforme a lo pactado en el Pacte 9), la devolución de las aportaciones realizadas (valor de la cartera de clientes que el Sr. Rafael transfiere a la sociedad REGÀS-OIL, S.L., y el camión de su propiedad de 5.000 litros valorado en 2.500.000 pesetas).

Entrando en el fondo, debemos partir de la literalidad de lo acordado por las partes en el Convenio Comercial suscrito el 6 de febrero de 2000, que estuvo plenamente vigente hasta el final de la existente relación laboral entre actor y demandada, puesto que nunca fue revocado por ninguna de las partes. En él se afirma que el Sr. Rafael aporta a la sociedad un vehículo de su propiedad de 5.000 l. de capacidad, y también que transfiere su cartera de clientes.

La demandada se limita a negar lo reconocido en el contrato. Niega que el Sr. Rafael aportara una cartera de clientes, pero no trae prueba que lo acredite, y a ella correspondía, porque es ella quien niega la realidad de la afirmada en el convenio cartera de clientes.

Podría haber aportado por ejemplo, pues contaba con toda la facilidad probatoria, los documentos que mostraran que contaba con una cartera de clientes de distribución de gasoil a domicilio, conseguida en los años anteriores al 2000; podía haber acreditado que tenía camión y licencias con anterioridad para llevar a cabo esa actividad de distribución de gasoil. Pero nada acredita, y asimismo tampoco prueba que el importe en que fue valorado en el convenio el camión del Sr. Rafael hubiera sido abonado a éste, siendo que en el convenio se afirma que fue una aportación del Sr. Rafael al negocio.

Por el contrario, en la contestación a la demanda se admite que el Sr. Adolfo, en el año 2000, apostó por el traslado de la actividad a la zona industrial para facilitar el acceso de los camiones al depósito, al ser cada vez más requerido por los clientes la distribución a domicilio del gasóleo, adoptando la demandada precauciones en el incentivo empresarial ofrecido al Sr. Rafael porque las cifras eran desconocidas para ella.

Se admite, por tanto, que en la gasolinera situada en el centro del pueblo, donada por su madre, los camiones no podían repostar para realizar la distribución del gasoil a domicilio, pues lo único que podía hacerse en aquel lugar era llenar bidones y garrafas, que se llevaban los clientes, método con el cual es imposible llenar los depósitos para calefacción, con independencia de que no sea además el método correcto y seguro.

Ha quedado acreditado que la estación de servicio ES CAÑAS nunca realizó una actividad de base de distribución al no cumplir los múltiples requisitos exigibles al efecto, ya que carecía de instalaciones, camiones y permisos para la distribución a domicilio de gasóleo bonificado.

El demandante sí que ha acreditado que fue titular de un negocio de distribución y reparto de gasóleo a domicilio, dándose de alta de licencia fiscal de actividades comerciales e industriales el 12 de diciembre de 1991 para la actividad de transporte de mercancías (dto. 1 de la demanda). Que contó para su actividad, desde diciembre de 1991, con un camión cisterna matrícula F-....-D, que contaba con el certificado emitido por el Departament de Indústria i Energia, de ' autorización para vehículos que transporten alguna mercancía peligrosa' (dto. 1 bis); y después con el camión cisterna marca PEGASO-80, K-....-DM, que se matriculó el 16 de enero de 1992, que adquirió el 7 de marzo de 2000 (dtos 2 y 3 ), después de un periodo de arrendamiento financiero desde 1992 a 2000 (dto. 4). Que trabajó por cuenta propia y como trabajador autónomo en la distribución y reparto de gasóleo hasta 1999, contando con todos los elementos necesarios para esa actividad, y con su propia clientela, como ha quedado también acreditado por las diferentes testificales practicadas, todas ellas completamente veraces.

Así, el testigo D. Artemio manifestó que era cliente desde el principio de ser autónomo, y luego sus empresas hasta 2007, del Sr. Rafael, que le suministraba gasoil en su domicilio y en la base, desde 1997-1998 hasta 2000-2001, en que pasó a facturar con REGAS OIL, pero le dijo que sería el mismo trato, que le harían descuento igual; que el testigo no fue cliente de la gasolinera Amat; que abonaba el importe del gasoil haciendo transferencias al Sr. Rafael, y en mano a veces.

