Sentencia Civil Nº 448/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 202/2009 de 20 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00448/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 202 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

TERESA FERNÁNDEZ DE CÓRDOBA PUENTE VILLEGAS

En MADRID, a veinte de junio de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 476/2004 , procedentes del JDO. 1A.INST. E INSTRUCCION N. 3 de ARGANDA DEL REY, a los que ha correspondido el Rollo 202 /2009 , en los que aparece como parte apelante Heraclio y Gloria , representado por la procuradora Dª MARIA BELEN MARTINEZ VIRGILI, Olegario y Salome , representado por la procuradora Dª ROSA MARIA MARTINEZ VIRGILI, C.P. DIRECCION000 , representado por el procurador D. FERNANDO GARCIA DE LA CRUZ ROMERAL, GRUPO EMPRESARIAL PINAR, S.L., representado por la procuradora Dª MARIA DE LOS ANGELES GONZALEZ RIVERO y CERAMICAS MALPESA S.A., representado por la procuradora Dª JOSEFA PAZ LANDETE GARCIA, sobre reclamación de daños y perjuicios, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª TERESA FERNÁNDEZ DE CÓRDOBA PUENTE VILLEGAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arganda del Rey, en fecha 17 de julio de 2.008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente, y desestimando en los demás, la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz Salcedo en nombre y representación de Don Heraclio y Doña Gloria contra CONSTRUCCIONES PINAR DE CHAMARTÍN S.L., al que se encuentra acumulado el procedimiento de Juicio Ordinario nº 981/2006 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 82 de Madrid, en virtud de demanda interpuesta por el Procurador D. Fernando García de la Cruz Romeral, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 " y otros, contra la mercantil DESARROLLO INMOBILIARIO PINAR, S.L. y CERÁMICA MALPESA, S.A.;" y el Procedimiento de Juicio Ordinario nº 272/2005 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 4 de Arganda del Rey, en virtud de demanda interpuesta por la Procuradora Estefanía Aguilar Cediel, en nombre y representación de D. Olegario y Dª Salome , contra DESARROLLOS INMOBILIARIOS PINAR, S.L., debo efectuar y efectúo los siguientes pronunciamientos: 1º) Condenar a GRUPO EMPRESARIAL PINAR, S.L. y CERÁMICA MALPESA, S.A. a efectuar, solidariamente y a su exclusivo cargo, todas las obras de reparación precisas para que desaparezcan los defectos constructivos que han sido declarados probados en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución y conforme a la solución establecida en el mismo, sin que en ningún caso el importe de dichos trabajos pueda superar la suma de SEISCIENTOS SESENTA MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS (660.852 €). 2º) Condenar a GRUPO EMPRESARIAL PINAR, S.L. a efectuar, a su exclusivo cargo, todos los defectos constructivos de las viviendas de los actores sitas en la calle DIRECCION001 número NUM000 que han sido declarados probados en el Fundamento de Derecho Quinto, apartado 1º) y 4º), de la presente resolución y conforme a la solución establecida en el mismo, sin que en ningún caso el importe de dichos trabajos pueda superar la suma de OCHO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (8.493,24 €). 3º) Condenar a GRUPO EMPRESARIAL PINAR, S.L. a abonar a los actores de la vivienda sita en la calle DIRECCION001 número NUM000 , portal NUM001 , NUM002 la cantidad de MIL NOVECIENTOS DIECISIETE EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (1.917,24 €), en concepto de lo declarado probado en el Fundamento de Derecho Quinto, apartado 2º).- Todo ello sin expresa condena en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por todas las partes, exponiendo las alegaciones en que basaron su impugnación. Admitidos los recursos en ambos efectos, se dio traslado de los mismos a las respectivas apeladas, que presentó escrito oponiéndose a los recursos formulados de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por las tres demandantes, la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 , situado en la DIRECCION001 nº NUM000 , portales NUM002 al NUM003 , de la localidad de Arganda del Rey, y 28 propietarios que se relacionan en la misma; por D. Heraclio y Dña. Gloria como copropietarios del piso NUM004 , de la DIRECCION001 nº NUM000 , portal NUM002 del citado DIRECCION000 , y por D. Olegario y Dña. Salome , como copropietarios del piso NUM005 , (o NUM002 como indistintamente se les nombre en el procedimiento por las partes) de la DIRECCION001 nº NUM000 , portal NUM001 , del citado DIRECCION000 . Se formulan recursos de apelación frente a la sentencia de instancia.

