Sentencia Civil Nº 448/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 391/2007 de 08 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00448/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7032600 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 391 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1130 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 52 de MADRID

Ponente:ILMA. SRA. Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

IS

De: Marisa , Natalia

Procurador: IGNACIO OROZCO GARCIA, IGNACIO OROZCO GARCIA

Contra: Adelaida

Procurador: SANTOS DE GANDARILLAS CARMONA

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a ocho de octubre de dos mil nueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1130/2005, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid, seguidos entre partes, de una, Dª Natalia y Dª Marisa como apelantes-demandadas, y de otra, Dª Adelaida como apelada-demandante.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid, en fecha 15 de noviembre de 2006 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Santos Gandarillas Carmona en nombre y representación de Dª Adelaida frente a Dª Natalia Y Dª Marisa representadas por el Procurador D. Ignacio Orozco García debo declarar y declaro el carácter colacionable de los valores de las viviendas que se tasen en su momento sitas en Paseos DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 y en c/ DIRECCION001 nº NUM002 , NUM003 , adquiridas por las donatarias Dª Marisa y Dª Natalia por donación de sus padres y en la forma determinada en la fundamentación jurídica; asímismo se declara colacionable el capital y los intereses abonados por el préstamo hipotecario concedido a la actora con fecha 29 de Mayo de 1986 por la adquisición de su vivienda sita en la calle DIRECCION002 nº NUM004 , actualizando su valor a fecha de realización del valor de los bienes.

Se declara la obligación de traer a la división de la herencia de Dª María Rosario , tramitada en los autos nº 483/2005 y consecuentemente se incluya en el activo del inventario la mitad de los valores en que sean tasados por el perito que se designe, las viviendas recibidas por las demandadas por donación de sus padres, y el 50% del capital e intereses abonados al Banco Bilbao Vizcaya por el préstamo hipotecario concedido a la demandante para la adquisición de su vivienda actualizando su valor.

Así como las alhajas que poseía el causante y, por último, las tres viviendas sitas en el municipio de Santoña.

Declarándose la obligación de las demandadas de consentir o, en su caso, llevar a efecto, la formalización de las operaciones particionales de la herencia de D. Juan Luis , figurando exclusivamente en el activo del inventario, el restante 50% de los valores de los tres bienes colacionados en la herencia de Dª María Rosario .

Con expresa imposición de costas a las demandadas.

Estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por Dª Natalia Y Dª Marisa frente a Dª Adelaida debo declarar y declaro deducible de la donación hecha a Dª Natalia el total satisfecho por ésta en el préstamo. Desestimando el resto de peticiones.

Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 29 de junio de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 6 de octubre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en tanto que se opongan a los siguientes.

PRIMERO.- Dª Adelaida formuló demanda de juicio ordinario contra Dª Marisa y Dª Natalia esencialmente a fin de que se incluyera en el activo del inventario presentado ante el Juzgado de 1ª Instancia número 52, en el procedimiento de división de herencia de su madre, Dª María Rosario , tramitado en él mismo con el número 483/05, el 50% de determinados bienes inmuebles objeto de tres negocios jurídicos diferentes: dos de donación y uno disimulado de donación bajo contrato simulado de compraventa, que entendía debían traerse a colación, debiendo declararse la obligación de las demandadas de consentir, o en su caso llevar a efecto, la formalización de las operaciones particionales de la herencia de su padre, D. Juan Luis , figurando en el activo de la misma el 50% restante de los tres bienes cuya colación interesaba.

Dª Marisa y Dª Natalia se opusieron a las pretensiones frente a las mismas deducidas, negando fueran colacionables los bienes inmuebles a ellas donados, alegando una serie de excepciones procesales, cuya desestimación respecto de las alegadas de inadecuación del procedimiento y de litispendencia devino firme, formulando a su vez demanda reconvencional frente a Dª Adelaida en cuanto a la valoración a darse de los bienes que se decían colacionables.

La Juzgadora de instancia dictó sentencia, cuya parte dispositiva figura en los antecedentes de hecho de la presente resolución, en la que desestimó las excepciones de falta de legitimación pasiva y de prescripción de la acción ejercitada alegadas por Dª Marisa y Dª Natalia respecto de las pretensiones frente a las mismas deducidas en relación con la herencia de su padre, D. Juan Luis , estimando la demanda formulada y parcialmente las pretensiones deducidas en la demanda reconvencional planteada, siendo contra estos pronunciamientos frente a los que han mostrado su disconformidad la representación de Dª Marisa y Dª Natalia , habiendo devenido en cualquier caso firmes los pronunciamientos en esta resolución realizados referidos a las alhajas de Dª María Rosario y tres viviendas sitas en el municipio de Santoña, por lo que ninguna otra mención efectuaremos sobre ellas.