El testigo Sr. Demetrio, gerente de la Institució Cultural La Ginesta hasta que se jubiló, y socio accionista de esta escuela, manifestó que la empresa es consumidora de gasóleo de calefacción, disponiendo de depósitos grandes, que llenaba el Sr. Rafael una o dos veces al año, desde hace unos 20 años; al principio le suministraba con su nombre personal, y últimamente le servía como REGAS OIL, porque había pasado a ser socio de esa empresa; que nunca fue cliente de la estación de servicio ES CAÑAS.

El testigo Sr. Faustino manifestó que tenía un negocio textil que era consumidor de gasóleo de calefacción, y que el Sr. Rafael era suministrador suyo desde el año 1991; que primero le facturaba a nombre del propio Sr. Rafael, pagándole al contado, y posteriormente, puede que desde el 2000, a nombre de REGAS OIL; que no fue cliente de la estación de servicio ES CAÑAS.

El testigo Sr. Alonso, empleado de REGASOIL, manifestó que conocía al Sr. Rafael porque les hacía los servicios a domicilio, cargando la cuba con mangas de gasolina, porque la estación de servicio no tenía las mangas para surtir cubas; que la base de distribución nueva de REGAS OIL sí tiene los depósitos y bombas para cargar camiones cuba, a razón de 200 l. por minuto; que en 1999 la base de distribución solo contaba con el camión del Sr. Rafael, y posteriormente se adquirió otro, ambos conducidos por el Sr. Rafael; que reconoce el formato de las hojas de cálculo de la base de liquidación de los litros vendidos ese día; que supone que el Sr. Rafael algún cliente tendría antes de 1999, pero lo desconoce; que antes de se incorporara el Sr. Rafael ya tenían clientes de distribución que se servían en garrafas.

La testigo Sra. Fátima manifestó que trabajó para el Sr. Adolfo y su madre desde 1993 a 2002, como expendedora en pista, y posteriormente en REGAS OIL en 2001 como cajera; que el Sr. Rafael tenía una empresa de reparto de gasóleo a domicilio, tenía negocio propio, camión y cartera de clientes; que la estación de servicio de la Sra. Cristina no repartía a domicilio; que no vio al actor cargar el camión cuba en ES CAÑAS; que en la estación se vendía gasóleo de calefacción a clientes con bidones de 10, 20 o 30 litros, pero no se cargaba camión cuba con manguera de gasolinera; que REGAS OIL tenía para la base de distribución, cuando la testigo entró, dos camiones que eran conducidos por el Sr. ROSA siempre, pues no existía otro compañero con ADR; que supo que el Sr. Rafael se incorporaría porque apareció con una cisterna, y su encargado, el Sr. Alonso, dijo a la testigo que iba a ser socio del Sr. Adolfo para reparto a domicilio, y que la aportación de la cartera de clientes la haría el Sr. Rafael; que sabe que el Sr. Rafael tenía una empresa porque la cuñada de la testigo le hacía de administrativa en su casa, le cogía el teléfono, le llevaba los papeles y las cuentas.

La testigo Sra. Inocencia, manifestó que estuvo trabajando en la gasolinera del pueblo hasta que cerró, y en REGÁS OIL (hasta 2006) como administrativa, llevando el control de facturación, tanto de la estación de servicio como de la base de distribución, las compras de la tienda; que el Sr. Rafael con anterioridad a REGÀS OIL iba con el camión a repartir gasoil a domicilio, de hecho le llevaba incluso a la tía de la testigo; que la Estación de servicio del pueblo no tenía distribución de gasoil a domicilio; que en REGÀS OIL había tres camiones que conducía solo el Sr. Rafael, no había más camioneros, él era uno de los jefes y tenía su propio despacho; que exhibidos los 'Fulls diaris de la base de distribució' reconoce el formato como los de la base de distribución que servían de soporte para hacer la liquidación de cada mes sobre la base de los albaranes de cada servicio; que de estos documentos dejaba cada día una copia en la mesa del Sr. Adolfo y en la del Sr. Rafael; que mostrado el anexo III de la pericial actora, indica la testigo que cada día ella apuntaba en esos documentos la numeración inicial y final para comprobar que los litros suministrados eran los correctos; que exhibido el anexo IV reconoce estos documentos de estadística como confeccionados por el Sr. Alonso, que se dejaban en las mesas del Sr. Adolfo y el Sr. Alonso; que el Sr. Rafael no cargaba su camión en la estación de servicio del pueblo; que la testigo mientras estuvo trabajando hacía a mano las liquidaciones de la base de distribución, posteriormente, los documentos que le han mostrado son confeccionados a ordenador, pero son como los que cumplimentaba la testigo.

