Sentencia Civil Nº 448/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 277/2008 de 10 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 277/2008

Autos: procedimiento ordinario nº: 128/2006

Juzgado Primera Instancia 1 Blanes

SENTENCIA Nº 448/08

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Don Rafael Ponce Cuéllar

En Girona, diez de diciembre de dos mil ocho

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 277/2008, en el que ha sido parte apelante D. Hugo , Dña. Clara , D. Alvaro (sucesor de Jose Enrique ) y Dña. Julia , representadas estas por la Procuradora Dña. MA. ÁNGELES VILA REYNER, y dirigidas por el Letrado D. IGNACI DE RIBOT Y DE BALLE; y como parte también apelante Dña. Penélope , representada por el Procurador D. Mariano , y dirigida por el Letrado D. RAFAEL PABLO SANZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 1 Blanes, en los autos nº 128/2006 , seguidos a instancias de D. Hugo , Dña. Clara , D. Jose Enrique y Dña. Julia , representados por el Procurador D. FERRAN JANSSEN CASES y bajo la dirección del Letrado D. IGNACI DE RIBOT Y DE BALLE, contra Dña. Penélope , representada por la Procuradora Dña. DOLORS SOLER RIERA, bajo la dirección del Letrado D. RAFAEL PABLO SANZ GONZÁLEZ, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Estimo parcialment la demanda interposada per Hugo , Clara , Jose Enrique i Julia contra Penélope ; i declaro:

1)que la finca núm. NUM000 del Registre de la Propietat de Santa Coloma, Tom NUM001 Llibre NUM002 de Lloret de Mar, foli NUM003 , parcel·la núm. NUM004 , es troba afectada, com a finca servent, per una servitud "altius non tollendi" consistent en una limitació d'alçada dels edificis que es realitzin dins els primers 10 metres de profunditat del solar, contats des de la façana del mateix al carrer o carretera, no podrà sobrepassar la rasant d'aquesta ni las situades en la resta del solar no podran sobrepassar la quota menys un metre, en relació a aquesta rasant.

2)Que l'edificació construïda en la parcel·la de la demandada sobrepassa l'alçada limitada per la servitud.

I condemno:

1)a la part demandada a limitar l'alçada de l'edificació existent en la finca de la seva propietat a la servitud indicada en un termini de sis mesos amb l'advertiment de en cas de no fer-ho es durà a terme a costa de la part demandada.

Cada part haurà d'abonar les costes causades a la seva instància i les comunes per meitat.

Notifiqueu aquesta Sentència a les parts.

Contra aquesta Sentència es pot interposar un recurs d'apel·lació en aquest Jutjat dins el termini de cinc dies, comptadors des de la notificació".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 31/5/07 , se recurrió en apelación por las partes demandantes y demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, en cuanto no contradigan los de esta resolución.

SEGUNDO.- Se interpone recurso de apelación por ambas partes recurrentes, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Blanes de 31 de mayo del 2.007, en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Hugo , Dña. Clara , Dña. Julia y D. Jose Enrique , el cual al haber fallecido le ha sucedido su hijo, D. Alvaro contra Dña. Penélope y en la que se solicitaba que se declarara que la finca registral NUM000 , propiedad de la demandada, sita en la DIRECCION000 de Lloret de Mar está afecta por una servidumbre "altius non tollendi", consistente en la limitación de la altura de los edificios que se realice dentro de los primeros 10 metros de profundidad del solar contados desde la fachada del mismo a la calle, que no podrán rebasar la rasante de ésta. Y en consecuencia se interesaba la condena a estar y pasar por dicha servidumbre y a limitar la altura de la edificación existe, de forma que no supere la rasante media de la calle DIRECCION001 .

TERCERO.- D. Hugo y Dña. Clara son propietarios de la finca registral NUM005 , aunque inicialmente figuraba con el nombre NUM006 , del Registro de la Propiedad de Lloret de Mar, en la cual esta construida una casa unifamiliar. Tal finca se encuentra en la zona residencial o urbanización DIRECCION000 de Lloret de Mar, c/ DIRECCION001 nº NUM007 .

D. Alvaro y Dña. Julia son propietarios también de una finca, en la misma urbanización, c/ DIRECCION001 nº NUM008 , finca NUM009 , y en la que también está construida una casa. Dicha finca se segregó de la NUM010 , estando ambas afectas a las limitaciones que constan en la inscripción de esta última.