SEGUNDO.- Antes de entrar a analizar las pretensiones ante esta Sala deducidas, consideramos que debemos reseñar los siguientes hechos: Dª Adelaida , Dª Marisa y Dª Natalia son hijas de D. Juan Luis y de Dª María Rosario , habiendo fallecido su padre, D. Juan Luis , el día 16 de octubre de 1993 (folio 37), y su madre, Dª María Rosario , el día 10 de Octubre de 2004 (folio 38).

Tanto D. Juan Luis como Dª María Rosario habían otorgado testamento, y ello con fecha 29 de Julio de 1975, en el que instituyeron herederas a sus tres hijas por partes iguales (folio 39 y 44).

D. Juan Luis y Dª María Rosario otorgaron escritura de capitulaciones matrimoniales, adoptando el régimen de separación absoluta de bienes, con fecha 4 de Noviembre de 1986 (folio 218).

Consta en autos que con fecha 23 de Noviembre de 1974 (folio 251) D. Juan Luis y Dª María Rosario donaron a su hija Natalia la vivienda sita en el piso NUM003 , de la calle DIRECCION001 número NUM002 de Madrid, constando expresamente en la estipulación segunda de esta donación que la misma se hacía con el carácter de colacionable, encontrándose la misma gravada con una hipoteca en garantía de un préstamo hipotecario a favor de los mismos concedido.

Con fecha 4 de Noviembre de 1986 D. Juan Luis y Dª María Rosario otorgaron escritura de donación respecto del piso sito en la Avda DIRECCION003 NUM005 , piso undécimo izquierda, hoy Paseo DIRECCION000 número NUM000 , a favor de su hija Dª Marisa , figurando en el párrafo segundo de la cláusula primera de esta escritura de donación, unida al folio 264 , que "dicha donación lo es intervivos y tiene el carácter de colacionable".

Tal y como se desprende del acta de manifestaciones y de la escritura de ratificación que figuran unidas a los folios 272 y 275 de las actuaciones, D. Jesús Ángel , actuando en representación de Dª Marisa reconoció un derecho de usufructo vitalicio respecto del piso que le había sido a la misma donado a favor de sus padres, ratificando posteriormente Dª Marisa las manifestaciones en su nombre realizadas por aquél tanto en cuanto a la aceptación de la donación y cualquier otras manifestación en relación a la escritura de donación, como expresamente se indica en tal acta.

Se acepta por las partes en litigio que el dinero con el que Dª Adelaida satisfizo el precio del piso por ella adquirido en la calle DIRECCION004 número NUM006 , hoy calle DIRECCION002 número NUM004 , a la entidad Gestión Internacional de Patrimonios y Negocios Financieros S.A. con fecha 29 de Mayo de 1986, le había sido dado por sus progenitores, Dª María Rosario y D. Juan Luis .

Dª Adelaida , Dª Marisa y Dª Natalia admiten que en todo caso lo donado a las mismas debería colacionarse, si así fuera necesario, al 50% en la herencia de su madre y en el 50% restante en la herencia de su padre, D. Juan Luis .

TERCERO.- Teniendo en cuenta los anteriores hechos, y examinados los motivos de impugnación alegados por la parte apelante contra la sentencia dictada en instancia, debemos comenzar por indicar que, examinado el escrito presentado por la representación de Dª Marisa y Dª Natalia , anunciando su intención de formalizar recurso de apelación contra la resolución adoptada en instancia, él mismo reúne los requisitos a que se refiere el Art. 457 de la LECv al indicar impugnaba todos los pronunciamientos del fallo con excepción del referido a las alhajas y las viviendas de Santoña, mostrando así su cierta voluntad de recurrir los pronunciamientos desfavorables a sus intereses.

CUARTO.- Por otra parte, es evidente que las pretensiones en la litis deducidas vienen referidas tanto a la herencia del padre de las litigantes, D. Juan Luis , como a la de la madre de aquéllas, Dª María Rosario , resultando que las excepciones procesales alegadas por la representación de Dª Marisa y Dª Natalia en instancia, y reiteradas por las mismas en su escrito formalizando el recurso de apelación que nos ocupa, solo se refieren a aquéllas deducidas respecto de la herencia de su padre, sin que desde luego sea necesario realizar pronunciamiento sobre las mismas en lo referente a la herencia de su madre, Dª María Rosario , de forma que aún cuando tales excepciones fueron alegadas como los dos primeros motivos de impugnación de los mantenidos por las ahora apelantes contra la resolución adoptada en instancia, sin embargo, teniendo en cuenta la primera de las acciones en la litis deducidas, entendemos que debemos examinar en primer lugar la colación pretendida por Dª Adelaida respecto de determinados bienes respecto de la herencia de su madre.