De todo lo anterior ha quedado suficientemente acreditado que el Sr. Rafael aportó a REGÀS OIL, no solo su camión, sino también su cartera de clientes que había ido consiguiendo desde 1991 en que empezó su actividad de distribución a domicilio de gasoil.

Por otra parte ninguna fundamentación puede sostener la afirmación de la demandada de que el Convenio Comercial ha devenido sin causa al no cumplirse las condiciones que las partes establecieron, porque al no alcanzarse los objetivos de ventas dejó de desplegar sus efectos, manteniéndose una mera relación laboral.

Al no cumplirse los objetivos de ventas el Sr. Rafael nunca pudo acceder a tener una participación en la sociedad, que no se reclama, existiendo únicamente una relación laboral entre las partes, ya que el incentivo empresarial fijado en el convenio era inalcanzable. Pero ello en modo alguno deja el contrato sin los efectos en el mismo previstos para el caso de que una de las partes no pueda o no quiera seguir en el intento de cumplir todos los requisitos fijados para que el Sr. Rafael formara parte del negocio.

Y esos efectos en caso de revocación, como ha sido planteado en este caso por el Sr. Rafael, y corresponde, es que REGÀS-OIL, S.L. hará la devolución de las aportaciones realizadas, siendo las que hizo el demandante el valor de la cartera de clientesque transfiere a la sociedad y el camión de su propiedad de 5.000 litros valorado en 2.500.000 pesetasque transfirió como de uso exclusivo de la sociedad.

El informe realizado por el perito de la demandada, Sr. Germán, poco aporta para determinar los efectos de la revocación. No solo parte de un dato de hecho erróneo, como es que en el año 1970 el negocio de los Sres. Pedro Enrique y Cristina, padres del actual administrador de REGÀS OIL, S.L. comprendía la estación de servicio en el centro de la población de Gavà, así como una base de distribución, pues esta última nunca existió en el centro de la población, sino que además examina documentación correspondiente únicamente a los años 1999 y 2000, por lo que no ha querido comprobar si efectivamente, con anterioridad al inicio de la colaboración del Sr. Rafael con la demandada, ésta contaba con clientes de la afirmada, pero no acreditada, base de distribución de gasóleo a domicilio en el negocio de los padres del Sr. Adolfo.

Revisadas las actuaciones, solo cabe lamentar que no haya sido incorporado el informe realizado por el perito judicial designado, Sr. Bruno, quien a pesar de las dificultades planteadas por la demandada para facilitar la documentación que permitiera realizar mejor su dictamen, partiendo de los documentos adjuntados al informe aportado por el demandante, y las Cuentas Anuales depositadas en el Registro Mercantil, se aproxima a las conclusiones numéricas alcanzadas por el Sr. Florencio.

El informe aportado por la parte actora (DOCUMENTO 8 de la demanda), realizado por el economista y miembro del Instituto de Auditores Censores Jurados de Cuentas de España, Sr. Florencio, parte de los datos de las 'hojas diarias' de la base de distribución REGÀS OIL, S.L. de los ejercicios 2014 y 2015, así como de los informes estadísticos de los litros realmente vendidos por REGÀS OIL, S.L. de los ejercicios 2001 a 2006, que aparecen firmados por el Sr. Alonso, como reconocieron el Sr. Pedro Enrique y el Sr. Alonso, así como de las cuentas anuales de REGÀS OIL, S.L. de 2015. Ha valorado la cartera de clientes en la fecha de la firma del Convenio, el 6 de febrero de 2000, en 79.513,90 €, y para fijar la cantidad que tendría la aportación actualizada en 2018 indicó que habría que añadir la variación del IPC desde aquella fecha. También ha calculado el valor que en la actualidad tiene el negocio de distribución de gasoil aportado en su día, que asciende a 134.389.- €.

