Sentencia Civil Nº 448/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 294/2003 de 02 de Julio de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 3971921 Fax: 3971998

N.I.G. 28000 1 7004277 /2003

Rollo: RECURSO DE APELACION 294 /2003

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 322 /2001

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 61 de MADRID

De: INTERMEDIC ARFRAN S.A.

Procurador: ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO

Contra: Sebastián UNION PROFESIONAL DE MEDICOS CIRUJANOS ESTETICOS DE ESPAQA, C MAS C SERVICIOS MEDICOS, MEDICAL TRAIN, S.L.

Procurador: MARIA ISABEL FERNANDEZ-CRIADO BEDOYA, CAYETANA DE ZULUETA

LUCHSINGER , JOSE LUIS BARRAGUES FERNANDEZ , ALMUDENA GIL SEGURA

Ponente: ILMO. SR. D. VICTORIANO JSUS NAVARRO CASTILLO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. VICTORIANO JSUS NAVARRO CASTILLO

Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En MADRID, a dos de julio de dos mil cuatro. La Sección Decimotercera de la Audiencia

Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre competencia desleal, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 61 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante INTERMEDIC ARFRAN, S.A. , representado por el Procurador Sr.Bordallo Huidobro y asistida del Letrado Sr. Gallego Rodríguez, y de otra, como demandados-apelados UNIÓN PROFESIONALES MEDICOS CIRUJANOS ESTETICOS DE ESPAÑA, DON Sebastián , C MAS C SERVICIOS MÉDICOS y MEDIAL TRAIN, S.L., representados por el Procurador Sra. DE Zulueta Luchsinger, Sra. Fernández Criado Bedoya, Sra. Jezzabel Simon Bullido y Sra. Gil Segura respectivamente, y asistidos todos por el Letrado Sr. Ibañez Castresana, seguidos por el trámite de Ordinario.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 61, de Madrid, en fecha 23 de diciembre de 2002, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Bordallo Huidobro en nombre y representación de INTERMEDIC ARAFRAN, S.A. frente a UNION PROFESIONAL DE MÉDICOS CIRUJANOS ESTÉTICOS DE ESPAÑA, Sebastián , C MAS C SERVICIOS MÉDICOS, S.L. Y MEDICAL TRAIN, S.L. representado por el Procurador Sr. Zulueta, Sra. Fernández Criado, Sra. Simón Bullido y Sra. Gil Segura. 1.- Debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra.2- Debo condenar en costas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que comparecieron expresadas partes, substanciándose el recurso por sus trámites legales, habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada.

TERCERO.- La VISTA PUBLICA celebrada el día 3 de junio de 2004, tuvo lugar con la asistencia de los Letrados de las partes expresadas que informaron cuanto creyeron conveniente en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso han sido observadas las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia dado el número de asuntos que debe atender el ponente y especialmente lo complejo de este asunto.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda interpuso recurso de apelación la actora Intermedic Arfran, S.A, cuyo escrito está dividido en seis alegaciones con los siguientes epígrafes: De las infracciones a la ley de competencia desleal en la sentencia de instancia (Primera); De la finalidad concurrencial de los demandados: favorecer las ventas del láser Lyra (Segunda); De la falsedad de la encuesta y consiguiente publicidad encubierta (Tercera); De la comparación desleal realizada en contra de los aparatos láser Frank Line (Cuarta); Del perjuicio sufrido por Intermedic Arfran, S.A. (Quinta); De la prueba admitida y no practicada en la primera instancia (Sexta). Y termina con súplica de que se revoque la sentencia y se estime íntegramente la demanda y su ampliación (en la audiencia previa se acordó la ampliación de la demanda frente a la entidad Medical Train, S.L.).

El Juzgado dio traslado del escrito a las partes apeladas: Unión Profesional de Médicos y Cirujanos Estéticos de España (UPMCE); Don Sebastián ; y las sociedades C Mas C, Servicios Médicos, S.L; y Medical Train, S.L., quienes presentaron escritos de oposición al recurso solicitando la confirmación de la sentencia.

Recibidos los autos, el Tribunal acordó el recibimiento a prueba, mediante auto el 1 de marzo de 2004, y admitió la prueba de libros solicitada por la apelante que se practicó el día acordado y señaló para la vista el día 3 de junio de 2004, en cuyo acto los defensores de las partes informaron en apoyo de sus respectivos derechos.

SEGUNDO.- Los hechos que dan lugar a este proceso pueden resumirse así: El número 3/2000 de la revista publicada por Unión Profesional de Médicos y Cirujanos Estéticos de España, correspondiente al mes de diciembre, inserta un artículo de Don Sebastián titulado "Pautas para adquirir un láser de depilación". La actora Intermedic Arfran, S.A. considera que el artículo contiene publicidad encubierta del láser "Lyra" comercializado por C Mas C, Servicios Médicos, S.L en detrimento del "Franck Line" comercializado por ella.

TERCERO.- La sexta alegación ha quedado sin contenido al haberse acordado el recibimiento a prueba.