La demandada, Dña. Penélope también es propietaria de otra finca, la registral NUM000 , antes NUM011 , en la que recientemente se ha construida una vivienda unifamiliar aislada, siendo la construcción de dicha casa la que ha motivado la acción ejercitada por los demandantes, al haber infringido según ellos la servidumbre "altius no tollendi" y cuya pretensión en esencia ha sido estimada en la sentencia que ahora se recurre.

Sin necesidad de entrar a examinar las distintas transmisiones, pues no resulta relevante para la resolución del recurso y, en definitiva, del pleito, si que es necesaria examinar el origen de las referidas fincas y las primeras transmisiones que se hicieron y en las que consta la alegada constitución de la servidumbre.

La tres fincas objeto de litigio pertenecen a la urbanización " DIRECCION000 " de Lloret de Mar, cuya promotora fue la entidad "Urbanizadora Costa Brava, S.A.", la cual era propietaria de la finca matriz y la que realizaba los correspondientes contratos de venta de las distintas parcelas que iba segregando. Así, la primera segregación y venta de la finca NUM006 , actualmente NUM005 se realizó por escritura de 12 de abril de 1969. Respecto de la finca NUM009 se produjo su segregación y venta por escritura de 14 de marzo de 1979, segregación que se hizo de la finca NUM010 , la cual a su vez se había segregado por escritura de 7 de marzo de 1968. Y respecto de la finca NUM011 , hoy NUM000 de la demandada se produjo por escritura de 20 de abril de 1972. Proceso normal en cualquier urbanización de un terreno, en el que es el promotor del mismo el que segrega y transmite las parcelas que componen la urbanización e impone las normas que deben regir las mismas.

Examinadas todas las segregaciones y ventas referidas resulta que la promotora estableció las siguientes condiciones en las escrituras citadas:

Así, respecto de la finca NUM006 se empieza diciendo que "Como pactos especiales por los que se ha de regir en el futuro la finca vendida y como normas urbanísticas que regularán la explotación de la misma se establecen las siguientes:

A continuación establece tales normas sobre suministro de agua, electricidad que para resolver el litigio no interesan, pero si son de destacar las siguientes:

El terreno objeto de este contrato estará sujeto a las Normas Urbanísticas que en general se dicten para la Urbanización DIRECCION000 y en todo caso estará afectado por las siguientes limitaciones de obligada observancia por los compradores y cuyo incumplimiento podrá actuar a instancia de la entidad "Urbanizadora Costa Brava, S.A." como condición resolutoria de la venta:

a) La parcela será física y jurídicamente indivisible.

b) Únicamente deberá ser destinada a la construcción de una vivienda de carácter unifamiliar excluida toda actividad industrial y comercial.

c) El volumen máximo edificable será de 0,70 m3 por m2 o sea un total de 910 m3.

d) La altura de las edificaciones serán limitadas, estableciéndose en relación a la cota media de la calle o carretera en el tramo de fachada del solar de que se trata los siguientes niveles máximos: -fijándose los distintos niveles- todo ello según resulta del plano que los otorgantes me entregan por duplicado firmado por ellos con el fin de que se incorpore un ejemplar a esta matriz y otro lo una a la primera copia que de esta se expida para documental... No podrán situarse sobre dichas cotas máximas de edificación obstáculos visuales que dificulten o impidan la vista al mar de los demás predios. Las antenas de radio o T.V. así como las plantaciones a excepción de las que actualmente puedan existir están incluidas en las mencionadas limitaciones, es decir, no podrán rebasar nunca la altura fijada como máxima para las edificaciones en le sector respectivo, si bien podrá plantarse un seto para cercar el solar de una altura máxima de 1,80 m. en cualquier punto.

e) El proyecto de edificación a construir deberá ser sometido a la previa aprobación de la Urbanizadora Costa Brava, S.A. ...

f) La edificaciones deberán separarse tres metros como mínimo de los predios vecinos, excepto...

...k) Las anteriores condiciones quieren los firmantes que, en cuanto afectan a la parcela objeto de este documento constituyendo limitaciones al derecho de propiedad tengan constancia en el Registro de la Propiedad afectando a terceros, especialmente declaran que la limitación de altura y de otros obstáculos visuales se configura como servidumbre "altius non tolendi", siendo predio dominante de la misma el último resto de la finca matriz que pertenezca a la entidad vendedora, la cual por dicha titularidad dominical, tendrá derecho y personalidad para exigir el cumplimiento de dichas limitaciones a los propietarios de parcelas de la finca matriz en caso de incumplimiento.