QUINTO.- Centrada la discusión entre las partes en litigio en cuanto al carácter colacionable o no, en su caso, de los inmuebles sitos en el DIRECCION000 , la DIRECCION001 , y la vivienda sita en la DIRECCION002 de Madrid, quizá convenga comenzar por realizar determinadas precisiones en cuanto a qué es la colación y lo que supone, siendo preciso diferenciarla de otros conceptos.

Así resulta que una cosa es la computación consistente en la agregación a la herencia líquida de todas las donaciones otorgadas en vida del causante, con el fin de calcular sobre la suma resultante el cuantum legitimario global, tal y como se dice en sentencias de nuestro Tribunal Supremo de 28 de Septiembre de 2005 o en la de 24 de Enero de 2008 (recurso de casación 4591/00 ), refiriéndose a ella el Art. 818 del Código Civil .

Cosa diferente de la computación es la imputación que es la agregación a la herencia líquida de las donaciones otorgadas en vida del causante a los legitimarios, a la que se refiere el Art. 819 del Código Civil , y que igualmente señala el Tribunal Supremo en las sentencias a que antes nos hemos referido, cuya finalidad es la de procurar la igualdad de los legitimarios, por presunción de la ley, en su quantum legitimario individual, sobre la base de considerar que lo donado fue un anticipo de la legítima.

Finalmente distinto de lo que es computación e imputación, es la colación, que no es sino la agregación a la herencia líquida de las donaciones otorgadas en vida por el causante a favor de herederos-legitimarios, que concurran con otros herederos-legitimarios en la partición de la herencia. Como dice el Tribunal Supremo en la sentencia de 24 de Enero de 2008 (recurso e casación 4591/00 ) respecto de la colación "este es un tema de cálculo de legítima cuando hay varios legitimarios y es, sencillamente ...., la adición contable a la masa hereditaria del valor del bien donado; o, mas precisamente, la agregación intelectual que deben hacer al activo hereditario los legitimarios que concurran en una sucesión con otros, de los bienes que hubieren recibido del causante en vida de éste, a título gratuito, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de la partición, como dice el artículo 1035 del Código Civil .

El causante puede dispensar de la colación a uno o varios de los legitimarios, pero no puede impedir que se computen para calcular la legítima, por mor del artículo 813 del Código Civil. La colación lleva simplemente a una menor participación de uno o varios legitimarios en la herencia equivalente a lo que recibió en vida del causante, pero no evita las operaciones de computación e imputación", indicando este mismo Tribunal en sentencia de 18 de Octubre de 2008 (recurso de casación 3563/00 ) que lo que se presume es que el causante no quiso desigualdad de trato entre sus legitimarios, de manera que la donación otorgada a uno de ellos se considera como anticipo de su futura cuota hereditaria.

Es resumen, la colación es una de las operaciones de la partición, para llegar a conocer el caudal líquido partible o divisible, en tanto que la computación y imputación forman parte de la regulación de las legítimas y fijación o cálculo de las mismas.

Las reglas de la colación aparecen en los arts 1035 a 1050 del Código Civil , procediendo la misma cuando un heredero llega a serlo por haber aceptado la herencia, teniendo además este la cualidad de legitimario, concurriendo con otros que también lo sean, y ello siempre que el causante-donante no haya dispensado de la colación a éstos, conforme a lo previsto en el Art. 1036 del Código Civil , en el que se dice que "La colación no tendrá lugar entre los herederos forzosos si el donante así lo hubiese dispuesto expresamente o si el donatario repudiare la herencia, salvo el caso en que la donación deba reducirse por inoficiosa".

Así resulta que, conforme a las previsiones del precepto referido, la dispensa de colacionar debe efectuarse por el causante-donante con palabras o expresiones que conduzcan a manifestarlo claramente.

SEXTO.- Pues bien, teniendo en cuenta las consideraciones hasta el momento expuestas, partiendo de que la regla general es la de traerse a colación el valor de los bienes donados en vida del causante, y que la excepción es que éste hubiera dispensado al donatario de colacionar, debemos examinar las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho que nos ocupa.

