Sentencia Civil Nº 448/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 1067/2010 de 21 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11 (CIVIL)

Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente).

Doña María del Mar Alonso Martínez.

Don Antonio Gómez Canal (Ponente).

ROLLO DE APELACIÓN 1.067/10

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE BARCELONA.

JUICIO ORDINARIO 1.312/09.

S E N T E N C I A 448

En Barcelona, a 21 de septiembre de 2011.

La Sección 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 1.312/09 sobre impugnación de acuerdo comunitario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de los de Barcelona a instancia de DON Teodoro y DOÑA Encarnacion , representados por el Procurador sr. Castro y asistidos por el Letrado sr. Alvar, contra la COMUNIDAD constituida en régimen de propiedad horizontal sobre el inmueble sito en BARCELONA, calle DIRECCION000 número NUM000 , representada por la Procuradora sra. Alejandre y asistida por el Letrado sr. Guerrero, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la demandada contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 6 de septiembre de 2.010 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el JUICIO ORDINARIO 1.312/09 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de los de Barcelona recayó Sentencia el día 6 de septiembre de 2.010 cuya parte dispositiva, por lo que aquí interesa, establece lo siguiente (sic): "Que estimando la demanda interpuesta por DON Teodoro y DOÑA Encarnacion , contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000 DE BARCELONA, debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo adoptado en la JUNTA EXTRAORDINARIA de PROPIETARIOS de fecha 22 de mayo de 2009, acuerdo por el que se determinaba la instalación de un ascensor en el inmueble, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y al pago de las costas devengadas."

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha sentencia la Comunidad interpelada preparó primero e interpuso seguidamente recurso de apelación al que se opusieron los actores. A continuación los litigantes fueron emplazados ante la Superioridad compareciendo en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebrar vista, el día 14 de septiembre de 2.011 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia se han observado todas las prevenciones legales a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE BARCELONA CONTRA LA SENTENCIA DE 6 DE SEPTIEMBRE DE 2.010 .

La Sentencia recurrida, atendidas las alegaciones de las partes y la prueba por ellas aportada:

1º Constata las siguientes realidades:

a.- la integración de los sres. Encarnacion - Teodoro en la Comunidad constituida en régimen de propiedad horizontal sobre el inmueble sito en Barcelona, DIRECCION000 NUM000 , como propietarios de los departamentos bajos 1º y 2ª (documentos 1 a 4 de la demanda), b.- el carácter privativo de cada uno de los patios interiores de los que disponen las viviendas de los actores y c.- la impugnación que en tiempo y forma articulan los sres. Encarnacion - Teodoro contra el acuerdo adoptado en la Junta extraordinaria de propietarios celebrada en fecha 22 de mayo 2.009 relativo a la instalación de ascensor en la finca con ocupación parcial de dichos patios (documentos 10 y 11 de la demanda).

2º Decide estimar el primero de los motivos de impugnación alegado por los sres. Encarnacion - Teodoro contra el citado acuerdo comunitario -infracción del art. 553-25.4 del Codi Civil de Catalunya (en adelante también CCCat.)- y en consecuencia, anula el mismo e impone a la Comunidad interpelada, además del pago de las costas derivadas del seguimiento del proceso en primera instancia, la obligación de estar y pasar por dicha declaración de nulidad.

La Comunidad de propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de Barcelona, por medio del recurso de apelación interpuesto a los folios 267 a 272 de las actuaciones, denuncia que la Sentencia de primer grado ha errado en la valoración de la prueba. Planteado así el debate en la alzada, corresponde al tribunal de apelación revisar en base a los arts. 456.1º y 465.5º LECivil si las decisiones adoptadas por la magistrada de instancia en relación a los dos puntos objeto del recurso son conformes a Derecho partiendo de la plena aplicación al caso del Llibre Vè del Codi Civil de Catalunya, aprobado por Llei del Parlament 5/06, de 10 de maig, por los siguientes motivos:

1º La finca dividida en propiedad horizontal mediante escritura pública otorgada el 20 de diciembre de 1.962 (documento 5 de la demanda), radica en nuestra Comunidad autónoma (arts. 10.1, 13 y 16.1 CCivil ) y la Disposición transitoria 6ª.1 de la Llei 5/2006confiere a la misma eficacia retroactiva (art. 2.3º CCivil ) y 2º el acuerdo combatido se adopta en 22/05/2009 con posterioridad a la vigencia de dicha norma (1/07/06, según su Disposición Final).

