Sentencia Civil Nº 448/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 426/2011 de 16 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA

ROLLO Nº 426/2011-2ª

INCIDENTE CONCURSAL Nº 112/2010

(PROCEDIMIENTO DE CONCURSO Nº 781/2009)

JUZGADO MERCANTIL Nº 2 DE BARCELONA

SENTENCIA núm.

Ilmos. Sres. Magistrados

MARTA RALLO AYEZCUREN

LUIS GARRIDO ESPA

JUAN F. GARNICA MARTÍN

En Barcelona a dieciséis de noviembre de dos mil once.

Se ha visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el presente incidente concursal seguido con el nº 112/2010 (dimanante del procedimiento de concurso nº 781/2009) en el Juzgado Mercantil nº 2 de Barcelona, promovido por los Ses. Constancio y Brigida , representados por el procurador Jordi Fontquerni Bas y asistidos del letrado José Mª. Vallbona, contra la concursada PROMOCIONES CLAUMAR 14 S.L. y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, representada por la procuradora Arantzazu Armisén, que pende ante esta Sala por virtud del recurso de apelación interpuesto por los instantes del incidente contra la sentencia dictada en fecha 21 de abril de 2010 .

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debía acordar y acordaba desestimar la demanda incidental interpuesta por Don Jordi Fontquerni Bas, Procurador de los Tribunales y de Don Constancio y Doña Brigida , contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y contra PROMOCIONES CLAUMAR 14 S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Don Juan Alvaro Pons Navarro, absolviendo libremente a la parte demandada, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales".

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los instantes del incidente, que fue admitido a trámite. La administración concursal presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO. Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 11 de octubre.

Es ponente el Ilmo. Sr. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO.1. Con causa en el contrato de permuta de finca a cambio de viviendas y plazas de aparcamiento en una edificación a construir, formalizado con la concursada PROMOCIONES CLAUMAR 14 S.L. en escritura pública de 8 de noviembre de 2006, los demandantes, Sr. Constancio y Sra. Brigida , interpusieron una demanda incidental de impugnación del inventario y de la lista de acreedores en la que solicitaban el cumplimiento de la obligación de entrega de las entidades construidas a las que, conforme a los pactos, tienen derecho, o bien, subsidiariamente, que se reconozca a su crédito, por el valor asignado en el contrato a los inmuebles a recibir, un privilegio especial conforme al art. 90.1.4º LC .

La administración concursal había reconocido un crédito a favor de los demandantes por el valor fijado en el contrato (450.790 euros) a la contraprestación de la concursada, con el carácter de contingente.

2. La pretensión parte de los siguientes hechos, que no han resultado controvertidos.

A) Los demandantes y la concursada celebraron el 8 de noviembre de 2006, mediante escritura pública, un contrato de "permuta mixta y agrupación", por el que aquéllos cedían y transmitían, a título de permuta, a la promotora CLAUMAR 14 S.L. la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Granollers. Junto con los demandantes concurrían otros terceros propietarios de fincas que igualmente efectuaban la transmisión del pleno dominio a dicha promotora, que adquiría tales fincas, y que agrupaba, para, previa demolición de las construcciones preexistentes, proceder a la construcción de un edificio plurifamiliar, satisfaciendo el valor de las fincas cedidas mediante la transmisión en su día de viviendas o plazas de aparcamiento a los cedentes.

En el caso de los actores, la contraprestación de la promotora consistía en la futura cesión de una participación del 3,83 % del edificio a construir, correspondiente a tres plazas de aparcamiento y 145 metros cuadrados de vivienda. Esta participación indivisa se concretaría en las entidades resultantes de la propiedad horizontal, totalmente terminadas, libres de cargas y arrendatarios, y que se determinarían de común acuerdo por las partes una vez obtenida la licencia de obras. Se fijaba el valor de las fincas a entregar en 450.790 euros.

El plazo para la terminación de la edificación y la entrega se establecía en 24 meses desde el inicio de las obras. Se pactó una cláusula penal que sancionaba el retraso y la entrega en el acto de un aval bancario por parte de la promotora a los cedentes actores por importe de 225.000 €, a devolver en el acto de formalización de la escritura de adjudicación y entrega, sin que pudiera rescindirse o cancelarse esta garantía antes de la entrega.

B) Por escritura pública de 2 de febrero de 2007 las partes complementaron y modificaron la anterior, concretando las entidades a entregar a los actores, que serían tres plazas de aparcamiento y una vivienda de 130 m2 en la 3ª planta.