En las escrituras de donación de determinados inmuebles a Dª Marisa y a Dª Natalia , tal y como reseñamos en el segundo de los fundamentos jurídicos de la presente resolución, consta la voluntad de los donantes de los mismos, y en el supuesto a que ahora nos referimos, de Dª María Rosario de que los mismos, esto es, su valor, fueran traídos a colación.

Mantienen Dª Marisa y Dª Natalia que sin embargo la voluntad de su madre fue que los bienes donados a las mismas no fueran colacionables, aportando al efecto una carta mecanografiada y firmada al parecer por Dª María Rosario , dirigida a un letrado a fin de que redactara un nuevo testamento confirmando las donaciones referidas como no colacionables (folio 243).

Pues bien, a la vista de lo contradictorio de la prueba pericial caligráfica practicada en los autos, en cuanto a si realmente la firma que en dicha carta figuraba fuera o no de Dª María Rosario , negando la perito Sra. Florencia (folio 367) que fuera de puño y letra de la misma tal firma, en tanto que la perito Sra. Verónica en su informe mantuvo que si era de puño y letra de aquélla la misma (folio 422), habiendo resultado ambas igualmente convincentes en cuanto a sus apreciaciones al contestar a las preguntas que en el acto del juicio les fueron formuladas, sin embargo, entendemos que, en cualquier caso, vista la forma de aquélla -mecanografiada- no cabría entender sin mas como suficientemente expresa la voluntad de la Sra. María Rosario de dispensar de colacionar a dos de sus hijas como donatarias de determinados bienes inmuebles, y ello a los efectos previstos en el Art. 1036 del CCv .

En efecto, no cabe olvidar que conforme a las previsiones del precepto referido, que anteriormente transcribimos textualmente, la dispensa de colacionar ha de efectuarse por el causante-donatario "expresamente". Algunos autores mantienen que la dispensa puede otorgarse en el mismo testamento del causante, al efectuarse la donación o por un acto inter vivos posterior que reúna las condiciones de la donación. Sin necesidad de entrar en si tal forma cabe considerase como necesaria o no, lo que es evidente es que en el supuesto que nos ocupa de la carta meramente firmada y no manuscrita, sin ningún otro medio de prueba, no cabría deducir sin mas la voluntad explícita de la Sra. María Rosario de dispensar a dos de sus hijas el colacionar los bienes a las mismas donados, pero es que mucho menos puede tener tal documento el valor que se pretende cuando ni tan siquiera la firma que en él mismo figura podemos afirmar que sea de la Sra. María Rosario .

Como consecuencia de lo expuesto, entendemos que tienen el carácter de colacionables en la herencia de la Sra. María Rosario el 50% del valor de los inmuebles por ella donados a sus hijas Dª Marisa y Dª Natalia .

SEPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el Art. 1045 del Código Civil no han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas, sino "su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios", señalando este precepto en su párrafo segundo que "El aumento o deterioro físico posterior a la donación o aún su pérdida total, parcial o culpable, será a cargo y riesgo o beneficio del heredero", siendo lógica la previsión del Código Civil en este precepto, ya que al tratarse de una prestación de valor, como se dice en sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Febrero de 2006 (recurso de casación 1419/99 ), en principio, habría que tener en cuenta el importe de la donación cuando se hizo, pero debidamente actualizado, esencialmente debido al fenómeno de la inflacción y devaluación monetaria.

Ciertamente el Art. 1045 citado no contempla el caso concreto de donaciones consistentes en sumas de dinero, por lo que no precisa si la colación ha de efectuarse por el valor nominal, o, por el contrario, atendiendo al valor real, es decir la cantidad recibida pero actualizada, siendo determinante en cualquier caso el hecho de que el donatario incorpora, en este caso, una cantidad de dinero a su patrimonio que puede no tener el mismo valor a la fecha en que le fue donado que a la del fallecimiento de causante, y sobre todo al momento en que se valoren sus bienes.

Nuestro Tribunal Supremo ha venido indicando en estos casos, por ejemplo en sentencia de 20 de Junio de 2005 (recurso e casación 116/99), que si bien algunos preceptos de nuestro Código Civil están presididos por el criterio nominalista (arts 1170 y 1173 ), sin embargo en estos casos es necesario estar al valor real, conforme al espíritu del Art. 1045 del CCv , tras la reforme del mismo en el año 1981, de forma que procede al actualización monetaria del valor efectivo de las sumas donadas al momento en que se efectúe la valoración de los bienes donados.