En consecuencia, aplicando a la cantidad de 79.513,90 €, que es el valor de la cartera de clientes a la fecha de la firma del Convenio, el porcentaje de la evolución del Índice de Precios de Consumo, entre febrero de 2000 y diciembre de 2018, que es de un 48,6%, (DOCUMENTO 9 de la demanda, cálculo de la variación del IPC del programa del Instituto Nacional de Estadística), siendo la actualización monetaria de ese importe de 38.643,76 €, sumados a los 79.513,90 €, da como resultado 118.157,66 €, que es la cantidad que se considera acreditada como valor de la cartera de clientes a restituir.

Respecto del vehículo aportado, la actualización monetaria de los 2.500.000 pesetas en que se valoró en el convenio, aplicando también el 48,6% de la evolución del Índice de Precios de Consumo, entre febrero de 2000 y diciembre de 2018, que equivale a un incremento de 1.215.000 pesetas, sumadas a la aportación inicial, da un total de 3.715.000 pesetas, que equivalen a 22.327,60 €, que es el importe que se considera acreditado como valor del vehículo aportado a restituir.

La demanda debe ser estimada en el total de 140.485,26 €, con imposición de las costas de la primera instancia.

CUARTO.-Estimado el recurso no se condena en las costas del mismo ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Fallo

ESTIMAMOSel recurso planteado por la representación del Sr. Rafael, REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gavá, el 5 de noviembre de 2020, y estimamos la demanda, declaramos resuelto el contrato de 6 de febrero de 2000 suscrito por las partes, conforme a lo establecido en el Pacto 9 del mismo, debiendo restituir al demandante por las aportaciones efectuadas (vehículo y cartera de clientes), y condenando a REGÁS OIL, S.L. a abonar al Sr. Rafael la cantidad de 140.485,26 €, con imposición de las costas de la primera instancia. No se imponen las costas del recurso.

Procede reintegrar a la parte recurrente el depósito constituido, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Voto

que formula el Ilmo Sr,. Magistrado D. José Antonio Ballester Llopis, Presidente de la sección.

PRIMERO.-El principio de seguridad jurídica se halla proclamado en el artículo 9 de la Constitución,y la prescripción extintiva tiene su fundamento subjetivo en la presunción de abandono del derecho por su titular, al que puede añadirse que, según la tesis objetiva, entraña una limitación al ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la seguridad jurídica. Conforme al art. 1930.2º del Código Civil, los derechos y las acciones 'de cualquier clase que sean' se extinguen por la prescripción. La prescripción extintiva, aunque afecta a la acción, se traslada al derecho subjetivo tutelado por ésta, que también puede verse extinguido por la inacción judicial del titular. El fundamento de la prescripción es doble: desde un punto de vista objetivo, se vincula con la necesidad de dar seguridad jurídica y certidumbre a las relaciones jurídicas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1981 y 30 de noviembre de 2000) y, desde una perspectiva subjetiva, se alude a la presunción de abandono del derecho o a la dejación en su ejercicio por parte del titular ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2013 y 6 de mayo de 2009). Por tanto, la prescripción es la regla y alcanza a todas las acciones, salvo a aquellas que el propio Código Civil u otras Leyes declaran imprescriptibles, como ocurre con las acciones de filiación ( artículos 132 y 133 del Código Civil), la de división de la cosa común ( artículo 400 del código civil), la acción de partición de herencia, la acción de deslinde y amojonamiento ( artículo 1965 del Código Civil), la acción de nulidad absoluta de la marca registrada ( artículo 51.2º de la Ley de Marcas) o las pretensiones no prescriptibles del artículo 121-2 del CCat. Por lo que se refiere al plazo de prescripción, el artículo 121-20 de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre, dispone que ' las pretensiones de cualquier clase prescriben a los diez años, a menos que alguien haya adquirido antes el derecho por usucapión o que el presente Código o las leyes especiales dispongan otra cosa'.En cuanto al cómputo del plazo, el artículo 121-23 CCC, apartado primero, dispone lo siguiente: ' El plazo de prescripción se inicia cuando, nacida y ejercible la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse.' .Conforme la doctrina de la actio nata, (recogida en el art. 1969 CC y en el art. 121-23. 1 CCC), el inicio del cómputo de prescripción se sitúa en el momento en que la pretensión es ejercitable, y superando esta teoría, cuando la acción pudo ser ejercitada pudo ser ejercitada.