Similares condiciones se establecieron respecto de la finca NUM010 , aunque si se permitía su división, lo cual se hizo como hemos visto y lógicamente se establecía otras cotas máximas de altura. Y lo mismo ocurrió respecto de la finca NUM011 propiedad de la demandada. Debe destacarse que cuando la demanda adquirió su finca por escritura de 17 de julio de 1989 se hicieron constar todas las limitaciones mencionadas, con alguna precisión que el Notario realizó, a lo cual después nos referiremos.

CUARTO.- Sentado lo anterior, debe empezarse diciendo que la sentencia dice que la legislación aplicable no es la que cita las partes sino la Ley 5/2006, de 10 de mayo del Libro V del Código civil catalán relativo a los derechos reales, de acuerdo con su disposición transitoria 16ª . Si bien ello es cierto, no debe olvidarse que la constitución de la servidumbre se estableció con anterioridad y, por lo tanto, rige la legislación vigente en ese momento, sin perjuicio de que en cuanto a su contenido y extinción rija la actual. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el problema que se discutió fue por un lado que no se constituyó ninguna servidumbre o en su caso la misma habría quedado sin eficacia, y que en todo caso los actores carecerían de legitimación activa, dado que la servidumbre altius non tollendi se constituyó a favor del resto de la finca matriz. Ante ello, realmente, poca trascendencia tiene la determinación de la legislación aplicable, pues en realidad se trata de interpretar el alcance que para todas la fincas que se encuentran en dicha urbanización tienen las limitaciones que el vendedor y promotor de la urbanización fue imponiendo a los compradores de las distintas parcelas. Si acaso la legislación actual como la Ley de 1991 o la Ley del 2.001 nos puede guiar sobre la distinción entre servidumbre y relaciones de vecindad.

Doctrinalmente se ha venido distinguiendo entre límites y limitaciones al derecho de propiedad, pudiendo ser los primeros de carácter público o privado. El Código civil Catalán se ha hecho eco de tal distinción y así en la exposición de motivos dice que "Finalmente, el capítulo V regula las restricciones del ejercicio del derecho de propiedad de acuerdo con su función social. Cuando las establecen las leyes, constituyen los límites del derecho de propiedad si son en interés de la comunidad y constituyen sus limitaciones si son en interés de particulares indeterminados, normalmente los vecinos, incluidos en este caso los copropietarios de los inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal. En ambos casos las restricciones afectan a la disponibilidad o al ejercicio del derecho, no necesitan un acto expreso de constitución y no otorgan derecho a indemnización. En cambio, las restricciones establecidas por la autonomía de la voluntad en interés privado constituyen los derechos reales limitados y se rigen por la autonomía de la voluntad. Dado que los límites se regulan por remisión a leyes especiales, a las situaciones de comunidad especiales y a los derechos reales limitados, el capítulo VI de este título regula las relaciones de contigüidad, el estado de necesidad y las inmisiones, con las actualizaciones y simplificaciones sobre la Ley 13/1990, de 8 de julio , de la acción negatoria, las inmisiones, las servidumbres y las relaciones de vecindad, que la doctrina y la práctica jurídica han hecho aconsejables.

Dice el artículo 545-1 que las restricciones al derecho de propiedad son las que establecen las leyes, en interés público o privado, o las que establece la autonomía de la voluntad en interés privado. El artículo 545-3 dice que las restricciones en interés privado afectan la disponibilidad y el ejercicio del derecho, constituyen límites ordinarios del derecho de propiedad en beneficio de los vecinos y se rigen por lo que establece el Código. Las restricciones que resulten de las relaciones de vecindad y de la existencia de situaciones de comunidad tienen la consideración de restricciones de interés privado. Por último, el artículo 545-4 dice que los titulares del derecho de propiedad pueden establecer de manera voluntaria las limitaciones que crean convenientes del ejercicio de las facultades que comporta, sin otros límites que los que establecen las leyes.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 19 de julio del 2.002 , que es citada por los demandantes, dice lo siguiente:

"El motivo no puede ser estimado porque el tema objeto del litigio -relativo a limitación voluntaria del "ius edificandi" y servidumbre voluntaria "altius non tollendi"- es ajeno a la función social de la propiedad y forma parte de la órbita de operatividad del principio de autonomía privada, sin que se de una situación de uso antisocial o contrario al interés general.