OCTAVO.- Discrepa la parte apelante en cuanto a como debe efectuarse la valoración de los bienes a los efectos de su colación.

Así en tanto que en la sentencia dictada en instancia se indica el carácter colacionable de la vivienda sita en el piso undécimo izquierda del Paseo DIRECCION000 número NUM000 de Madrid, señalando que habrá de estarse al valor en propiedad del mismo, sin embargo la parte apelante mantiene que solo debe valorarse la nuda propiedad de aquél, que fue lo que se le donó, al existir un usufructo que gravaba él mismo.

Pues bien, sin entrar en lo acertado o no del razonamiento recogido en la sentencia dictada en instancia, en cuanto a la consolidación en cualquier caso del derecho de propiedad en plenitud al haberse extinguido, por el fallecimiento de los usufructuarios, tal usufructo, lo cierto es que las pretensiones de la parte apelante en cuanto a que lo que debe ser objeto de valoración es solo lo que se le donó, esto es la nuda propiedad, no pueden prosperar y ello por cuanto que no es cierto que solo se le donara a Marisa tan solo la nuda propiedad del piso referido.

En efecto, en la escritura de donación del inmueble del Paseo de la DIRECCION000 a que nos venimos refiriendo, unida al folio 264 de las actuaciones, a Dª Marisa le donaron sus padres tal vivienda sin constituir sobre ella derecho o gravamen alguno, habiendo sido la propia donataria quien, por las circunstancias que fueren, reconoció un derecho vitalicio de usufructo a sus padres respecto de la mencionada vivienda expresándolo así en acta aparte D. Jesús Ángel , quien había aceptado en su nombre igualmente la donación a su favor efectuada, ratificándose posteriormente la misma en tales declaraciones (folios 272 y 275), tal y como ya indicamos en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución.

Habiendo recibido en donación Dª Marisa la plena propiedad del piso a ella donado, es la valoración de esta plena propiedad la que debe ser traída a colación, como se indica en la sentencia dictada en instancia.

NOVENO.- En cuanto a las manifestaciones efectuadas por la parte apelante referidas a la falta de pronunciamiento por la Juzgadora de instancia en cuanto a las obras que se dicen realizadas por Dª Natalia en la vivienda a ella donada, sita en la calle DIRECCION001 número NUM002 de Madrid, que considera no han de ser tenidas en cuenta al valorar el inmueble, debemos indicar que a juicio de esta Sala la prueba testifical practicada en el acto del juicio no es suficiente a los efectos de determinar cual fuera el cierto momento en que se realizaron las obras en la terraza del inmueble a que se refiere, esto es, si fue desde luego en momento posterior a serle donado aquél a Dª Natalia , de forma que no constándonos tal hecho no cabe que entremos a discutir si la mayor habitabilidad obtenida con dicha obra, debe valorarse y en que forma, ya que lo que debe ser valorado es el piso NUM003 , de la casa número NUM002 de la calle DIRECCION001 de Madrid al momento de tasar los bienes hereditarios.

DECIMO.- Finalmente debemos indicar que el dinero en metálico que nos consta se entregó a Dª Adelaida por sus padres para que con éste adquiriera la vivienda sita en la calle DIRECCION002 de Madrid, no puede considerarse que desde luego encubra una compraventa simulada, en tanto que se le entregó cierta cantidad de dinero, sin que de esta entrega quepa deducir una voluntad de los Sres. Natalia Marisa Adelaida de adquirir vivienda alguna, no constando ni tan siquiera que los mismos hubieran condicionado la entrega del dinero a la compra de una concreta vivienda, de forma que sin necesidad de realizar ningún otro tipo de consideraciones, y no tratándose sino de meras alegaciones no probadas las realizadas por las hoy apelantes en su escrito formalizando el recurso de apelación que nos ocupa, en cuanto a que la donación de ese dinero encubría un contrato de compraventa cierto, no procede sino que también en este punto desestimemos las pretensiones deducidas por aquéllas.

UNDECIMO.- Llegados a este punto, debemos entrar a examinar las excepciones de carácter procesal a las que se refieren Dª Marisa y Dª Natalia en su escrito formalizando el recurso de apelación que nos ocupa y ello respecto de las pretensiones en la litis deducidas respecto de la herencia de su padre D, Juan Luis , que fueron desestimadas por la Juzgadora de instancia quien declaró declarando la obligación de las mismas de consentir o, en su caso, llevar a efecto la formalización de las operaciones particionales respecto de la herencia de aquél.