Aunque el título de la primera alegación denuncia infracciones a la ley de competencia desleal por parte de la sentencia, sin embargo, su contenido es omnicomprensivo en cuanto añade: ...además de no haber tenido en cuenta pruebas esenciales que obran en los autos y haber valorado el resto de la prueba de forma no ajustada a la lógica y a la razón, e infracción de los preceptos de la ley de enjuiciamiento civil relativos a la carga y valoración de la prueba. Así pues, viene a ser una especie de prólogo o exordio de los distintos aspectos que después repiten otras alegaciones del recurso.

Afirma que la encuesta de la UPMCE era falsa, con finalidad concurrencial para promover las ventas del láser Lyra. C Mas C, y Medical Train, distribuidoras del láser Lyra, financian la UPMCE y en diciembre de 2000 tenían concedida por UPMCE una licencia de explotación de su revista. Y lo que le resulta más desconcertante, dice, es que la sentencia haya juzgado los hechos y valorado las pruebas de forma distinta a la realizada por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 en otro procedimiento promovido por la distribuidora del aparato de fotodepilación Sharplan. Sobre esto último debemos aclarar que la sentencia de un Juzgado, aunque sea anterior en el tiempo, podrá orientar a las posteriores de otros pero en absoluto vincula a otros órganos judiciales.

El núcleo del recurso está contenido en las alegaciones segunda, tercera y cuarta, donde la apelante desarrolla aspectos distintos del mismo problema, que puede sintetizarse así: El artículo publicado en la revista contiene (a su juicio) una publicidad encubierta con finalidad concurrencial mediante comparación desleal en contra de los aparatos láser Frank Line, para favorecer las ventas del láser Lyra. El entramado vendría constituido por las dos empresas distribuidoras del láser Lyra, C Mas C, y Medical Train, que financian a la UPMCE, cuyo asesor económico es el también demandado Don Sebastián .

De lo actuado resulta que las empresas comercializadoras del láser Lyra, Medical Train y C Mas C, comparten dirección al más alto nivel ( DIRECCION000 ). C Mas C se dedica también a actividades de formación. Las oficinas de la UPMCE están en local cedido por estas empresas por un precio simbólico (1 peseta según declaró su representante), y comparten con ella algunos servicios (teléfono, fax). A cambio le tiene encomendada la edición de su revista y percibe los ingresos de publicidad.

Ahora bien, esta situación de hecho no significa que la revista haya sido utilizada subrepticiamente por C Mas C, para promocionar sus productos ni que lo haya hecho en detrimento del que comercializa la apelante y, mucho menos, que se haya valido de la publicación para denigrar o desmerecer el producto del competidor. Se trata de un juicio de valor de la apelante, que rechazó el Juzgado y tampoco acepta el Tribunal.

CUARTO.- Examinado el artículo de la revista (doc. 6, fs. 99 vto. y 100), no podemos aceptar el punto de vista del recurrente. El Tribunal no es un órgano especializado en aparatos láser (del mismo modo que no lo es en tantos y tantos productos o servicios que han dado lugar a procesos de esta naturaleza). Pero sí es un órgano imparcial que examina la cuestión desde la neutralidad, sin el apasionamiento propio de quien entiende afectados de modo grave sus intereses.

Y la prueba practicada (especialmente los interrogatorios de los litigantes) puso de manifiesto que, cuando se publicó el artículo, el aparato láser de la actora solo podía aplicarse a fotodepilación porque no tenía el marcado o autorización CE para aplicaciones médicas (lo obtuvo dos meses después, en febrero de 2001; declaración del representante de Intermedic Arfran, a partir de 13,11h.). En tales circunstancias, la aplicación de ese láser es para "clientes" de fotodepilacion, pero no puede serlo para "pacientes" en sentido médico. Es decir, aquel láser solo podía ser utilizado para fotodepilación, actividad que puede realizar personal sin título médico (podríamos decir casas de belleza, aunque también los médicos y cirujanos plásticos, pero en tal caso no constituye acto médico).

Sin embargo, el contenido del artículo utiliza el vocablo paciente y refiere no solo la fotodepilación sino también la aplicación vascular (párrafo segundo, antes de las preguntas), y otras aplicaciones que son propiamente médicas. Y está claramente dirigido al personal médico; así dice: ¿hay posibilidad de tratar patologías colaterales del paciente/laser? (última pregunta del número 3); ¿ tengo posibilidad de transportarlo sin riesgo a mis centros o alquilarlo a otros colegas...? (la palabra colega se refiere a otra persona que tiene la misma profesión (médico) y no se emplea entre oficios; pregunta 5). Y sobre todo la pregunta 8: ¿tiene el equipo algún tipo de reconocimiento sanitario administrativo, con independencia de la generalizada marca CE, que me garantice su tecnología y la seriedad del tratamiento?. Aquí hace referencia no solo al marcado genérico CE que se exige a todos los productos, sino el específico sanitario del que carecía el láser de la actora. La diferencia entre uno y otro la explicó bastante bien el representante de Intermedic Arfran, mostrando unos folletos en los que figuraba ese marcado genérico CE de su producto, pero aclarando que no tenía el específico (que lo obtuvo en febrero de 2001, después de publicarse el artículo).