La función social (SS. T.C. 26 marzo 1987, 29 noviembre 1989, 4 julio 1991, 26 octubre 1995, 20 marzo 1997 y T.S. 29 septiembre y 31 diciembre 1989, 5 marzo 1991, 15 diciembre 1992, 29 enero 1999 , entre otras) contribuye a configurar el régimen normal y ordinario de la propiedad privada (derecho constitucional - art. 33.1 C.E .-, aunque no fundamental -S. 2 julio 1998 ) mediante una serie de manifestaciones ("límites"), -de génesis legal (art. 33.2 C.E .) y no precisadas de acto constitutivo-. Y asimismo fundamenta las limitaciones legales, y dentro de ellas las servidumbres forzosas, de carácter obligatorio y con una "ratio" de necesidad, aunque precisadas de acto constitutivo concreto (que puede ser convencional). Las relaciones de vecindad, con naturaleza de "límites" o de limitaciones legales, se peculiarizan, aparte de su finalidad específica, por la nota de la reciprocidad.

Las servidumbres voluntarias pertenecen al campo de la autonomía privada. No son "limites", ni limitaciones legales. Se trata de gravámenes sobre fincas a favor de otras fincas (servidumbres reales, art. 530 Código Civil ) o de personas (personales, art. 531 CC .), que no responden a un fundamento de necesidad, sino de utilidad, en sentido muy flexible de beneficio o comodidad (incluso amenidad). Pueden convenirse para soluciones similares a las forzosas en sede de relaciones de vecindad, pero operan fuera del ámbito de la constricción legal, y obedecen a la autonomía de voluntad de los interesados (SS. 1 marzo 1994, 18 abril y 30 diciembre 1995, 1 julio 1996, 17 junio y 3 noviembre 1998, 3 noviembre 2000, 9 marzo 2001 , entre otras; Res. D.G.R. y N. 27 junio 1995).

El supuesto de autos pertenece al Derecho voluntario de vecindad, y no está sujeto a restricción alguna derivada de norma de derecho necesario del planeamiento urbanístico, por lo que los afectados podían perfectamente establecer los gravámenes prediales en ejercicio de la autorregulación de intereses -"lex privata"-. La existencia de una mayor permisión urbanística no excluye tal facultad; la concesión de la licencia administrativa de edificación se entiende sin perjuicio de terceros; y por otro lado no cabe apreciar la conculcación de un interés social (general) -en materia de vivienda- que pudiera incidir en una afectación del orden público (art. 594 Código Civil ), porque lo que están en liza son dos intereses particulares, de índole privada, no de interés público (S. 24 junio 1967 ). Es por ello que la pretensión formulada por los actores debe ser atendida, tanto más que se demanda la tutela judicial respecto de una situación que tiene explicación objetiva, adecuada proporcionalidad, y sin asomo de ejercicio abusivo de un derecho".

A la vista de todo ello no puede más que concluirse que nos encontramos ante la imposición por parte del promotor a los distintos propietarios a los cuales iba vendiendo las diferentes parcelas que componían la urbanización, de una serie de limitaciones urbanísticas en la construcción de diversas viviendas y, en concreto se hacía constar que las limitaciones relativa a la altura y de otros obstáculos visuales se constituían como servidumbres de las denominadas "altius non tollendi".

Cierto es que se decía que dichas servidumbres se constituían a favor del resto de la finca matriz, pero a pesar de tal dicción literal, es claro que tales servidumbres y limitaciones urbanísticas se establecieron a favor de todos los propietarios y de forma recíproca, pues otra interpretación carecería de sentido.