Para que lógicamente pueda procederse a la partición hereditaria, y siendo desde luego la colación, tal y como indicamos en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución, una operación integrada en la partición de la herencia, es necesario que previamente se haya aceptado la misma por el llamado a ésta, manifestando su voluntad de adquirirla, siendo tanto la aceptación como la repudiación de la herencia actos enteramente voluntarios y libres, conforme se indica en el Art. 988 del Código Civil , si bien la aceptación puede estar provocada mediante la denominada interrogatio in iure (o interpellatio) establecida en los arts 1004 y 1005 del Código Civil .

La aceptación de una herencia, por otra parte, puede ser expresa o tácita (Art. 999 CCv ), desprendiéndose la aceptación tácita de la herencia de actos que supongan necesariamente la voluntad de aceptar o que no habría derecho a ejecutar si no se tuviera la cualidad de heredero, no existiendo un plazo para aceptar o repudiar la herencia mientras no prescriba la acción para reclamar la misma; ahora bien, examinadas las previsiones contenidas en los arts 1004 y 1005 del Código Civil , a que antes nos referimos en el supuesto de la interrogatio in iure si marca nuestro Código Civil determinados plazos, no pudiendo ejercitarse ésta hasta pasados nueve días desde la muerte de aquél de cuya herencia se trate, siendo el Juez quien debe fijar un plazo para la aceptación de la misma, en su caso, que no pase de treinta días.

El efecto esencial que produce la aceptación de la herencia es la transformación del derecho a heredar (ius delationis) en el llamado derecho hereditario o derecho sobre el patrimonio del causante, siendo precisamente cuando un heredero llega a serlo por haber aceptado la herencia, y siempre que tenga la condición de legitimario y concurrieran con otros de igual condición, como ya anteriormente referimos, cuando respecto de los bienes o valores recibidos del causante en vida a título lucrativo, y siempre que el causante-donante no hubiese dispuesto expresamente que no había lugar a la colación, cuando procede la misma.

No podemos admitir que sin la aceptación de la herencia quepa hablar de colación, y ello teniendo en cuenta las previsiones contenidas en el Art. 1036 del Código Civil , según el cual no tendrá lugar la colación si el donante así lo hubiera dispuesto expresamente "o si el donatario repudiare la herencia".

Pues bien, teniendo en cuenta lo expuesto, lo cierto es que en el concreto supuesto que nos ocupa no nos consta la realización de cualquier tipo de actos por parte de Dª Marisa y Dª Natalia de los que quepa deducir que las mismas aceptaron la herencia de su padre, sin que, por otra parte, frente a ellas se haya ejercitado la denominada interrogatio in iure a que nos hemos referido.

No habiendo aceptado las hoy apelantes la herencia de su padre, D. Juan Luis , mal cabe que pueda exigírseles a las mismas que traigan a colación respecto de los bienes por él dejados los inmuebles a ellas donados, en concreto el 50% de los mismos, siendo precisamente por ello por lo que consideramos que debió estimarse la excepción de falta de legitimación por las mismas alegada al contestar a la demanda, a la vista de las pretensiones frente a ellas deducidas.

Es precisamente en base a lo expuesto, por lo que entendiendo que no cabe ejercitar frente a las apelantes la acción deducida en la litis por la representación de Dª Adelaida en cuanto a que se colacionen en la herencia de su padre determinados bienes, y ello en tanto que no conste la aceptación por las mismas de la herencia de aquél, no procede sino que estimemos en este punto la excepción de falta de legitimación pasiva por ellas alegada, no siendo necesario entrar a examinar la excepción de prescripción de la acción por ellas igualmente reiterada en esta alzada.

DUODECIMO.- No ha lugar a realizar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, teniendo en cuenta lo dispuesto en los arts 394 y 398 de la LECv .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sr. Orozco García, en nombre y representación de Dª Marisa y Dª Natalia , contra la sentencia dictada por la Ilma Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 52 de los de Madrid, con fecha quince de Noviembre de dos mil seis, debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de que no procede estimar las pretensiones deducidas por la representación de Dª Adelaida en cuanto declarar la obligación de Dª Marisa y Dª Natalia de consentir o, en su caso, llevar a efecto la formalización de las operaciones particionales de la herencia de su padre, figurando en el activo inventariable del mismo el 50% de los valores de los tres bienes colacionables en la litis discutidos, manteniendo el resto de los pronunciamientos en dicha resolución adoptados, sin que proceda realizar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.