SEGUNDO.-Las anteriores pautas normativas y jurisprudenciales resultan aplicables al supuesto enjuiciado, procediendo afirmar las siguientes premisas de conclusión:

Primera.-El pacto 9 del convenio de 6 de febrero de 2000, en que insistentemente se basa el demandante, independientemente de la tesis que se sostenga a cerca de la validez de dicho pacto por ser contrario al art. 1156 CC al no concederse facultad análoga a la contraparte reza 'La conformitat prestada podrà ser revocada mitjançant escrit a la societat Regis-Oil SL'. Desde el momento de la redacción del convenio el ahora demandante podía interesar dicha revocación, la primera reclamación extrajudicial no se produce hasta el 20 de julio de 2018, en cuya fecha, como se reconoce en el escrito de demanda 'como consecuencia del mal estado de salud del actor y de su próxima jubilación, el actor remitió a la demandada un burofax notificándole que se veía en la precisión de dejar sin efecto y, en lo menester, resolver el convenio entre las partes y, al amparo del pacto 9) del contrato, proponía la negociación del reintegro del valor de las aportaciones realizadas en su día. DOCUMENTO SEIS.'. No es supérfluo: Han pasado 18 años desde la fecha del convenio.

Segunda.-Se afirma en el escrito por el que se interpone recurso de apelación 'El Pacto 6) concretaba que se podrá formalizar la participación del 15% atribuida al Sr. Rafael siempre que se dieran todas y cada una de las siguientes circunstancias:

El transcurso de 10 años consecutivos, desde la puesta en marcha de la actividad, como mínimo.

La participación ininterrumpida de la actividad comercial del Sr. Rafael durante ese periodo.

La consecución de los objetivos de ventas antes establecidos (7 y 9 millones de litros al año).

El pago íntegro del arrendamiento financiero (leasing) antes mencionado.'(sic) 'Poco después de firmarse el Convenio en cuya virtud el actor había aportado su camión cisterna y su cartera de clientes a la demandada, el actor constató la imposibilidad de que se cumplieran los objetivos de venta en la base de distribución (sic) 'y el Sr. Rafael siguió trabajando para la demandada en la base de distribución, percibiendo la retribución pactada por su participación, gestión profesional y responsabilidad con la dirección (como estaba pactado).'. En tal afirmación no se concreta la fecha en que 'el actor constató la imposibilidad de que se cumplieran los objetivos'pero no cabe duda que la participación social en favor del actor requería entre otras condiciones 'La consecución de los objetivos de ventas antes establecidos (7 y 9 millones de litros al año)' y el pacto 3 reza : 'Que l'estudi realitza de vendes de carburants, pels primers anys de l'activitat de Regàs-Oil , en base a l'aportació personal de cadascun dels sotasignats tenint en comte el fons de comerç ,el prestigi a la població, l'experiència i capacitat professional,el suport institucional i el número de clients aconsseguits en el desenvolupament de l'activitat de l'estació de servei i distribució de gasoil dóna com a previssió el següent resultat:

Primer any : estació: 4.000.000 1/any. distribució: 7.000.000 1//any amb 30.000 l/dia de mitjana i 20 serveis/dia.

Altres anys: 6.000. 000. l/any.