Volviendo a la sentencia del Tribunal Supremo antes citada, la misma dice que "Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias, entre otras, 30 octubre 1959, 8 abril 1965, 30 septiembre 1970, 27 febrero 1993, 2 julio y 24 febrero 1997, 21 diciembre 2001) viene declarando que cuando se trata de la constitución "inter vivos" de las servidumbres es necesario un concierto de voluntades que, de manera inequívoca, refleje el propósito de los otorgantes, pues en caso de duda debe operar el principio de presunción de libertad del fundo. Sin embargo, en el caso aparece con claridad la voluntad de los otorgantes, tal y como se ha indicado, sin que quepa aceptar la versión de la recurrente de que se pretendió establecer solo una obligación personal, tanto más si se tiene en cuenta la reafirmación de las condiciones por los sucesivos adquirentes; y sin que obsten en absoluto las alegaciones que se hacen en el recurso, pues: el cambio de criterio de la calificación efectuada por el titular del Registro de la Propiedad (del año 1993 -por cierto, con posterioridad a la demanda- respecto del año 1952) resulta argumentalmente irrelevante; el que en la escritura de adquisición por la demandada de la registral .06 de fecha 17 de octubre de 1983 se diga que se le transmite libre de cargas y gravámenes no tiene la menor trascendencia para los actores habida cuenta el contenido del Registro de la Propiedad; y el que los "vendedores" del año 1952 se hayan reservado determinadas facultades no desvirtúa la naturaleza real de lo pactado.

Finalmente, aparte de que no es jurídicamente serio afirmar que los compradores (del año 1952) se limitaron a ser meros receptores de las condiciones establecidas en la escritura pública y que en ningún momento otorgaron consentimiento expreso a la constitución de la servidumbre, resulta incuestionable la concurrencia de los requisitos estructurales que configuran el "iura in re aliena", cuales son:

a) Un gravamen sobre un predio consistente en una abstención -"in non faciendo"- representada por las limitaciones a observar en la urbanización, que conllevan el correlativo "ius prohibendi" en beneficio de los otros predios.

b) La utilidad que representa para todos los interesados las mejores condiciones de habitabilidad.

c) La permanencia, entendida como potencial o tendencial perpetuidad (previsible utilización permanente). Es obvia la "inherencia" al fundo, sin que importe que no se hable en el título de constitución (art. 537 de Código Civil ) de predios dominante y sirviente porque se trata de un claro supuesto de relación de vecindad y por lo tanto caracterizado por la nota de la reciprocidad.

Es claro que el promotor impuso a los distintos propietarios la limitación de alturas y prohibición de colocación de obstáculos visuales como servidumbres de altius non tollendi con carácter de permanencia y reciprocidad a favor del resto de propietarios, y si en su momento se decía que el fundo dominante era el resto de la finca matriz, ello tenía su lógica en atención a que se encontraba en proceso de venta de todas las parcelas, de tal forma que a medida que iba segregando y vendiendo tales parcelas, estas a su vez se convertían en fundos sirvientes al serles impuestas las referidas limitaciones o servidumbres y en fundos dominantes de las servidumbres que ya se había constituido, de tal forma que cuando finalizó la segregación y venta de todas ellas, estas eran a la vez fundos dominantes y sirvientes de una forma recíproca.

Que en alguna parcelas se haya incumplido tales limitaciones no empece a lo anterior, lo mismo que, también es irrelevantes que las normas urbanísticas actuales hayan modificado las limitaciones que impuso el promotor. Obviamente, si las limitaciones que impuso el promotor sólo afectaban al fundo en concreto o a las relaciones del comprador con el vendedor, por ejemplo, en cuanto a que el proyecto de edificación a construir debía ser sometido a la previa aprobación de la Urbanizadora Costa Brava, S.A., es claro que con la asunción por el Ayuntamiento de las competencias de la urbanizadora, tales limitaciones quedaron sustituidas por las impuestas por el Ayuntamiento, pero no aquellas limitaciones que se establecieron a favor de todos los fundos y de forma recíproca.

Si dichas limitaciones estuvieran actualmente si vigor no se explica que cuando la demandada compró su parcela en la escritura pública, se dejara constancia de todas las referidas limitaciones antes reseñadas, con un matiz, el Notario cambió algún aspecto para adaptarlo a la realidad de ese momento y así, cuando se refiere a la servidumbre "altius non tollendi", se hace constar que "tendrán derecho y personalidad para exigir el cumplimiento de dichas limitaciones a los propietarios de parcelas de terrenos procedentes de la finca matriz, en caso de incumplimiento", con lo que, es claro que el Notario era consciente de que no podía fijar como fundo dominante la finca matriz, sino todos los propietarios de las parcelas procedentes de dicha finca, coincidiendo, por lo tanto, con la interpretación que se ha dado. Y resulta que la demandada firmó tal escritura y no puso objeción alguna, a pesar de que en el Registro originariamente se decía otra cosa. No se trata de un error del Notario, sino de una interpretación que hizo de la servidumbre.

