Sentencia Civil Nº 448/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 495/2011 de 26 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00448/2011

CORUÑA 11

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 495/11

FECHA DE REPARTO: 8.9.11

S E N T E N C I A

Nº 448/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA CIVIL-MERCANTIL

Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente:

DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

En A Coruña, a veintiséis de octubre de dos mil once.

Vistos por el Ilmo Sr. Magistrado DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG, los presentes autos de juicio VERBAL nº 1603/10, sustanciado en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA DE A CORUÑA Nº 11, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE APELADO DON Adolfo , representado en ambas instancias por el Procurador SR. MARTÍ RIVAS y con la dirección Letrada del Sr. FERNÁNDEZ-CHAO GONZÁLEZ-DOPESO y como DEMANDADOS-RECONVINIENTES-APELANTES Marí Jose y Eusebio , representados en ambas instancias por el Procurador Sr. RODRÍGUEZ SIABA y con la dirección Letrada del Sr. GALÁN PITA; versando los autos sobre CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 11 DE A CORUÑA, de fecha 13.4.11 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimando íntegramente la demanda presentada por Don Adolfo , debo condenar y condeno a los demandados Doña Marí Jose y Don Eusebio a pagar al demandante la cantidad de CUATRO MIL DOSCIENTOS NO VNETA Y DOS EUROS (4.292 euros), con el pago de los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, y la expresa imposición de costas a los demandados.

Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda reconvencional presentada por Doña Marí Jose y Don Eusebio contra Don Adolfo , con expresa condena en costas a Doña Marí Jose y Don Eusebio ."

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por Marí Jose y Eusebio , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, consiste en la demanda formulada por D. Adolfo , contra los demandados D. Eusebio y Dª Marí Jose , en reclamación de la suma de 4292 euros, en concepto de honorarios devengados, por la prestación de sus servicios profesionales como director de ejecución material de obra y coordinación de Seguridad y Salud, para la realización de viviendas pareadas en las parcelas 8-4 y 8-5 de As Galeras, Bastiagueiro (Oleiros). El precio pactado fue de 5000 euros por ambos conceptos (4000 + 1000 respectivamente), con el 16% de IVA, de los que sólo se cobraron 1300 euros, con lo que se adeuda la suma reclamada.

Los demandados se opusieron a la demanda, alegando el incumplimiento de sus obligaciones por parte del demandante, formulando reconvención, postulando la condena del actor a abonarles la suma de 5735,20 euros, derivados de desperfectos imputables a la negligencia profesional en que incurrió el Sr. Adolfo .

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña, que estimó la demanda, desestimando la reconvención por considerar que la acción reconvencional se encontraba prescrita.

SEGUNDO: Un orden lógico de cosas determina que entremos con carácter previo a analizar la procedencia de la estimación de la excepción de prescripción apreciada por la sentencia apelada. La precitada resolución parte de la base de que el plazo de garantía, en este caso el trienal del art. 17.1 b) de la LOE , comienza desde la recepción de la obra, la cual se entiende producida, salvo pacto expreso en contrario a los treinta días, desde la emisión del certificado final de la misma ( art. 6.4 LOE .), por tanto, se afirma, que no constando reservas o rechazo motivado por escrito de los promotores y tomando la fecha del certificado final de obra, el 12 de diciembre de 2008, se llega a la conclusión de que la referida recepción se produjo el 12 de enero de 2009, por lo que interpuesta la demanda reconvencional, el 30 de marzo de 2011, el plazo de dos años, que señala el art. 18.1 de la mentada Disposición General, habría transcurrido, con lo que la acción se encontraba prescrita.

No podemos aceptar los argumentos de la sentencia apelada. Para ello hemos de partir de las siguientes consideraciones jurídicas:

1º) Que la prescripción es una institución, no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, por lo que su aplicación por los tribunales debe ser cautelosa y restrictiva ( Sentencias, entre otras muchas, de 8 de octubre de 1981 , 10 de marzo de 1989 , 30 de mayo de 1992 , 19 de diciembre de 2001 , 29 de octubre de 2003 y 13 de marzo de 2007 entre otras.

2º) Su esencia radica en la inactividad del derecho que, junto al transcurso de un determinado tiempo, produce su extinción. Como establece la STS de 26 de febrero de 2002 : "...el plazo prescriptivo es improrrogable....", y la de 29 de mayo de 2002, proclama que: "... cuando la ley señala un plazo fijo para la duración o ejercicio de un derecho, sólo dentro de este plazo puede realizarse un acto con eficacia jurídica, de forma que transcurrido el mismo sin ejercitarlo se impone la decadencia fatal y automática del derecho en base a la razón meramente objetiva de su no utilización, ya que durante ese periodo de tiempo se es titular de una acción o facultad para provocar un efecto o modificación jurídica, siéndose titular de una acción creadora y no de un derecho creado, ya que para que éste surja es necesario que se ponga en ejercicio en el plazo prefijado, de forma que si se deja transcurrir éste sin que la acción concedida se utilice desaparecen los derechos correspondientes."