9.000.000 l/any amb 40.000 I/dia de mitjan 40 serveis/dia.'.

Siendo hecho consentido de que tales objetivos no se habían cumplido, y teniendo en cuenta que dicho incumplimiento sitúa el inicio del cómputo para apreciar la excepción de prescripción,conforme a la tesis de los magistrados mayoritarios, el mismo acto interruptivo a que se ha hecho referencia se produciría transcurridos más de 17 años desde que la acción pudo ser ejecitada . En todo caso para que naciera la acción no era necesario 'El transcurso de 10 años consecutivos desde la puesta en marcha la actividad, como mínimo' porque ya se había incumplido la Â?conditio sine qua non' sobre cumplimiento de objetivos. De ahí que el magistrado firmante del presente voto particular discrepe de la sentencia de los magistrados mayoritarios cuando en la misma se afirma 'hasta el momento de su jubilación en 2018. Es en ese momento cuando siendo evidente que ya no será posible en lo sucesivo alcanzar el volumen de ventas fijado en el Convenio Comercial , al cesar en la relación laboral, el SR. Rafael reclama el valor de las aportaciones por él realizadas a la sociedad conforme a lo acordado' . Tampoco comparte el razonamiento de que 'Si el Convenio establece que hasta pasados como mínimo diez años consecutivos desde la puesta en marcha de la actividad, conseguidos los objetivos de ventas, y cancelado el arrendamiento financiero, no podría formalizarse la participación del Sr. Rafael en la actividad de la sociedad (Pacte 6), antes de ese periodo mínimo no podía saberse si serían alcanzados los objetivos fijados por las partes, y por tanto teóricamente existían las expectativas. E incluso posteriormente, mientras estuviera vigente la relación laboral, teóricamente podían haber sido alcanzados esos objetivos.' . Es claro que mucho antes los objetivos no se habían alcanzado, y eso lo sabía el actor, no hacía falta esperar 10 años, ese plazo era una exigencia más para que el actor adquiriese la participación en la empresa, para ello tenía que transcurrir ese este tiempo, pero a pesar de ese transcurso ya no podría tener lugar tal adquisición si los objetivos no se habían cumplido, y es heho consentido de que los mismos no se cumplieron, por lo que tal razonamiento conduce a situar el dies a quo, se insiste a más de 17 años antes de la reclamación .

Tercera.- Tambien se reconoce por la parte apelante 'En 1999 la base de distribución vendió 649.000 litros y en los años siguientes no llegó a los 3 millones de litros como puede verse en el cuadro siguiente y en la documentación anexa al DOCUMENTO OCHO (ANEXO IV, CUADRO de 2001; detalle: 'Litros mensuales base' que refleja los litros vendidos por la base en 1999 y ANEXO IV resúmenes de ventas de la base y de la estación de servicio de 2001 A 2006).'. Consiguientemente en interpretación extremadamente flexible a favor del actor y extremadamente restrictivo del instituto de la prescripción, el día inicial del cómputo se situaría en todo caso en el año 2006 por lo que al efectuarse la primera reclamación habrían transcurrido más de 11 años por lo que la acción que se ejercita ha prescrito.

En todo caso se recuerda la jurisprudencia del Tribunal Supremo que viene considerando desde hace tiempo la posibilidad de negar el derecho a reclamar en aquellos casos en los que el acreedor hubiera adoptado un comportamiento susceptible de generar en el deudor la razonable convicción de que la deuda no le sería reclamada, ad exemplum Sentencia de 1 de abril de 2015 al señalar que ' el retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( artículo 7.1 del Código civil ). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un período de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto (STS de junio de 2012)'. Por tanto, debe entenderse que pretender ejercitar la acción con fundamento en la facultad que el pacto 9 del convenio concede con la expresión 'la conformidad prestada podrá ser revocada' cuando en ese sentido no se ha realizado actuación hasta el burofax referenciado integra una actuación incompatible , que se subsume en el art. 111.8 CcCat.

Lo expuesto debió determinar la desestimación del recurso interpuesto con la subsiguiente confirmación de la sentencia apelada y la imposición al recurrente de las costas del recurso.

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

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