Hecha esta precisión, veamos por separado cada una de las alegaciones de la recurrente.

I.- Naturaleza jurídica de los patios a nivel de los departamentos bajos 1º y 2º del inmueble (alegación 1ª).

La Comunidad de propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de Barcelona, como argumento base para sostener la legalidad de la decisión adoptada en Junta extraordinaria celebrada fecha 22 de mayo de 2.009, discrepa de la calificación jurídica que la Sentencia recurrida realiza de los patios a nivel de los departamentos propiedad de los actores/recurridos. Considera que se trata de elementos comunes por más que su uso esté atribuido privativamente a cada uno de los pisos bajos.

El motivo se desestima.

El primer paso para llegar a esta conclusión pasa por recordar que la situación jurídica de propiedad horizontal, descrita en los arts. 553.1.1 y 553.2.1 CCCat., confiere a cada uno de sus miembros:

1.- un derecho de propiedad "separada" sobre un determinado piso o local de un edificio con acceso independiente a la vía pública o a un elemento comunitario (art. 553-33 CCCat .). En nuestro caso, la comunidad ganancial formada por los sres. Teodoro - Encarnacion , por medio de las escrituras de compraventa de 11 de noviembre de 1.982 (documentos 3 y 4 de la demanda) y 28 de julio de 1.988 (documentos 1 y 2 de la demanda), ostenta el pleno dominio sobre los departamentos bajos 2ª y 1ª, respectivamente, de la finca sita la DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona.

2.- un derecho de "copropiedad" sobre los demás elementos del edificio necesarios para su adecuado uso y disfrute (art. 553-41 CCCat .). En el caso enjuiciado, y según recoge la certificación registral al folio 41 de las actuaciones, al adquirir los sres. Teodoro - Encarnacion la propiedad de los bajos 1ª y 2ª, de manera ineludible, obtenían una participación de un 5,25% y 6%, respectivamente, sobre los elementos comunes.

Dando un paso más hacia la resolución del primer motivo del recurso constatamos, en línea con lo resuelto en la instancia, que los patios a los que tienen acceso exclusivo los bajos 1º y 2ª de la finca tienen naturaleza privativa:

1º A diferencia de lo que sucede en el art. 396 CCivil , en el elenco de elementos comunes recogido en el art. 553-41 CCCat . no se incluyen específicamente los patios. Ahora bien, esa enumeración no es cerrada y los patios -por los que discurren instalaciones comunes de servicios y dan luminosidad a los elementos privativos- tendrían cabida en la definición genérica de elemento común que contiene dicho precepto: "les instal.lacions i els serveis situats parets enfora dels elements privatius que es destinen a l'ús comunitari o a facilitar l'ús i el gaudi dels dits elements privatius".

Dicho esto no podemos olvidar que los patios, a diferencia de otros elementos arquitectónicos como por ejemplo, el suelo, el vestíbulo, la escalera de acceso a los pisos del inmueble y el ascensor, no son un elemento común por naturaleza o esencial, sino por destino o accesorio ( SsTS de 31/1 y 15/3 de 1985 , 27/2/87 , 5/6 y 18/7 de 1989 y 29 de julio de 1.995 ) y por tanto son susceptibles de ser desafectados atribuyéndoles carácter privativo.