3º) El plazo de prescripción es susceptible de ser interrumpido. La interrupción implica la amortización del tiempo pasado, que se tiene por no transcurrido. A partir de la misma hay que comenzar a computar de nuevo el plazo legalmente previsto para el ejercicio de la pretensión ( art. 1973 del CC ).

4º) El Código civil prevé tres formas de interrupción, de acuerdo con este último artículo : a) la reclamación judicial; b) la reclamación extrajudicial, y c) cualquier acto de reconocimiento de deuda efectuado por el deudor.

5º) Para que se produzca una interrupción extrajudicial no se requiere que se formulen las reclamaciones por escrito ni que asuman ninguna forma; otra cosa será la prueba de que se haya efectuado el acto interruptivo, pero no debe confundirse la dificultad de prueba con la forma de determinados actos y así la reciente STS de 21 de julio de 2008 , ejemplariza supuestos susceptibles de ser considerados como reclamación extrajudicial: cartas reclamando daños ( SSTS 11 febrero 1966 , 11 marzo 2004 ), o reclamaciones efectuadas según un mandato verbal por un abogado "en nombre de mis clientes" ( STS de 18 enero 1968 ). En la sentencia de 27 junio 1969 se entendió que "a los efectos interruptores de la prescripción son eficaces tanto los actos del titular de la acción como los de quien ostente la debida representación" y consideró que el abogado tenía las mismas facultades que el procurador; la sentencia de 10 marzo 1983 la existencia de conversación mantenida a la búsqueda de un acuerdo entre las partes así como "contactos telefónicos entre los Letrados de ambos litigantes; la sentencia de 14 diciembre 2004 admite que una carta interrumpiera la prescripción. Igualmente al cruce de cartas entre acreedor y deudor ( STS de 22 de septiembre de 1984 , 12 de junio de 1990 , 21 de noviembre de 1997 y 31 de marzo de 2001 ). En definitiva , como señala la precitada sentencia de 14 de diciembre de 2004 : "El art. 1973 , al dar eficacia interruptiva de la prescripción al requerimiento extrajudicial, no exige que haya de tener forma determinada". (Ver asimismo SSTS 22 noviembre 2005 y 6 febrero y 27 septiembre 2007 ).

Pues bien, en el caso presente, la prescripción se ha visto interrumpida con la reclamación de fecha 9 de febrero de 2010, presentada en el Colegio de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de A Coruña, con data 12 de febrero de 2010, en la que los demandados, ante la reclamación formulada por dicho Colegio en representación del demandante, remitieron la oportuna carta aportada por el actor con su demanda, muestra de que tuvo puntual conocimiento de la misma, en la que alegaban que no abonan los honorarios reclamados por la existencia de vicios constructivos susceptibles de ser achacados a la falta de control de la obra por parte del actor, en cuya relación figuran la nivelación de las placas con recrecido para instalar el suelo radiante, así como defectos de planeidad de las fachadas (f 21 y 31). Es por ello que el plazo debería contarse de nuevo, desde el 12 de febrero de 2010, finalizando el 12 de febrero de 2012 y como la demanda reconvencional se presentó el 30 de marzo de 2011, la acción no estaba prescrita.

Dicho motivo de apelación debe ser, por lo tanto, estimado.

TERCERO: De la función de los aparejadores.- El aparejador solicita su absolución. La responsabilidad del aparejador queda delimitada, en el RD de 19 de febrero de 1971, hoy art. 13 de la Ley de Ordenación de la Edificación , en el sentido de que constituyen sus funciones profesionales las de ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto, las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del Arquitecto Superior y las de inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación ( SSTS de 27 de octubre de 1987 , 2 de noviembre de 1989 , 15 abril de 1991 , 8 de junio y 19 de octubre de 1998 entre otras ).

La STS de 3 de julio de 2000 precisa que "la adecuada dosificación de los materiales y su correcta colocación, son funciones que no entran dentro de las atribuidas al arquitecto director de la obra, sino que competen al arquitecto técnico, de acuerdo con el Decreto de 16 de julio de 1935 y del de 19 de febrero de 1971 , según los cuales le corresponde la dirección de la ejecución material de la obra, así como la comprobación de los materiales y mezclas, teniendo, además, esos defectos el carácter de constructivos imputables, en su caso, al constructor, nunca al arquitecto director de la obra", y añade que corresponde "al aparejador la función de controlar la ejecución material de la obra y su adaptación al proyecto, como establecen los citados Decretos de 1935 y 1971".