Igualmente se han formulado recursos de apelación por los demandados, la entidad constructora de las viviendas que ha girado en el tráfico mercantil bajo diversos nombres: Construcciones PINAR DE CHAMARTÍN, S.L., Grupo Empresarial PINAR, S.L. y Desarrollos Inmobiliarios PINAR, S.L. (en adelante PINAR, S.L.) demandada por las tres partes actoras y recurrentes. Y por la entidad mercantil Cerámica MALPESA, S.A. (suministradora de los ladrillos), únicamente demandada por la citada Comunidad de Propietarios y los 28 copropietarios más relacionados en su escrito de demanda.

SEGUNDO.- Para mejor comprensión de los temas objeto de debate planteados en ante este Tribunal de segunda instancia, resulta necesario relacionar lo solicitado en las tres demandas acumuladas que dieron origen al presente procedimiento.

A) La Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 . y los 28 copropietarios de viviendas más, plantean demanda contra la Constructora PINAR, S.L., y contra la suministradora de ladrillos MALPESA S.A. (sólo demandada por esta Comunidad).

En lo referente a PINAR, S.L., solicitan en el Suplico, que se declare la existencia de incumplimientos contractuales y defectos constructivos, tanto en las zonas comunes, como en los elementos privativos. Y la condena a la indemnización de daños y perjuicios por defectos constructivos recogidos en el Informe Pericial del Sr. Teodulfo , o por quien el Juzgado se designe de manera judicial.

Dividiendo el Suplico, a su vez, en dos partes: a) a favor de la Comunidad de Propietarios en la indemnización de 844.061 euros, IVA aparte, b) a favor de los 28 propietarios demandantes a título individual en relación a sus respectivas viviendas (de ellos, sólo uno, D. Iván , no reclama por defectos constructivos individuales), que ascienden a un total de 577.270.34 euros, IVA aparte, con el desglose de cantidades reflejado en el cuadro incluido en la demanda.

Y, subsidiariamente, que se reparen "in natura" dichos defectos, conforme al Informe Pericial Don. Teodulfo o el Perito Judicial que se designe.

Y la segunda parte consiste en la solicitud de condena a CERÁMICA MALPESA, S.L., solidariamente con Desarrollos Inmobiliarios PINAR, S.L., sólo en cuanto a daños y perjuicios que se han derivado por el suministro de ladrillo visto empleado por la Constructora (demandada), por la condición de fabricante y suministradora de dicho material, a que les indemnicen con el límite de 411.753 euros, IVA aparte, o a lo que en su caso acuerde su Señoría, o fije el Perito Judicial que al efecto se designe. Subsidiariamente, sólo a Cerámicas MALPESA, a reparar "in natura" según lo establecido en el informe del Perito Sr. Teodulfo o el Perito Judicial que se designe.

En el acto de la Audiencia Previa el Letrado de la Comunidad de Propietarios fijó la cuantía sobre solicitud del defecto por Caliche en 4.100 € (se entiende por cada vivienda, para evitar duplicidades entre los copropietarios que reclaman en su demanda y lo recogido por otros copropietarios intervinientes con distinta representación procesal).

El Perito Judicial nombrado para emitir el Dictamen correspondiente referente a los defectos por Caliche fue D. Vidal . Quien en su informe obrante al TOMO VIII, realizó el estudio del caliche (gránulos de cal), existente en la fábrica de ladrillo visto de las fachadas de los bloques de viviendas, llegando a las conclusiones consistentes en que en el Bloque NUM000 (portales NUM006 al NUM003 ), existe un Alto índice de deterioro entre 7 y 15 mm de diámetro, porque no cumple las normas de calidad, durabilidad y estética de la fachada entre ambos bloques (el número y tamaño son suficientemente considerables). Dando para ello tres soluciones:

1ª.- Reposición de ladrillos con defectos unitaria (es antieconómica, lenta y nunca quedaría bien porque el color o tono y el mortero de agarre destacaría sobre el resto).

2ª.- Esperar a que se estabilice el caliche y aplicar Mortero Monocapa o Revoco, previo tratamiento de agarre a base de ladrillo.

3ª Solución con mortero Monocapa, 26,09 € m2, el total de la fachada multiplicando por 5.400 m2, serían 140.886 €. Teniendo en cuenta el Pliego de Condiciones, Revestimiento continuo de 15 mm de espesor (impermeable al agua, y acabado de color blanco compuesto de cementos, aditivos, resinas sintéticas y cargas minerales).

