Sentencia Civil Nº 448/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 268/2009 de 15 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00448/2009

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 268 /2009

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID , a quince de julio de dos mil nueve .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 994 /2007 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 61 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 268 /2009 , en los que aparece como parte apelante UROLA INMUEBLES S.L. representado por el procurador DOÑA ELISA ZABIA DE LA MATA, y como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador DOÑA MARIA ANGELES OLIVA YANES, sobre procedimiento ordinario, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid, en fecha 2 de octubre de 2008 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Oliva Yanes, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, declarando que las obras realizadas en la pared comunitaria de la finca de DIRECCION000 NUM000 de Madrid son indebidas, y condenando a UROLA S.A. a restablecer a su estado primitivo los elementos comunes afectados, con imposición a la demandada del pago de las costas causadas".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante UROLA INMUEBLES S.L., al que se opuso la parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 8 de julio de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El demandado se alza contra la sentencia de instancia oponiendo dos motivos.

En el primero denuncia error en la valoración de la prueba. Se basa en que si bien es pacifica que la apertura del hueco que se dicen en la demanda, es lo cierto que después se modificó, dejándolo reducido a la mínima expresión y así fue reconocido por la propia presidenta de la comunidad. Es más, los propios testigos comuneros, reconocieron que los huecos eran más reducidos, y que las molestias y perjuicios ya no existían. La obra tenía todas las licencias municipales en regla y no se ha probado que hubiese contaminación acústica y térmica que pudieran molestar a los vecinos: el informe municipal que obra en autos no se hace eco de esos problemas y no hay mediciones que acrediten esos perjuicios.

Además no hay prueba de que se alteren la configuración y estado del edificio, ni de que se haya puesto en peligro su estabilidad, ni su estructura, existiendo otros huecos para ventilación, ejecutados sin permiso por otros vecinos.

En el segundo motivo alega error en la apreciación e interpretación de los Arts. 7 y 10 L.P.H ., apoyándose en una línea de jurisprudencia provincial que interpreta esos preceptos de forma menos rigurosa que la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Es preciso recordar cual es la pretensión del demandante. Según el suplico del escrito de demanda es que se declare que las obras realizadas en la pared comunitaria son indebidas e ilegales, debiendo reponerse esos elementos comunes a su estado primitivo.

Sobre esta base, la primera cuestión a debatir es pacifica y está admitida por todos. La obra denunciada en la demanda se ejecutó por las vías de hecho, y por propia autoridad del demandado que no solicitó el preceptivo permiso comunitario, y se hizo practicando un hueco de grandes dimensiones; de 2m x 0,45m para toma y salida de aire del sistema de aire acondicionado del local propiedad del demandado, donde se explota la cafetería "El Brocal".

Con estos antecedentes basta para desestimar el recurso, sin que sean atendibles las alegaciones del demandado de que su obra no afecta a la configuración, ni al estado exterior del edificio, ni a su estructura, ni a su seguridad.

El Art. 7.1 párrafo 1º L.P.H. pone dos limites a las obras. En relación con los elementos privativos, que no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exterior, o perjudiquen los derechos de otro propietario. Para los elementos comunes, impide cualquier obra o novedad que no tenga permiso de la comunidad.

La conclusión parece clara: obra simplemente comunicada cuando solo afecta a los elementos privativos. Obra previamente autorizada cuando se refiera a elementos comunes, y siempre autorizada previamente cuando se trate de obra sobre elementos privativos, comunes, o ambos, que afecten la seguridad, estado exterior, estructura del inmueble, o perjudiquen los derechos de otro propietario,

Para los elementos comunes no hay sistema alguno de obra comunicada, ni mucho menos de tolerancia a las vías de hecho; el sistema es, sin resquicio alguno, el de obra autorizada previamente.

Hay además otros dos argumentos. El primero que dada la antigüedad del edificio, el muro perimetral de cierre es estructural, por lo que el hueco de las dimensiones citadas afecta a la estructura.