C) En septiembre 2009 los actores recibieron un burofax de CLAUMAR por el que se les convocaba el día 23 de septiembre en una notaría a efectos de formalizar la escritura de adjudicación y entrega, acompañando un borrador de la correspondiente escritura. En este borrador se hace constar que en cumplimiento del contrato de permuta se adjudica a los aquí demandantes la finca nº NUM001 (vivienda NUM002 - NUM003 de la planta NUM002 escalera NUM004 ); la finca nº NUM005 (vivienda NUM002 - NUM003 planta NUM002 escalera NUM006 ); la finca nº NUM007 (plaza de aparcamiento NUM008 en NUM011 - NUM002 ); y la finca nº NUM009 (plaza de aparcamiento NUM010 NUM011 - NUM002 ). Afirman los actores que quedaba pendiente la adjudicación de una tercera plaza de apacamiento en planta NUM011 - NUM012 .

D) El día señalado se otorgó la escritura de ejecución de la permuta y adjudicación a los demás cedentes de sus respectivas fincas, pero no se formalizó la escritura de transmisión y entrega a los aquí demandantes, porque se comprobó que sobre una de las fincas que habían de ser entregadas (la nº NUM001 ) se había inscrito una hipoteca para garantizar la suma de 75.000 € a favor de CAIXANOVA, carga que, según manifestó el administrador de la promotora, era debida a un error, que se comprometía a solventar en breve.

La aparición de esta carga paralizó el otorgamiento de la escritura, y poco después CLAUMAR 14 S.L. fue declarada en concurso.

E) En la inscripción de la transmisión del dominio a favor de la promotora CLAUMAR de la finca originaria cedida por los actores en virtud de la permuta (finca nº NUM000 ), el Registrador deja constancia expresamente de la efectividad frente a terceros de las cláusulas del contrato de permuta en interés del cedente, de conformidad con lo que dispone el art. 9 de la Ley catalana 23/2001, de cesión de finca o edificabilidad a cambio de construcción futura. Esta misma mención consta en la finca agrupada resultante (nº NUM013 ).

3. En la demanda se afirmaba con reiteración (págs. 2, 4 y 10) que los demandantes-cedentes han cumplido (cumplieron en su día) todas las obligaciones que les imponía el contrato de permuta, estando pendiente tan sólo el cumplimiento de la prestación a cargo de la concursada, de hacer entrega de las fincas. Por ello, decía la demanda, resulta plenamente aplicable lo dispuesto en los arts. 61 y 62 LC .

Hay que suponer que, en realidad y más concretamente, la parte actora quería invocar, sin duda, el art. 61.2 LC , como norma de cobertura para solicitar el cumplimiento con cargo a la masa de la prestación (la entrega de las fincas terminadas) a que está obligada la concursada.

4. Subsidiariamente, de no accederse a esta petición, solicitaba la actora el reconocimiento de un privilegio especial al amparo del art. 90.1.4º LC , por el importe del valor fijado en el contrato de permuta. Basaba el privilegio en la advertencia registral de la efectividad fente a terceros de las cláusulas del contrato de permuta en interés del cedente, de conformidad con el art. 9 de la citada Ley catalana 23/2001.

SEGUNDO. 1. La sentencia desestimó la pretensión de cumplimiento por considerar que los actores cumplieron la prestación principal a su cargo al entregar la propiedad de la finca con el otorgamiento de la escritura pública, y a la fecha de declaración del concurso tan sólo está pendiente de cumplimiento la contraprestación de la concursada, cual es la entrega de las viviendas, por lo que el precepto aplicable es el apartado 1 del art. 61 LC , es decir, los actores únicamente tienen derecho a comunicar su crédito en el concurso para que se incluya en la masa pasiva.

Rechazó así mismo el reconocimiento del pretendido privilegio por no existir en el contrato una condición resolutoria explícita y no tener encaje en ninguno de los supuestos del art. 90 LC .

2. En el recurso de apelación la parte actora acomoda el supuesto planteado en el art. 61.2 LC alegando que existe por su parte una prestación pendiente de cumplimiento, consistente en el pago del IVA devengado por la operación, ya que le sería repercutido al formalizarse la escritura de entrega.

Insiste así mismo en el privilegio especial por razón de la protección frente a terceros que establece el art. 9 de la Ley 23/2001 .

