Sentencia Civil Nº 448/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 336/2010 de 09 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00448/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 336/10

Autos nº 19/09

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 448/10

En Palma de Mallorca, a nueve de diciembre de dos mil diez.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre modificación de medidas con reconvención sobre divorcio, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Manacor, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apelante Dº Prudencio , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª María Eugenia Arbona Niell, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Francisca Amer Massanet, y como parte demandada-apelada-impugnante Dª Camino , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Montserrat Montané Ponce, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Margalida Capó Picornell, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Manacor en fecha 26 de octubre de 2009 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas con reconvención sobre divorcio, seguidos con el número 19/2009, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

"ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Prudencio contra Dª Camino , MODIFICANDO las medidas acordadas en la sentencia de fecha 8 de febrero de 2002 dictada por el Juzgado número tres de esta ciudad en procedimiento de separación número 178/2001, parcialmente revocada por la sentencia recaída en grado de apelación en fecha 20 de diciembre de 2002 , en el sentido siguiente:

1.- EXTINGUIR la pensión alimenticia fijada a favor del hijo de las partes Pedro Jesús , desde la fecha de presentación de la demanda de modificación de medidas, esto es, el 7 de enero de 2009, si bien con efectos a partir de la mensualidad correspondiente a febrero de 2009, tal y como se expuso en el Fundamento segundo de la presente.

2.- EXTINGUIR el uso de la vivienda familiar que fue atribuido a la madre y al hijo menor.

3.- No ha lugar a efectuar atribución del uso de la vivienda familiar a ninguna de las partes, distinto del derivado de su titularidad dominical.

4.- No procede expresa condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte señalada en el encabezamiento como apelante, oponiéndose la contraparte e impugnando la sentencia, todo ello en base a las alegaciones que se resumirán en el Fundamento jurídico primero.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Prudencio , ejercitaba acción contra Dª Camino sobre modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia de fecha 8 de febrero de 2002, dictada por el Juzgado número tres de esta ciudad en procedimiento de separación número 178/2001 , parcialmente revocada por la sentencia recaída posteriormente en grado de apelación por la Secc. 5ª de la Audiencia Provincial de Palma en fecha 20 de diciembre de 2002 ; solicitándose, en los presentes autos, que se dictara resolución que pusiera fin la pensión alimenticia respecto del hijo de los litigantes, Pedro Jesús (nacido el 26.3.84), así como respecto del uso de la vivienda familiar. Admitida a trámite la demanda, se dispuso el traslado de la misma, contestando la parte demandada en el sentido de oponerse y, asimismo, de reconvenir interesando que se dictara sentencia por la que se acordase el divorcio respecto del matrimonio celebrado entre las partes en fecha 25 de septiembre de 1976, del que nacieron tres hijos, siendo el citado Pedro Jesús el menor de ellos, y teniendo los dos mayores vida independiente; interesando también la atribución a la Sra. Camino de la vivienda familiar, así como la fijación de una pensión alimenticia a favor del hijo menor, Pedro Jesús . Conferido el oportuno traslado de esta demanda reconvencional a la contraparte, por la representación procesal del Sr. Prudencio se opuso, en el cuerpo del escrito, únicamente en cuanto a las medidas, no así a la petición de divorcio; si bien solicitó en el suplico la desestimación de la demanda reconvencional.

La sentencia de instancia procedió a estimar parcialmente la demanda principal, instada por D. Prudencio contra Dª Camino , modificando las medidas acordadas en la sentencia de fecha 8 de febrero de 2002 dictada por el Juzgado número 3 de esta ciudad en procedimiento de separación número 178/2001 , parcialmente revocada por la sentencia recaída en grado de apelación en fecha 20 de diciembre de 2002 por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Palma ; modificación que se acordó en el sentido de extinguir la pensión alimenticia fijada a favor del hijo menor de las partes, Pedro Jesús , desde la fecha de presentación de la demanda de modificación de medidas, esto es, el 7 de enero de 2009, si bien con efectos a partir de la mensualidad correspondiente a febrero de 2009; y extinguir también el derecho de uso de la vivienda familiar, que había sido en su día atribuido a la madre y al citado hijo; todo ello, sin hacer atribución del uso de la vivienda familiar a ninguna de las partes, salvo el derivado de su titularidad dominical.

Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora principal, es decir, de Dº Prudencio , el cual se fundó en que la sentencia de instancia, si bien la petición de extinción de la pensión de alimentos, sin embargo no retrotrae el pronunciamiento al día 12.8.05 -solicitado en la demanda-, limitándose a fijarlo en la fecha de la interposición de la demanda; no hallándose la apelante conforme con la aplicación que, al respecto, realizó la sentencia del art. 148 del Código civil , precepto previsto para un supuesto distinto al que nos ocupa; añade la apelante que se halla acreditado en autos que en fecha 12.8.05 el hijo menor, Pedro Jesús , era mayor de edad, adquiriendo una vivienda y pasando a residir fuera del domicilio familiar, constituyendo una hipoteca; se apela también el pronunciamiento de no atribución al Sr. Prudencio del uso de la que fuera vivienda familiar, sosteniendo que, siendo la vivienda propiedad de ambos litigantes y habiendo disfrutado de ella la madre durante 7 años, debería ahora disfrutarla el padre al ser el interés más necesitado de protección por hallarse en desempleo, con una discapacidad del 5% en el miembro superior derecho y residiendo en un habitáculo del taller de carpintería en desuso, en el que instaló una ducha rudimentaria y un sanitario, subsistiendo con un subsidio de desempleo de 421,79.-€ mensuales, careciendo de ingresos suficientes para pagar el alquiler de una vivienda; cuestiona seguidamente -siempre la parte apelante- la credibilidad de las manifestaciones testificales de su hijo y yerno en cuanto a que el demandante siga trabajando en la actualidad, por no estar las mismas corroboradas con otras pruebas, como serían la existencia de ingresos en cuenta u otro signos externos de riqueza; mientras que la demandada trabaja como dependienta, con unos ingresos mensuales del orden de los 1.200.-€, pudiendo alquilar una vivienda o vivir con su padre; cuestiona también el no pronunciamiento en costas, al entender que la contraparte ha litigado con temeridad. Por todo ello, la actora terminó suplicando que se dicte sentencia en el sentido de retrotraer la extinción de la pensión de alimentos a la fecha del 12.8.05 , y atribuir al apelante el uso exclusivo de la vivienda familiar, así como su mobiliario y ajuar doméstico, con imposición a la contraparte de las costas de ambas instancias.

La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso alegando no ser cierto que a partir del 12 de agosto de 2005 el hijo común Pedro Jesús deviniera independiente económicamente, pues a pesar de que en dicha fecha adquirió una vivienda juntamente con la que entonces era su compañera sentimental, no disponía de un puesto de trabajo fijo, el cual tampoco ha conseguido al día de hoy; constando también acreditado en autos que Pedro Jesús actualmente no trabaja, que nunca ha trabajado durante los doce meses del año y que actualmente estudia, no tiene ingresos y recibe ayuda económica de su madre para subvenir sus necesidades más básicas, incluidas la alimentación y la habitación; comparte la apelada los pronunciamientos de la sentencia de instancia en lo relativo a que la extinción de la pensión alimenticia debe decretarse a partir de la fecha de presentación de la demanda en la que se solicitaba dicha extinción, sin que pueda acordarse con carácter retroactivo, considerando que debe de aplicarse analógicamente el artículo 148 del Código Civil ; habiéndose manifestado así la Jurisprudencia cuando ha tenido que pronunciarse sobre esta cuestión ( sentencia de la AP de Guipúzcoa, Sección 2ª, de fecha 31 de enero de 2008, nº 2037/2008 ). En cuanto a la atribución del uso del domicilio familiar, entiende la apelada que es correcta la medida acordada en la sentencia de instancia, consistente en no efectuar la atribución del uso de la vivienda familiar a ninguna de las partes, distinto del derivado de su titularidad dominical; siendo preciso poner de manifiesto que el hecho de que la Sra. Camino y el hijo común hayan ostentado durante siete años el uso del domicilio familiar, no es un motivo que justifique que ahora deba de atribuirse tal uso al Sr. Prudencio por el mismo tiempo o de forma indefinida, que es lo que en realidad solicita; a pesar de lo manifestado por la apelante, la prueba practicada en la instancia acredita que el Sr. Prudencio trabaja y que lo hace de manera habitual; y es que no sólo resulta que el Sr. Prudencio reconoció trabajar, aunque el manifestara que sólo realiza chapuzas, sino que todos los testigos que declararon en autos, tanto en las medidas provisionales como en la vista del procedimiento principal, coincidieron en que tenían constancia de que el Sr. Prudencio trabajaba; en dicho sentido, recuerda la apelada que no sólo el hijo y yerno (Sr. Maximiliano ) manifestaron que en las diversas ocasiones en que han acudido al taller han encontrado al demandante trabajando, sino que también la Sra. Camino manifestó que, tanto cuando pasa, como cuando trabaja en Manacor en la tienda de Perlas Orquídea, ve al Sr. Prudencio trabajando; y también las testigos de esta parte, que declararon en la vista de las medidas provisionales, Dª Debora y Dª Margarita , manifestaron haber visto al Sr. Prudencio trabajando en su taller de carpintería, habiendo añadido además esta última que ella ha visto al Sr. Prudencio en el coche cargado de esqueletos de sofás, que es el trabajo que él realiza. Añade la parte apelada que, no solo los testigos suyos declararon haber visto al Sr. Prudencio trabajando, sino que también los propios testigos de éste reconocieron tener constancia de que trabaja, así, la testigo Dª María Milagros manifestó haber visitado al Sr. Prudencio en su taller en diversas ocasiones, y que en dichas visitas vio al Sr. Prudencio trabajando, así como que en dicho taller se encontraba toda la maquinaria; por tanto, trabaja, lo que supone que obtiene ingresos por su trabajo, a los que hay que sumar el subsidio de desempleo cuya percepción quedó acreditada en el acto del juicio. Además -siempre según la parte apelada-, con posterioridad a la celebración del juicio ocurrió un hecho que demuestra que el Sr. Prudencio trabaja y que obtiene ingresos en cuantía superior a la cantidad que necesita para subvenir a sus necesidades y que le permiten destinar una parte considerable al ahorro, y es que en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales nº 178/2001 seguido ante el Juzgado de 1 a Instancia n° 3 de Manacor, en el que era parte ejecutante la Sra. Camino y ejecutado el Sr. Prudencio , se señaló para el día 2 de octubre la subasta de la mitad indivisa de la vivienda propiedad del Sr. Prudencio y de la Sra. Camino ; pues bien, llegada la fecha antes referida, el Sr. Prudencio compareció ante el Juzgado y consignó la cantidad de 21.148,33 euros; lo que para la apelante supone evidencia de que, o bien trabaja y obtiene ingresos con ello, o bien dispone de considerables ahorros que guarda fuera de una entidad bancaria o en una entidad bancaria desconocida (acompaña como documento nº 1 de su recurso de apelación copia del acta de comparecencia efectuada por el Sr. Prudencio ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Manacor el día 2 de octubre de 2009). Considera la apelada que si tuviera que determinarse cuál es en el presente caso el interés mas necesitado de protección, debería de llegarse a la conclusión de que es el de la Sra. Camino , y ello por que la situación laboral de ésta ha empeorado respecto del momento en que se dictó la sentencia de separación, pues mientras que en aquellas fechas trabajaba durante los doce meses del año, actualmente sólo trabaja unos nueve meses, ya que la crisis económica ha obligado a la empresa a decretar un ERE temporal que ha afectado a los trabajadores; y al no trabajar durante los doce meses del año, ha visto como su situación laboral y económica empeoraba; además, destina una parte de sus ingresos a ayudar económicamente a su hijo Pedro Jesús , el cual estudia fuera de Mallorca, concretamente en la Universidad de Lérida, lo que le obliga a tener que hacer frente, no solo a los gastos de estudios, de alimentación y de vestido, sino además al alquiler de una vivienda y a los gastos de desplazamiento, gastos estos que, según afirma, básicamente son sufragados por la apelada, quien considera que quedó acreditado el hijo de los litigantes actualmente no trabaja, y durante el pasado año trabajó únicamente durante unos tres meses, con lo cual no cuenta con ingresos suficientes para hacer frente a todos sus gastos. Con relación a las costas, la apelada recuerda que el criterio general es la no aplicación de costas a las partes en caso de estimación parcial, tal y como se establece en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia, no siendo cierto que esta parte haya actuado en ningún momento con temeridad, atendiendo a la situación real del hijo.

Seguidamente, al amparo de lo establecido en el artículo 461.1 de la L.E.C ., la apelada impugnó la resolución de instancia en el extremo relativo a la petición de divorcio, al no haber sido acordada respecto del matrimonio en su día contraído por el Sr. Prudencio y la Sra. Camino ; recordando la impugnante que, al contestar la demanda de modificación de medidas, interpuso demanda reconvencional solicitando que se decretara el referido divorcio, y, a pesar de ello, la sentencia de instancia no se pronunció sobre dicha cuestión, lo que conduce a impugnar la sentencia, toda vez que considera que concurren en el presente caso los requisitos establecidos en los artículos 86 y 81 del Código Civil . En consecuencia, la parte apelada-impugnante terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso planteado de contrario, acordando mantener la sentencia de instancia, a excepción de lo concerniente al divorcio de los litigantes, solicitando al respecto que se decrete el divorcio del matrimonio en su día contraído por D. Prudencio y Dª Camino , ratificando el resto de medidas acordadas en la sentencia, todo ello con expresa imposición de costas a la adversa.

La parte impugnada se opuso a los motivos de la impugnación de la sentencia afirmando que ya se opuso a tal pretensión reconvencional, y entiende que no procede tal pronunciamiento ex art. 770 LEC, regla 2ª , citando al respecto la sentencia de fecha 20.6.00, rec. 217/2000 de la Secc. 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona . Por lo que solicitó la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos sometidos a la consideración de la Sala, y comenzando, por razones de sistemática, con la impugnación de la sentencia, en la que se pide que se declare el divorcio respecto del matrimonio celebrado entre las partes en fecha 25.9.76 , en base a la previsión del art. 86 del Código Civil en relación con el 81 de dicho texto legal. Al respecto, aprecia la Sala que en el escrito de oposición a la demanda reconvencional -en la cual la parte actora reconvencional solicitaba el divorcio y la adopción de determinadas medidas-, la parte demandada en reconvención, si bien se opuso motivadamente respecto de las medidas solicitadas, no realizó invocación alguna, ni formal ni de fondo en cuanto a la eventual improcedencia de la petición de divorcio; siendo el actual alegato una cuestión nueva que, invocando una formalidad, pretende evitar un pronunciamiento de fondo sin alegarse, ni atisbarse tampoco por el Tribunal, argumento sustantivo alguno ni indefensión de ningún tipo. En consecuencia, conforme a la previsión general contenida en el art. 405.2 de la LEC , la no manifestación en contrario supone, en la consideración de la Sala, admisión tácita de los hechos invocados de adverso, es decir, la concurrencia de los requisitos de los artículos 86 y 81 del Código Civil para la concurrencia de causa de divorcio, respetando el procedimiento de autos los principios de contradicción, audiencia y defensa, sin existir indefensión alguna para la parte demandada en reconvención. Debiéndose recordar que, según dispone el artículo 85 del Código Civil , "El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio.". Y al divorcio, como causa de disolución del vínculo matrimonial, se refiere el artículo 86 de dicho texto legal; precepto éste que regula las causas de divorcio al señalar, según la redacción dada por la Ley 15/2005 , que "Se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81."; el cual, a su vez, también según la redacción dada por la Ley 15/2005 , establece que "Se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio: 1° A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código. 2°. A petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio. A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación.". Así las cosas, en el caso que es objeto de la presente resolución ha resultado acreditado el transcurso del lapso temporal de tres meses -previsto en el número 2º de dicho precepto- desde la celebración del matrimonio, por lo que procede la estimación de la demanda reconvencional en cuanto a la solicitud de divorcio, lo que supone la estimación de la impugnación de la sentencia.

TERCERO.- Seguidamente, con relación al recurso de apelación principal, reitera la actora-apelante la pretensión de que debería de haberse acordado la extinción de la pensión alimenticia para el hijo con carácter retroactivo, es decir, desde fecha anterior a la demanda, concretamente a partir del 12 de agosto de 2005. Sin embargo, tal y como se explicó en la sentencia de instancia, el derecho a la pensión de alimentos de los hijos que han alcanzado la mayoría de edad, no se extingue por el solo hecho de cumplir los dieciocho años, sino que dicha situación puede prolongarse en tanto los hijos carezcan de ingresos propios y convivan en el domicilio familiar; y así lo establece el párrafo segundo del artículo 93 del Código Civil en relación con el artículo 39 de nuestra Carta Magna. Por tanto, la obligación alimenticia establecida a cargo de los progenitores sólo finaliza si, coincidiendo con su nuevo estado de mayoría de edad, que genera la salida de la patria potestad conforme a lo dispuesto en el artículo 154 del Código civil , el hijo tuviera un trabajo estable y remunerado que le facultase para su independencia económica, o, si se prefiere, la posibilidad de proveer a sus propias necesidades. Dentro de dicho marco legal, la sentencia de instancia, pese a reconocer "...la situación familiar tan triste para el hijo que se mostró en el acto de la vista..." acordó que (sin perjuicio del derecho del hijo a reclamar alimentos de su padre al amparo de lo establecido en el artículo 142 del Código Civil si los precisare para subsistir y concurrieren el resto de requisitos exigidos por dicho precepto, pretensión que, en su caso, debería sustanciarse al margen de un procedimiento matrimonial como el que nos ocupa) procedía la extinción de la pensión de alimentos. Si bien, quitando razón a la pretensión actora, tal extinción la acordó la sentencia de instancia desde la fecha de la demanda, y no con carácter retroactivo al 12 de agosto de 2005 , pues consideró que: "....si bien es cierto que el apartado tercero del artículo 152 dispone que "cesará" la obligación de dar alimentos cuando el alimentista pueda ejercer una profesión u oficio, o haya mejorado su fortuna, no siéndole necesaria tal prestación, sin embargo el obligado a prestar alimentos habrá de pedir que cese su obligación, pero si no formula esa petición, y a pesar de hallarse el alimentista en causa de extinción del derecho, subsistirá la obligación de prestarlos, debiendo aplicarse de forma analógica (como señala la Audiencia Provincial de Valladolid en sentencia de 12 de mayo de 1999 ) lo dispuesto en el artículo 148 del Código , establece que, "la obligación de dar alimentos es exigible desde que se necesitaran, pero que no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda.".

En dicho sentido, la Sala considera susceptible de confirmación la sentencia de instancia en la medida en que, tal y como se refiere en la misma y reitera la parte apelada con referencia a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, lo establecido en los artículos 90 y 91 del Código Civil permite que las medidas adoptadas por el Juzgador en los procedimientos de esta naturaleza pueden ser modificadas por acuerdo de las partes, en un nuevo convenio, o por resolución judicial en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias que fueron tomadas en consideración en el momento de fijar o establecer las mismas, y, dado que dichas sentencias tienen carácter constitutivo, se ha de concluir que sólo desde la fecha del dictado de la resolución que acuerde la modificación de una medida, establecida a su vez en un sentencia anterior, puede tener efectos la mencionada modificación; en el bien entendido que tal sentencia que extinga el derecho podrá situar el pronunciamiento, merced a los principios de litispendencia y perpetuatio iuridictionis, en la fecha de la demanda, pero no con anterioridad. Más aún cuando, como recuerda la sentencia de instancia, tal conclusión descansa sobre análogo principio al que ilustra legalmente el caso opuesto, relativo a que el pronunciamiento constitutivo de la obligación de prestar alimentos se ha de situar en la fecha de la demanda, pese a que la obligación pudiera haber existido antes, por así establecerlo, sin autorizar su retroacción, el art. 148 del Código Civil . A mayor abundamiento, es cierto el hecho de que otra interpretación de dichos preceptos, es decir, de los arts. 90 y 91 del Código civil , podría dar lugar a continuos procedimientos de revisión retroactiva de las medidas adoptadas con ocasión a la ruptura de toda relación de pareja, con patente quiebra de la seguridad jurídica.

CUARTO.- Respecto de la segunda pretensión contenida en el recurso de apelación principal, relativa a la no atribución al Sr. Prudencio del uso de la que fuera vivienda familiar, sostiene éste que, habiendo disfrutado de ella la madre durante 7 años, debería ahora disfrutarla el padre al ser el interés más necesitado de protección; lo cual es negado por la contraparte.

En dicho punto, el concepto del artículo 96 del Código Civil que alude, a falta de hijos menores, al interés "más necesitado de protección", según consideró la sentencia de instancia, no es susceptible de ser atribuido a favor de ninguno de los litigantes, pues la demandada, Sra. Camino , presta sus servicios para la empresa Perlas Orquídea (tal y como se reconoce en el escrito de contestación a la demanda y así resulta de su informe de vida laboral obrante en la pieza de medidas provisionales), haciéndolo ininterrumpidamente desde el año 1978, como consta en tal informe, y percibiendo unos ingresos mensuales aproximados de unos 1100-1150 euros, como resulta de las copias de las nóminas correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2008 y enero de 2009 obrante en dicha pieza, así como las correspondientes a los meses de abril a julio de 2009 aportadas por su representación procesal a requerimiento del Juzgado, habiéndose encontrado suspendido dicho contrato laboral desde el día 9 de febrero y hasta el 31 de marzo de 2009 por motivo del expediente de regulación de empleo aprobado por la Consellería de Trabajo, según resulta del documento 11 de los acompañado al escrito de contestación a la demanda y demanda reconvencional. Por su parte, el Sr. Prudencio es perceptor de una prestación por desempleo por importe mensual de 421'79.- euros, según resulta de los ingresos por tal concepto reflejados en la información bancaria remitida por al entidad "La Caixa" en respuesta al oficio cursado por el Juzgado. Asimismo, la sentencia entendió altamente probable que el demandante Sr. Prudencio perciba algún ingreso al margen de esta prestación, procedente de sus labores como carpintero, y ello a la vista de la prueba testifical, especialmente la de los testigos más cercanos a las partes, el hijo de éstas, Pedro Jesús , y el yerno de las mismas, Don. Maximiliano ; no obstante, la sentencia de instancia consideró que no podía determinarse cuál era la incidencia de tales labores en la economía del Sr. Prudencio . En consecuencia, la sentencia hoy apelada, ponderando todo lo anterior, concluyó que no podía tampoco desconocerse "...que ha sido la demandada quien ha venido sufragando los gastos del hijo de las partes, tanto alimenticios como habitacionales ya que el hijo de las partes satisface el alquiler de la vivienda en la que reside en Lérida por importe de 210 euros al mes, como por el hijo se manifestó en su declaración testifical."; por ello, consideró que no existía un desequilibrio económico entre los cónyuges con una entidad suficiente para fundamentar una atribución del uso de la que fuera vivienda familiar a cualquiera de las partes, por lo que entendió improcedente la prórroga de la atribución del uso de la vivienda a la esposa por tiempo indefinido, al no tener apoyo bastante en las circunstancias concurrentes, debiendo proceder a su extinción, pero sin que al tiempo procediera tampoco efectuar una especial atribución de dicho uso al esposo, debiendo estarse a lo que resulte de la titularidad dominical de la misma.

En similar sentido, considera la Sala que el hecho de que la Sra. Camino y el hijo hayan ostentado, en base a la sentencia de separación, durante varios años el uso del domicilio familiar no es un motivo que justifique que ahora deba de atribuirse el uso de dicho domicilio al Sr. Prudencio en orden a compensar la anterior situación, al no tener tal compensación soporte jurídico alguno en el precepto regulador de la materia, artículo 96 del Código civil . Del que tampoco cabe extraer la pretensión actora, reiterada en apelación, de que se atribuya a su cliente la vivienda por tiempo indefinido, pues únicamente admite, en un caso como el presente en que no hay ya hijos dependientes, la asignación temporal a quien ostente el interés más necesitado de protección. En consecuencia, no cabría en ningún caso tal asignación atemporal; aconteciendo que, en el supuesto de autos, tampoco procede la asignación temporal al compartir el Tribunal la conclusión extraída en la sentencia de instancia en el sentido de que de ninguno de los dos ex cónyuges es predicable, respecto del otro, la consideración de presentar un interés más digno de protección, al presentar la demandada unos ingresos fijos (si bien mermados respecto del momento en que se dictó la sentencia de separación, pues mientras que en aquellas fechas trabajaba durante los doce meses del año, actualmente solo trabaja unos nueve meses pues la crisis económica ha obligado a la empresa a decretar un expediente de regulación de empleo)-, y el actor también unos fijos, abonados vía pensión, de menor alcance pero incrementados en alguna medida por los trabajos particulares de cuya realización otorgan prueba las testificales; y si bien es cierto que tales ingresos no son susceptibles de concreta cuantificación, alguna entidad han de tener cuando la situación económica del actor ha sido bastante para permitirle, como afirma la demandada-apelada en su escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia -sin cuestionarlo la adversa en el traslado de tal impugnación-, proceder con posterioridad a la celebración del juicio (en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales nº 178/2001 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia n° 3 de Manacor, en el que era parte ejecutante la Sra. Camino y ejecutado el Sr. Prudencio , donde se señaló para el día 2 de octubre la subasta de la mitad indivisa de la vivienda propiedad del Sr. Prudencio y de la Sra. Camino ), concretamente en fecha 2.10.09, a comparecer ante el Juzgado y consignar la cantidad de 21.148,33 euros. En consecuencia, la Sala comparte la conclusión de la sentencia de instancia en el sentido de no asignar el uso de la vivienda común a ninguno de los litigantes, al entender que en ninguno de ellos, respecto del otro, concurre un interés más necesitado de protección.

QUINTO.- Solicita también la apelante la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que se impongan las costas de la demanda a la parte demandada, pese a estimarse sólo en parte la demanda, por considerar que ha litigado con temeridad. Sin embargo, aprecia la Sala que tal petición no resulta en modo alguno susceptible de respaldo al tratarse de una estimación meramente parcial (se estima únicamente la pretensión relativa a la extinción de la pretensión de alimentos, y solo parcialmente ya que no con carácter retroactivo; y tampoco prosperar la petición de asignación de la vivienda a favor del actor), sin que los motivos de oposición sean calificables como temerarios, pues, de hecho, prosperaron en parte en la primera instancia y siguen prosperando en la alzada. Por lo tanto, se ha de seguir el criterio general del artículo 394 del Código Civil .

ÚLTIMO.- Pese a desestimarse el recurso de apelación principal, habida cuenta de la naturaleza de la materia objeto de controversia; de la ausencia de previsión legal en cuanto a la proyección del pronunciamiento de la extinción de la pensión de alimentos -en el que se ha recurrido a la figura de la analogía con el supuesto contrario-; de las dudas de hecho sobre situación patrimonial respectiva de los conyugues; así como de la ausencia de mala fe en las posiciones sostenidas; considera la Sala acorde a Derecho la no realización de pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales. Y con relación al recurso interpuesto vía impugnación de la sentencia, al estimarse el mismo tampoco procede hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas por él devengadas. Finalmente, con relación a las costas de primera instancia de la demanda reconvencional, tampoco merecen pronunciamiento alguno al haber sido finalmente estimada sólo en parte, pues la demanda contenía peticiones no estimadas en primera instancia y no recurridas. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dº Prudencio , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª María Eugenia Arbona Niell, Y ESTIMANDO LA IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA instada por Dª Camino , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Montserrat Montané Ponce; en ambos casos contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Manacor en fecha 26 de octubre de 2009 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas con reconvención sobre divorcio, seguidos con el número 19/2009, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMAR la sentencia de instancia en cuanto a todos sus pronunciamientos.

2) AÑADIR dos nuevos pronunciamientos, 5º) y 6º), a los ya dictados en dicha sentencia, a saber:

- 5º) ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de Dª Camino contra Dº Prudencio , DECLARANDO EL DIVORCIO del matrimonio celebrado entre ellos en fecha 25 de septiembre de 1976, constando inscrito en el Registro Civil de Manacor, Tomo NUM000 , página NUM001 , con todos los pronunciamientos inherentes a tal declaración.

- 6º) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales en cuanto a las devengadas en primera instancia por la demanda reconvencional.

3) No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en la alzada por ambos recursos.

Remítanse los correspondientes mandamientos por el Juzgado de Primera Instancia a los Registros Civiles correspondientes; y, asimismo, realícense las comunicaciones pertinentes que se soliciten a petición de parte, a los efectos que en cada caso procedan con arreglo a Derecho (arts. 545 y 755 LEC ).

Información sobre los recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. La Sala 1ª del Tribunal Supremo es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio-. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días (arts. 214 y 215 LEC). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.