El segundo argumento es que las variaciones posteriores del hueco original, que ha sido sustituido por dos huecos, uno de 0,40m x 0,40m y otro de 0, 20m x 0, 20m, tampoco son capaces de desactivar las pretensiones del actor. No son hechos nuevos del Art. 286 L.E.C ., son actos ejecutados por la voluntad del demandado, y como tales sin incidencia alguna en la decisión final. Esos actos están regulados en el Art.413 L.E.C . que es bien claro en la materia, nos dice: "No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa"

Dicho de otro modo, la reducción de los huecos no es bastante porque no altera las correlaciones lógicas del proceso, ni suponen carencia sobrevenida de objeto ni satisfacción extraprocesal de la presesión. La pretensión es la de reposición de elementos comunes, y la reducción de hueco no es equivalente a reposición, máxime cuando los testigos dicen que aunque son algo menores, siguen subsistiendo las molestias.

Tampoco es útil el argumento de que el hueco esta en el lugar donde antes había unas ventanas cegadas con ladrillo doble hueco. La presidenta de la comunidad nos dice que esas ventanas están cerradas desde hace mas de cuarenta años, y que en ese lugar existieran ventanas es inocuo; abrirlas de nuevo es modificar un elemento común y, como tal, esta sujeto a la regla de la unanimidad.

TERCERO.- Tampoco nos convence el segundo motivo. No tenemos nada contra del avance tecnológico, ni contra la instalación en viviendas y locales de elementos que favorezcan la calidad de vida de sus moradores y usuarios. En lo que no estamos conformes es que eso se haga en perjuicio de los comuneros personas físicas, que no tienen porque soportar en sus viviendas, sensiblemente dormitorios y cocinas, el exceso de calor, ruidos, y vibraciones que proceden de las instalaciones de aire acondicionado de un local comercial; la explotación regular de los negocios no autoriza semejantes imposiciones y privaciones.

No tenemos informes municipales sobre el nivel de contaminación acústica o térmica que proporciona la instalación de aire acondicionado que nos ocupa; cuando se giraron las vistas de inspección municipal la instalación estaba fuera de servicio. Pero si tenemos dos datos importantes puestos de manifiesto por el perito judicial.

El primero, que la salida del aire caliente y viciado esta a menos de 1,80m del piso superior, lo que es contrario a la ordenanza municipal, y basta ver los reportajes fotográficos de autos para darse cuenta de que la salida del aire acondicionado amen de rozar la ropa del tendedero, está excesivamente próxima al alfeizar de la ventana del piso inmediatamente superior, lo que lo convierten en el primer destinatario y perjudicado por el de aire viciado, calor, ruido, y vibraciones.

El segundo dato es que, frente a esa salida, hay un casetón de obra que deja muy poco espacio entre una de sus paredes y la salida litigiosa, lo que según el perito judicial dificulta la evacuación del aire viciado, y la dilución de su elevada temperatura.