QUINTO.- Recurren también la sentencia los demandantes pues desestima la petición de que se declare que la demandada no puede colocar otro obstáculo visual que impida la vista al mar de las otras fincas. Tal impugnación debe ser estimada, pues efectivamente, la servidumbre impuesta no sólo se refiere a una limitación de altura, sino también a la prohibición de cualquier obstáculo. Como hemos antes hemos reseñado se estableció que ... "No podrán situarse sobre dichas cotas máximas de edificación obstáculos visuales que dificulten o impidan la vista al mar de los demás predios. Las antenas de radio o T.V. así como las plantaciones a excepción de las que actualmente puedan existir están incluidas en las mencionadas limitaciones, es decir, no podrán rebasar nunca la altura fijada como máxima para las edificaciones en le sector respectivo, si bien podrá plantarse un seto para cercar el solar de una altura máxima de 1,80 m. en cualquier punto".

También se impugna la sentencia al considerar que ha incurrido en incongruencia infra petita al no recoger la obligación de derribar la construcción que supere el límite establecido. Al respecto debe decirse que de la condena que se hace en la sentencia se deduce que ello si es acordado, aunque podía haber sido más claro y concreto, sin embargo si la recurrente considerar que pueden existir problemas de interpretación en la fase de ejecución no hay entonces razón para que no se estime y se redacte la condena como se solicitaba en su demanda.

Por último, debe también el motivo relativo a las costas, pues con lo resuelto en esta alzada se estima íntegramente la demanda, por lo que, de conformidad con el vencimiento objetivo que establece en artículo 394 de la L.E.C ., no cabe más que imponerlas a la demandada.

SEXTO.- Por todo lo dicho, procede estimar el recurso interpuesto por los actores y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada respecto de dicho recurso y desestimar el de la demandada con imposición de costas a la recurrente y respecto de su recurso.

SÉPTIMO.- En los procedimientos seguidos por razón de una reclamación de cantidad inferior a ciento cincuenta mil euros, no se puede interponer recurso de casación, ni por interés casacional, según lo que ha venido reiterando el Tribunal Supremo en los autos de fechas 26.2.02, de 5.2.02 (tres de la misma fecha) y de 12.2.02 (siete de la misma fecha). Considera el Tribunal Supremo que las vías procesales del artículo 477.2 de la L.E.C . son distintas y excluyentes y, por este motivo, los asuntos por razón de la cuantía no pueden usar la vía del interés casacional (artículo 477.2.3 ) que queda reservada únicamente a los procedimientos seguidos por razón de la materia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR el recurso de apelación formulado por D. Hugo , Dña. Clara , Dña. Julia y D. Jose Enrique , el cual al haber fallecido le ha sucedido su hijo, D. Alvaro y desestimar el formulado por DÑA. Penélope contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia 1 de Blanes, en los autos de Procedimiento ordinario núm. 128/06, con fecha 31/5/07.

Debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el sentido siguiente:

1º) Que la servidumbre que es reconocida en la sentencia incluye también la colocación de cualquier clase de obstáculo visual que impida o dificulte la vista al mar de los demás predios

2º) La condena que se realiza en la sentencia consiste en "limitar la altura de la edificación existente en la finca de Doña. Penélope de forma que no supere la rasante medida de la DIRECCION001 en el tramo de su parcela, para lo cual deberá llevar a cabo las obras de derribo pertinentes en la parte del edificio que sobrepase los 2,06 m. en el sector mínimo y los 4,93 m. en el sector máximo, todo ello en el plazo máximo de seis meses a partir del requerimiento, bajo advertencia de que, caso de no hacerlo, se llevará a cabo a su costa por el contratista que determine el Juzgado, y en todo caso bajo la dirección de arquitecto que como perito judicial nombre el Juzgado, todo ello a costa de la demandada".

3º) Se imponen las costas de primera instancia a la demandada.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada respecto del recurso que se estima y respecto del que se desestima se imponen a la recurrente.

No procede interponer recurso alguno contra la presente resolución.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia publica en el día de la fecha, de lo que certifico.