El aparejador tiene pues una función específica en el proceso de construcción, cual es la relativa a la ejecución material de la misma, siendo el Decreto de 16 de julio de 1935 , el que estableció su intervención obligatoria en toda obra de arquitectura, al tiempo que lo califica como perito de materiales y de construcción, de forma tal que el mismo no es un simple auxiliar del arquitecto, sino ayudante técnico de las obras de arquitectura, siendo el mismo nombrado por la propiedad, sin requerir, en consecuencia, el visto bueno del arquitecto superior, siendo ambos a quienes les corresponde la firma del certificado final de obra, que debe ser visado por sus respectivos colegios profesionales, y que se configura como requisito indispensable para la ocupación del cualquier inmueble

Los arquitectos técnicos asumen la función de colaboradores especializados de la construcción, y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra les vienen impuestas por ley, siendo los profesionales que deben mantener más contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, conservando la necesaria autonomía profesional operativa ( SSTS 18 de diciembre de 1999 , 20 de diciembre de 2006 Y 14 de marzo de 2008 ).

El art. 13 de la LOE señala que el director de la ejecución de la obra es el agente que formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y calidad de lo edificado.

CUARTO: Del incumplimiento de sus funciones por parte del aparejador.- La prueba testifical practicada ha sido conteste sobre la falta de control del aparejador a la construcción de los demandados, hasta el punto que así lo ha declarado el arquitecto superior, así como subcontratistas que abordaron la ejecución de determinadas partidas de obra.

Así se expresó Ángel , quien manifestó que trabajó en la obra de enero a diciembre de 2008, dilatado periodo de tiempo, durante el cual no vió por la obra al aparejador, añadiendo que fue el mismo quien constató la falta de nivelación de las soleras, con una diferencia de cinco centímetros, lo que provocó tuvieran que ejecutar un recrecido, ratificándose en la factura que supuso las cantidades de 1176 y 1624 euros respectivamente por cada vivienda por tal partida, descrita como "nivelación de solera para colocación de suelo radiante con fibra y sikalatex" (f 87).

Por su parte, Felix manifestó que, al ejecutar su trabajo de colocación de fachada transventilada, comprobó la falta de planeidad en el paramento exterior, con desplomes y curvaturas y por causa de ello hubo que cambiar el sistema de anclaje por un sistema distinto, generando un incremento del precio derivado de dicho cambio y su colocación. Precisa que llegaron a empezar con el sistema de anclaje previsto y tuvieron que retirarlo al ser inviable su colocación, dado los defectos detectados. Se ratificó en la factura aportada a los autos (f 85) relativa a "cambio de sistema de perfilaría de sistema Epsilón "0" a sistema Alucla por ser los parámetros verticales existentes en obra no aptos para la ejecución de la fachada con el sistema Alucla dado la falta de planeidad y aplomado en todas las fachadas de la edificación" (f 85 y 86), lo que supuso la suma de 1280 euros adicionales por cada vivienda.

El arquitecto Sr. Ovidio , manifiesta que iba a menudo a la obra y que no coincidía con el aparejador. Ratifica los mentados defectos, los considera de ejecución material y falta de control por parte del aparejador.

Es evidente que en dicha responsabilidad concurrió el aparejador con el contratista, sin que sea posible discernir el grado de participación de cada uno en la génesis del daño, al ser cocausantes del mismo, por lo que deben responder solidariamente (art. 17.3 LOE ), sin perjuicio en su caso de acciones de repetición internas entre ambos ( art. 18.2 LOE ).

QUINTO: Por todo ello, debemos estimar la demanda. La obra obtuvo el certificado final, con condiciones de habitabilidad, con lo que no consideramos concurrente la exceptio non adimpleti contractus, ratificando en tal sentido la estimación de la reclamación de honorarios del aparejador, si bien de su importe debemos de descontar -compensación judicial- la suma reclamada en la demanda reconvencional de 5.735 euros en concepto de indemnización de perjuicios causados por la mala praxis del aparejador en el cumplimiento de sus funciones de control de lo edificado. Por todo ello, estimamos la reconvención por la suma de 1443 euros (5735 - 4292).

SEXTO: El juego de la compensación con estimación recíproca de demanda y reconvención, derivadas de una misma relación contractual determina no se haga especial imposición de costas de primera instancia, y, al estimarse el recurso de apelación interpuesto, tampoco de la alzada, y los intereses se devengarán desde la fecha de esta sentencia por aplicación del art. 576 LEC , al ser este momento en el que la deuda alcanzó liquidez, hallándose justificada la oposición al pago de los demandados.

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto, debo revocar y revoco la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de A Coruña, y, en su lugar, dictar otra, por mor de la cual, estimando demanda y reconvención, debo, por compensación judicial, condenar a D. Adolfo a abonar a los demandados reconvinientes Dª Marí Jose y D. Eusebio , la suma de 1443 euros, con los intereses legales del art. 576 de la LEC a contar desde la fecha de esta sentencia, sin imposición de las costas devengadas en ambas instancias

Procédase a la devolución del depósito constituido.

Esta resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronuncio, mando y firmo.

En A Coruña, a 26 de octubre de 2011.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.