El artículo se basa en una encuesta telefónica realizada efectivamente por el autor, Don Sebastián y así quedó corroborado por la prueba practicada, especialmente la testifical, de los médicos que comparecieron a declarar (Doña Concepción ; Don Pablo , aunque la apelante no lo acepte, manteniendo que es falsa e inexistente. Pero no deja de ser una afirmación unilateral desprovista de prueba). El sistema de encuestas telefónicas está muy desarrollado en nuestra nación y constantemente los medios de comunicación publican resultados de sondeos de opinión realizados por ese sistema, que se ha extendido no solo a cuestiones políticas o de opinión, sino también a aspectos comerciales, siendo un hecho notorio que en los domicilios particulares se reciben de vez en cuando llamadas telefónicas sobre encuestas.

QUINTO.- El artículo no es una promoción del láser Lyra, sino que le cita con otros varios. No tiene finalidad concurrencial (art. 2 de la ley de competencia desleal); tampoco le enaltece ni proclama sus excelencias en detrimento de los demás ni, particularmente, del comercializado por la apelante. Y, en modo alguno lo desacredita o desprestigia directa o indirectamente, ni cabe deducir que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe (art. 5 ley de competencia desleal).

La única frase del artículo en la que resulta aludido el láser del apelante dice: "Hay que aclarar que en la órbita de estos sistemas giran láseres de Nd Yag (ejm. Empresa DEKA Y OTRAS) o de DIODO (Ejem. Empresa FRAND LINE y otras) cuya tecnología no tiene nada que ver con los anteriores".

Lo que hace esta frase es señalar que el láser del apelante se basa en tecnología distinta. Pero esto no es denigrante, ni lo menoscaba o rebaja frente a los otros (art. 9 de la ley de competencia desleal). Es más; casi a diario asistimos a publicaciones y anuncios donde se comparan artículos con otros semejantes. Particularmente en el campo de los automóviles, donde revistas especializadas suelen comparar las características, prestaciones, tecnología, consumo, avances, etc. del motor o vehículo de que se trate con los de su misma gama. Asimismo, organismos representativos de consumidores editan revistas en las que se hacen comparaciones de toda clase de aparatos domésticos e incluso llegan en sus conclusiones a señalar el establecimiento, marca, o línea que ofrece más ventajas, o mejor precio, etc.

El artículo que provoca este proceso no llega tan lejos. Probablemente, la revista habría incluido en el número siguiente una nota o carta de la apelante con las apostillas o explicaciones sobre su láser pues, una cosa es el acuerdo entre C Mas C y la UPMCE para edición de la revista y otra muy distinta es que ello entrañe una posición servil de la revista a los intereses de esa empresa, y mucho menos que ello se pueda extender a los profesionales independientes (asesores de la UPMCE, como es el caso del demandado Don Sebastián , economista) u otras personas que publican artículos en ella.

En suma, el artículo no tiene finalidad de perjudicar o denigrar a la apelante y, con ello, de ampliar la cuota de mercado de su competidora aparte que, dijimos antes, la sentencia del Juzgado señala que en el momento de publicarse "su láser únicamente servia para fotodepilar, no contando con la autorización precisa para destinarlo a otras aplicaciones médicas, la cual obtuvo meses después y, como quiera que el artículo "Pautas para adquirir un láser de depilación" se destina a médicos y en su contenido se hace referencia a láseres que no solo sirven para fotodepilar sino también para otras aplicaciones médicas como se desprende de una lectura del mismo, no cabe entender que la indicada expresión se haya hecho con intención de denigrar o menospreciar los productos de la actora, pues en dicho momento era objetivamente constatable que las características de los restantes láseres estudiados no coincidían con las de los suyos, pudiendo concluirse que se trata de una información veraz y respetuosa con la libre competencia" (sic. fdto. quinto, párrafo tercero) .

SEXTO.- Por todo ello procede confirmar la sentencia del Juzgado por sus propios fundamentos, con rechazo de las alegaciones segunda a cuarta del recurso, y también la quinta referida al perjuicio sufrido por Intermedic Arfran, puesto que no habiendo infracción de la norma no cabe predicar perjuicio con su pretendida transgresión, aparte que la aludida venta frustrada a la clínica San Agustín de Albacete no está probada, como señala la sentencia del Juzgado ni tampoco son de apreciar aludidos daños a la imagen de la apelante.

SEPTIMO.- El rechazo del recurso conlleva la condena en costas de la parte que lo ha promovido, conforme a lo dispuesto en el art. 398 de la ley de enjuiciamiento civil.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Intermedic Arfran, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 61 de Madrid en el procedimiento civil de que dimana este rollo de apelación, cuya resolución confirmamos, condenando a la parte apelante en las costas de la segunda instancia.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 294/03 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico