Sentencia Civil Nº 448/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 125/2010 de 18 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00448/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7001027 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 125 /2010

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 1059 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 4 de FUENLABRADA

De: Encarna

Procurador: MIGUEL ANGEL AYUSO MORALES

Contra: Carlos Miguel

Procurador: LAURENTINO MATEOS GARCIA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

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En Madrid, a dieciocho de junio de dos mil diez.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 1059/09, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante, doña Encarna , representada por el Procurador don Miguel Angel Ayuso Morales.

De otra, como impugnante, don Carlos Miguel , representado por el Procurador don Laurentino Mateos García.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 1 de octubre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador DÑA RAFAELA MASSÓ HERMOSO, en nombre y representación de D. Carlos Miguel y desestimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador D. JOSE MANUAL ALVAREZ SANTOS en nombre y representación de DÑA Encarna debo declarar y declaro no haber lugar a realizar modificación alguna en la sentencia de fecha 4 de julio de dos mil ocho , que se mantiene en sus mismos términos.

No se hace expresa imposición de las costas causadas.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de Madrid que se preparará por escrito presentado ante este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.

Líbrese y únase certificación de la sentencia para su unión a los autos, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando e esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Encarna , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Carlos Miguel escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 17 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, reproduce las peticiones planteadas en la reconvención, interesando que el régimen de visitas, en fines de semanas, comience el viernes, ampliando dichas comunicaciones, de los hijos con el padre, durante treinta días en verano, añadiendo que si las vacaciones acaban en un festivo el régimen de visitas se ampliará al día posterior y la recogida se efectuará en el punto de encuentro.

La parte apelada, por vía de impugnación, reproduce las peticiones de la demanda en orden al establecimiento de la pensión de alimentos en el importe de 150Ñ mensuales para cada hijo, y dejando sin efecto la obligación de afrontar 30Ñ mensuales, por gastos extraordinarios, los que se afrontarán al 50% y previo consentimiento.

La parte recurrente ha planteado oposición a la impugnación formulada de contrario.

SEGUNDO: La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, que deben estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, para lo que se hace preciso un análisis comparativo entre la situación personal, familiar, laboral y económicas del grupo familiar, con especial mención a los progenitores, y también con referencia a los gastos de los hijos, en orden a las variaciones que se hayan podido producir al momento presente, y la posición actual, siendo necesario demostrar un cambio significativo, y no previsto, en los aspectos personales y familiares de quien pretende la revisión del régimen de visitas del progenitor custodio con los hijos, y una modificación en las circunstancias económicas y laborales de aquél que solicita la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos, y la modificación de las medidas relativas a los gastos extraordinarios, pues se hace preciso demostrar en el proceso de modificación de medidas, sin ningún género de dudas, que se ha producido la disminución en la capacidad económica del obligado a la prestación.

Dicho lo que antecede, conviene recordar que la posibilidad contemplada en el artículo 90 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo proceso civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

TERCERO: Consta que del matrimonio nacieron en su momento dos hijos, aun menores de edad, habiéndose dictado sentencia de fecha 4 de julio de 2008 , en proceso de modificación de efectos, que aprueba el acuerdo de 2 de junio del mismo año, estableciéndose el régimen de visitas correspondiente, en fines de semana, así como en verano, con las medidas relativas a las entregas y recogidas, al tiempo que igualmente se fijó en concepto de pensión de alimentos para los hijos el importe de 497,70Ñ mensuales, más 30Ñ mensuales, por gastos extraordinarios, revisables conforme a los criterios señalados para la pensión de alimentos, estableciéndose en la oportuna cláusula relativa al gasto extraordinario, en lo referente a tratamientos médicos no cubiertos por la seguridad social.

Así las cosas, no se justifica la modificación que, por vía de reconvención, interesó en su momento la hoy recurrente, puesto que subsisten las circunstancias personales, familiares y laborales, afectantes a ambos cónyuges, que determinaron en su momento el concreto establecimiento de un régimen de visitas en fines de semanas, así como los quince días en verano, en razón de la situación afectante a la esposa, así como al hoy apelado, impugnante, quien mantiene su profesión de transportista y debe realizar constantes viajes, por lo que no es posible afectar negativamente dicha posición laboral asumiendo las medidas que ahora, de modo improcedente, interesa la parte recurrente, por lo que, a falta de acuerdo, y puesto que con las medidas establecidas en el anterior acuerdo aprobado judicialmente se asegura la relación personal y familiar del progenitor no custodio con los hijos, no hay motivo alguno para acceder a la pretensión planteada, dado que, además, los hijos puede ser recogidos por terceras personas, de la confianza familiar, si los progenitores, por cualquier razón, no puede hacerlo; solamente cabe aclarar que si las vacaciones terminan, en lo que se refiere a la entrega en el punto de encuentro, en un día festivo o en el que esté cerrado dicho punto de encuentro, la entrega y recogida se prorrogará al día siguiente a la misma hora.

CUARTO: No existe motivo alguno para acceder a las pretensiones planteadas por el impugnante, en lo que se refiere a la disminución de la cuantía de la pensión de alimentos y modificación de las cláusulas del convenio, relativas a los gastos extraordinarios, pues conviene recordar que en el anterior procedimiento de modificación de efectos ya se interesó por medio de la demanda reducir la cuantía de la pensión de alimentos, indicándose expresamente, en dicha demanda, los ingresos que percibía aquél, sin mención a las dietas de ninguna clase, de modo que la argumentación relativa a la falta de cobro de dichas dietas, actualmente, no puede tenerse en consideración dado que el anterior procedimiento concluyó con el acuerdo aprobado judicialmente en el que sólo se tuvo en cuenta la nómina del mismo, que sustancialmente no ha variado, teniendo en cuenta que solamente se aportan tres nóminas del año 2009, aclarando que aun aceptando que, hipotéticamente, ya no se hacen viajes al extranjero, es lo cierto que entonces tampoco se originan gastos a los que debe destinarse la dieta que pudiera haberse percibido antes.

Por todo ello, no apreciándose un cambio en la situación profesional y económica del obligado a la prestación, y no justificándose tampoco una disminución en los gastos de los hijos, ni una variación en la situación profesional y económica de la recurrente, progenitor custodio, es lo procedente desestimar la impugnación planteada.

QUINTO: No obstante desestimar el recurso y la impugnación, planteada de contrario, dada la especial naturaleza y objeto que se ventila en el presente proceso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Miguel Angel Ayuso Morales, en nombre y representación de doña Encarna , y desestimando la impugnación planteada por el Procurador don Laurentino Mateos García, en nombre y representación de don Carlos Miguel , contra la sentencia dictada en fecha 1 de octubre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuenlabrada , en autos de modificación de medidas nº 1059/09, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado en esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.