En este sentido reproducimos parte de la S.T.S. de 15-12-2008 , dictada en un asunto enormemente similar al que nos ocupa. Nuestro mas Alto Tribunal dice así: La instalación de aparatos de aire acondicionado en viviendas o locales sujetos al régimen de la Propiedad Horizontal, incluso afectando a elementos comunes, ha sido enjuiciada con un cierto margen de flexibilidad para permitir la puesta al día de viviendas que en el momento de su construcción no pudieron adaptarse a las mejoras tecnológicas más beneficiosas para sus ocupantes, y ello ha dado lugar sin duda a una valoración de cada concreto caso y a un indudable casuismo jurisprudencial tratando de armonizar el alcance de la exigencia legal que limita las facultades del propietario para ejecutar obras en elementos privados y comunes del edificio, con la posibilidad de facilitar el acceso de los comuneros a estas innovaciones, de existencia habitual y normal en viviendas y locales de negocio, que se han hecho particularmente significativas en determinadas sentencias de Audiencias Provinciales para dar cobertura a una actuación generalizada de los propietarios a partir de una interpretación amplia de la normativa aplicable, y de la consideración de que su instalación comporta una simple manifestación de la posesión de la vivienda o local de negocio y un uso inocuo de elemento común autorizado por el artículo 394 del CC. EDL 1889/1 A este problema no ha sido ajeno esta Sala la cual, dentro de ese indudable casuismo, ha tratado de delimitar el contenido y alcance de la normativa sobre la base de que el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal EDL 1960/55 limita las facultades del propietario, el cual, si bien usará de su piso o local según le convenga, carece de capacidad para alterar cualquier parte del resto del inmueble, distinguiendo entre la propiedad privada y los elementos comunes del edificio: para la primera, el titular tiene plena libertad de realizar modificaciones, pero no en los servicios generales de la Comunidad, pues sus derechos dominicales terminan allí donde su propia superficie se acaba, conforme al artículo 3 a) de la Ley de Propiedad Horizontal EDL 1960/55 , siendo doctrina reiterada (SSTS de 17 de abril de 1998 EDJ 1998/2300 ; 16 de mayo y 22 de octubre de 2008 ), respecto a la colocación de estos aparatos, que cuando no necesitan de obras de perforación, no se considera como alteración de elementos comunes, pues, en el supuesto contrario, se impediría el uso y disfrute de los adelantos técnicos en todos los edificios no preparados para dicho particular, que no es la interpretación correcta que acepta la sociedad, habida cuenta de la actuación generalizada de los comuneros sobre esta materia en nuestro país, por lo que corresponde acudir a la realidad social impuesta en el artículo 3.1 del Código Civil EDL 1889/1 ; realidad que no significa que el propietario pueda en elementos comunes del inmueble, como son las fachadas de los patios interiores, realizar obras que afecten a estos los elementos o que perjudiquen o molesten a otros propietarios, en los que la prohibición es manifiesta (SSTS de 26 de noviembre de 1990 EDJ 1990/10746 y 24 de febrero de 1996 EDJ 1996/1331 ), como sucede en el caso objeto de recurso en el que la Comunidad de Propietarios actúa frente a tres comuneros para que se restituya el patio interior a su estado original puesto que las obras ejecutadas en el muro que separa los locales de su propiedad de los patios interiores del edificio afectan a este elemento común y han sido realizadas sin su preceptiva autorización, contraviniendo los artículos 7.1 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal EDL 1960/55 q , en la interpretación dada por reiterada jurisprudencia de esta Sala, por cuanto se han abierto huecos de las dimensiones dichas mediante el rompimiento de la fachada o muro común, con la consiguiente alteración del mismo, y cambio del uso no previsto inicialmente, para cuya verificación debieron haber cumplido los requisitos legalmente establecidos ."

Ya para terminar, nos referiremos al argumento de que en los muros comunitarios hay otras instalaciones de aire acondicionado. En efecto, las hay pero no tienen punto de comparación. Los tubos pasantes en sentido horizontal que se ven en los reportajes fotográficos son los de evacuación de gases de combustión de las calderas estancas (sobre ellas nos pronunciamos en el Ro.280/08), que tienen como peculiaridad la salida de productos de combustión en horizontal, en las que la emisión de CO2 es mínima; el limite de tolerancia es de 1000/1.000.000, y que no están sujetas al riesgo de que las diferencias de presión atmosférica dificulten la evacuación de los productos de combustión, y fuercen la introducción de aire por el conducto de las chimeneas empujándolo hacia abajo (revoco), creando dificultades de combustión y peligro de bolsas de gas que puedan generar problemas mas graves. El componente de seguridad hace imposible la comparación

El único aparato de aire acondicionado que se observa en la fachada comunitaria, es un compresor de uso domestico, y su afectación es mínima. Solo perfora la fachada con un tubo pasante de escaso diámetro; no mas allá de 5cm, y esta colocado en una ménsula atornillada al muro. En este particular hay muchas decisiones judiciales que sostienen que la colocación de aparatos sin necesidad de obras de perforación, o con perforación muy escasa no se considera como alteración de elementos comunes.

Obviamente esa instalación única que podemos ver en los reportajes fotográficos no puede compararse con la instalación para uso industrial; la refrigeración integra de un restaurante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación, articulado por la representación procesal de UROLA S. A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 61 de los de esta Villa, en sus autos Nº 994/07, de fecha dos de octubre de dos mil ocho.

CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, e IMPONEMOS las costas de esta alzada al apelante.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.