En este sentido se pronunció la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1994 aplicando el régimen común, diciendo que no es incompatible con la división horizontal que los patios interiores tengan naturaleza privativa: "3º.- La posibilidad de que un elemento en principio común pueda ser desafectado de tal calificación comunitaria convirtiéndose en privado, puede operarse en la LPH de dos formas la que pudiera denominarse inicial o atributiva "ab initio", que surge cuando así se ha constatado en el título constitutivo dando lugar a lo que en realidad y con un sentido técnico puede calificarse de "reserva de titularidad"; y la "a posteriori", que se opera a virtud de acuerdo adoptado después de constituido dicho régimen de propiedad por acuerdo unánime (art. 16.Primera LPH ), dando lugar a la técnicamente auténtica desafectación, manifestaciones una y otra que cuentan en su favor con el apoyo de la doctrina científica y una abundantísima jurisprudencial, representada entre otras por las sentencias de 6 junio 1979, de carácter general ; la de 14 febrero 1979 referida a la vivienda del portero , lo mismo que la de 6 julio 1992 , la de 2 enero 1980 sobre desafectación de parte del terrado del inmueble en cuestión ; la de 30 junio 1986 sobre necesidad de acuerdo unánime para convertir un patio en elemento privativo, etc., siendo igualmente de mencionar en orden al mantenimiento de tal tesis las Resoluciones DGRN de 7 abril 1970, 10 junio 1973, 25 septiembre 1991 y la de 17 marzo 1993."

2º Dicho lo anterior, de la descripción y linderos de los inmuebles propiedad de los sres. Teodoro - Encarnacion que recogen los documentos 1 a 4 de la demanda, podemos afirmar que los patios litigiosos tienen la consideración jurídica de elemento privativo desde la constitución del régimen, sin que ello resulte contrario al Derecho hoy vigente en Catalunya:

2.1.- En la descripción registral de cada uno de los departamentos de los actores/recurridos se incluye, en el bajos 1ª al folio 31 de las actuaciones, "un patio interior de un metro de ancho por cuatro metros setenta decímetros de largo en el que está el lavadero" y en el bajos 2ª al folio 38 de los autos "un patio interior de un metro de ancho por cuatro metros setenta centímetros de largo, en el que está instalado el lavadero, y otro patio posterior de forma rectangular de un metro noventa centímetros de ancho por nueve metros treinta y cinco centímetros de largo"".

Si tenemos en cuenta que esa descripción de las fincas deriva de la escritura constitutiva otorgada en el año 1.962, concluimos que estamos ante la atribución inicial por parte de la promotora del edificio (Fomento Inmobiliario de España S.A.) de naturaleza privativa a cada uno de esos patios pues en ningún caso se establece un derecho de uso a favor de los bajos 1º y 2ª sobre un elemento al que se califica como común o al que debería presumirse dicha cualidad: los patios se configuran como una parte propia e inseparable del piso que se describe, como podría serlo una cocina o un baño.

2.2.- En la descripción registral de los linderos de cada uno de los pisos propiedad de los sres. Teodoro - Encarnacion no aparece patio comunitario de ningún tipo. Los dos departamentos limitan con otros elementos privativos, comunes o con la finca colindante de donde inferimos que los patios se hallan dentro de su perímetro y con el resto de estancias conforman un objeto tributario único.

3º La calificación como privativos de los patios interiores situados en la parte anterior de la finca -el posterior del bajos 2ª queda fuera del litigio- viene reafirmada por las siguientes circunstancias:

3.1.- el acceso exclusivo a los mismos desde los bajos 1º y 2ª según confirma el perito sr. Jose Luis al dar respuesta al extremo 6º al folio 201.

3.2.- el uso continuado y excluyente que durante largo tiempo han venido realizando sus propietarios, allí están los lavaderos (admisión de la Comunidad al ser interrogada en la persona del sr. Aurelio , 3':06'' DVD 1).

3.3.- la unión que los sres. Teodoro - Encarnacion realizaron de ambos patios (fotografía al folio 218), sin ninguna reacción contraria por parte de la Comunidad de propietarios, a pesar del tiempo transcurrido (admisión de la Comunidad al ser interrogada en la persona Don. Aurelio , 3':4'' y 4':05'' DVD 1).