TERCERO. El art. 61 LC , que lleva por título " Vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas" , dispone en su apartado 1 que " NUM012 . En los contratos celebrados por el deudor, cuando al momento de la declaración del concurso una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso", y en su apartado 2 que "2. La declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. Las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa" . Por su parte, el 84.2.6º, que responde al supuesto del citado art. 61.2, indica que tendrán la consideración de créditos contra la masa "6º. Los que, conforme a esta Ley , resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso, (...)" .

El apartado 1, que viene a establecer la esencia misma del concurso, contempla el supuesto de contratos con obligaciones recíprocas en los que, a la fecha de declaración del concurso, una parte haya cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tenga pendiente el cumplimiento total o parcial de las suyas. El tratamiento consecuente es que el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la masa pasiva del concurso. Es decir, si la prestación pendiente es a cargo del concursado, se incluirá como deuda en la masa pasiva y el acreedor deberá someterse a las reglas concursales para el cobro de su crédito, que no será prededucible.

Distinto es el supuesto siguiente, que contempla el art. 61.2: se trata aquí de contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. La regla legal es que la declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos que se encuentren en esta situación, y las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa, es decir, constituirán un crédito contra la masa ( art. 84.2.6º LC ).

La situación obligacional apreciable en este caso es la que, de manera clara, se exponía en la demanda: los actores cumplieron en su día entregando la propiedad de la finca nº NUM000 , y está pendiente de cumplimiento la contraprestación a cargo de la concursada consistente en la entrega de las viviendas y plazas de aparcamiento convenidas.

La norma atiende al carácter recíproco de las prestaciones, esto es, aquellas que constituyen el contenido obligacional principal a cargo de cada parte por ser la causa de la prestación contraria, y como tal no cabe considerar la obligación de pagar el IVA que la promotora, actual propietaria, debe repercutir al efectuar la entrega según el contrato. El IVA no forma parte del precio en una compraventa, ni de la cosa que se da en permuta de otra; por ello, no es una contraprestación contractual que tenga por causa la percepción de la prestación de la contraparte, ni cabe esgrimir la obligación de su pago en términos de reciprocidad respecto de la contraprestación de la otra parte, porque no es el valor de intercambio del contrato. Se trata de una obligación legal de carácter fiscal que genera la propia operación jurídica al constituir el hecho imponible del impuesto. Desde el punto de vista obligacional es una obligación accesoria que surge del propio contrato, por imperativo legal y con independencia de la voluntad de las partes, y cuyo destinatario final no es la parte contraria, que lo repercute como recaudador, sino la Hacienda Pública.

La sentencia, por ello, ofrece la solución correcta a la pretensión planteada, sin que la alegación de pago del IVA sea eficaz a estos efectos.

CUARTO. El art. 9 de la Ley catalana 23/2001, de 31 de diciembre, de cesión de finca o de edificabilidad a cambio de construcción futura, dispone que "el contrato de cesión de finca o de edificabilidad es oponible ante terceros desde que se haya hecho su inscripción en el Registro de la Propiedad" .

Se trata de una medida de protección del interés del cedente en relación con los derechos que le corresponden por virtud del contrato de permuta (el derecho a exigir la construcción y entrega de las entidades pactadas) y que, en principio, por no tener carácter real, no tendrían acceso a la inscripción, a menos que se aseguren con una garantía real o con una condición resolutoria explícita. Se refuerza así, mediante la oponibilidad ante terceros, la posición del cedente en caso de transmisión de la finca a un tercero, pero la oponibilidad no es, por sí sola, una garantía real ni una condición resolutoria explícita, ni el precepto otorga tal valor o carácter a la oponibilidad del contrato frente a terceros.

Conforme al art. 89.2 LC , no se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido por la propia Ley Concursal. Y en el art. 90 , que enumera los créditos con privilegio especial, no se reconoce un privilegio a la simple oponibilidad frente a terceros del contrato de compraventa o de permuta, sino a determinadas garantías, como la condición resolutoria explícita, que en este caso no existe.

La sentencia apelada, por tanto, también resolvió acertadamente esta pretensión.

QUINTO. Deben imponerse las costas a los apelantes de acuerdo con el principio del vencimiento ( art. 398.1 y 394.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Constancio y Brigida contra la sentencia dictada en fecha 21 de abril de 2010 en el incidente concursal del que dimana este Rollo, que confirmamos, con imposición de las costas de esta instancia a los apelantes.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.