En definitiva, y sin perjuicio de la obligación impuesta en el art. 553-39.2 CCCat . a todo comunero en régimen de propiedad horizontal de soportar las servidumbres -que no expropiación- sobre los elementos de uso privativo diferentes de la vivienda estricta, concluimos que los patios litigiosos tienen naturaleza privativa y forman parte integrante de los bajos 1º y 2ª del inmueble conforme a las reglas que rigen la Comunidad de propietarios.

Es por ello que el primer motivo del recurso de apelación será desestimado y confirmada la sentencia de primer grado en este punto.

II.- Posibilidad de afectar los patios interiores de los bajos 1º y 2º para la supresión de barreras arquitectónicas (alegación 2ª).

Este segundo motivo está abocado al fracaso.

Desde el momento en el que hemos afirmado en el apartado anterior que los patios litigiosos tienen naturaleza privativa -como parte integrante que son de los departamentos bajos 1º y 2ª de la finca de autos-, excluimos su consideración de elementos comunes con atribución de uso privativo y sobre el que se funda el segundo alegato del recurso de la Comunidad de propietarios (párrafo 3º página 4 del escrito de interposición).

Por más loables que sean los fines que animan a la Comunidad de propietarios en la adopción de sus acuerdos -supresión de barreras arquitectónicas y mejora de la movilidad-, y con independencia del quórum que pudiera alcanzar en su votación -sigue siendo preciso el sometimiento de la cuestión a la junta (art. 553-25.5.a CCCat .), sin que baste la voluntad de un comunero aunque esté físicamente impedido-, el respeto a la seguridad jurídica (arts. 9.3 C.E .) y al derecho a la propiedad privada reconocido en el art. 33 de nuestra Constitución y con el alcance previsto en el art. 545.3º CCCat ., requerirá de manera ineludible el consentimiento expreso de los titulares de los bajos 1º y 2ª que por la instalación del ascensor verían físicamente limitadas, aunque fuera parcialmente según el perito sr. Jose Luis , las facultades de uso y disfrute de los patios litigiosos. Así lo impone de manera tajante el art. 553-25.4 CCCat. cuando dice que "Els acords que disminueixin les facultats d'ús i gaudi de qualsevol propietari o propietària requereixen que aquest els consentí expressament" , cosa que no ha sucedido, al menos por el momento, con los sres. Teodoro - Encarnacion .

Frente a dicha conclusión no cabría invocar el art. 553-39.2 CCCat por los siguientes motivos: 1º la pretensión de la Comunidad de propietarios en relación a los patios litigiosos escapa del concepto y tipificación de las servidumbres contenidos en los arts. 566-1 a 13 CCCat . para entrar de lleno en el ámbito de la privación física y continuada del uso y disfrute de una porción de la finca y 2º como hemos visto, la actuación comunitaria no se proyecta sobre un elemento común de uso privativo, sino ante unos patios privativos, integrantes de las viviendas del piso bajos de la finca de autos.

Por todo lo que antecede, procede rechazar el segundo de los motivos de apelación y confirmar íntegramente la sentencia de primer grado.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación de la totalidad de pretensiones de la recurrente y la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho, justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia se impongan a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la DIRECCION000 número NUM000 de Barcelona, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1º LECivil al que se remite el art. 398.1º de la misma norma.

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso de apelación, en base al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la recurrente pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD constituida en régimen de propiedad horizontal sobre el inmueble sito en BARCELONA, DIRECCION000 número NUM000 contra la Sentencia dictada en fecha 6 de septiembre de 2.010 en los autos de juicio ordinario 1.312/09 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 10 de los de Barcelona y en consecuencia:

1º CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos.

2º CONDENAMOS a la COMUNIDAD constituida en régimen de propiedad horizontal sobre el inmueble sito en BARCELONA, DIRECCION000 número NUM000 a:

2.1.- el pago de las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación.

2.2.- la pérdida del recurso constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.