Solución con Revoco, serían 47,14 € m2 multiplicado por 5.400 m2, igual a 254.556 € (revoco a la catalana con rasqueta en una a una de las piezas con aplicación manual).

Fachada ventilada, el Perito opina que es la mejor solución, trasdosar a la fachada otra de material cerámico más ligero y resistente al exterior, anclado a través de perfiles angulares. Tiene tres tipos de material: a) con mármol de crema marfil, 122,38 m2 x 5.400 m2 = 660.852 € (es la misma solución del Perito de parte Sr. Teodulfo ). b) Con ladrillo cara vista rojo, 190,46 m2 x 5.400 m2 = 1.028.484 €. c) Con placas de resinas termoenderecibles: 180,63 m2 x 5.400 m2 = 975.402 €.

B) Por los demandantes D. Heraclio y Dª Gloria , como copropietarios de la vivienda NUM004 , de la DIRECCION001 nº NUM000 , portal NUM002 , se solicitó en el suplico de su demanda, dirigida contra Pinar, S.L. (Tomo I, folio 1), la condena de la demandada por las obras no ejecutadas, al pago de 10.640,11 €, por la realización de mejoras que considera incluidas en el precio de compra en el momento de reserva de la vivienda; el pago de 4.151,39 euros que entregaron a la demandada que consideran que no corresponde a partida alguna; y la realización de los arreglos de los defectos de construcción según el Informe Pericial aportado (Documento nº 11, realizado por el Arquitecto Técnico D. Jenaro , folios 86 a 89 del Tomo I).

El Perito Judicial, D. Ruperto , con la calificación profesional de Arquitecto Técnico, emitió informe con la valoración de los defectos consistentes en abombamientos de tarima por ausencia de juntas de dilatación, fisuras en trasdosados de paneles de yeso con fibra de vidrio, roces y golpes en la carpintería de madera y aluminio, y claveado de rodapiés deficiente, fijando una cuantía total de 8.253,80 euros, más 5% de gastos generales, 6% de beneficio industrial y 16 % de IVA, que suma un total de 10.627,60 euros (folios 261 a 266).

C) Por los demandantes D. Olegario y Dª Salome , como propietarios del piso NUM002 , DIRECCION001 nº NUM000 , Portal NUM001 , en el suplico de la demanda interpuesta contra Pinar, S.L., solicita la condena e la misma a la indemnización de deficiencias o daños y perjuicios devenidos por incumplimiento contractual, como los daños que sufre la vivienda de conformidad con la valoración del Informe Pericial que aportó posteriormente, emitido por el Perito D. Benigno (folio 773).

Así como por el caliche de su vivienda reclaman 4.100 euros (folio 467).

TERCERO.- La sentencia dictada en la instancia, estima parcialmente la demanda, y posteriormente realiza una Aclaración mediante Auto de fecha 14 de octubre de 2.008 .

Establece que ha sido en el momento de la entrega de las viviendas cuando los propietarios observan las deficiencias, consistentes en la ausencia de elementos recogidos en la Memoria de Calidades (persianas, piscina, zona de juego infantil), falta de calidad (defectos de solado de mármol, caliche en la fachada principal). Las partes se han cruzado comunicaciones verbales y escritas, que los demandados remitían a los responsables, donde los actores manifestaban su disconformidad y no se consideraban satisfechos.

Y para la resolución del pleito toma en consideración los informes periciales de tres de los Peritos intervinientes en el litigio:

a) D. Ruperto , Arquitecto Técnico, Perito Judicial del NUM004 (folio 261).

b) D. Benigno , Arquitecto, Perito Judicial del piso NUM002 (folio 773).

c) El Perito Judicial, D. Vidal , que únicamente emite dictamen sobre el caliche (folio 3029).

Fundamentando que los tres peritos observan la existencia de caliche, y que la normativa reguladora de los caliches, lo considera así cuando (los vulgarmente denominados desconchones) lo son de más de 7 mm, diferenciándolos entre los de tamaño de 7 a 15 mm y los mayores de 15 mm. Concediendo la solución de fachadas ventiladas de mármol crema marfil, cuyo coste de reparación es de 660.852 € conforme a lo establecido en la tercera de las soluciones dadas por el Perito Judicial D. Vidal antes referidas y el tercero de sus apartados. Solución igualmente propuesta por el Perito de parte Sr. Teodulfo .

A los propietarios de la vivienda del NUM004 les concede la cantidad de 8.483,24 €, teniendo en cuenta el informe pericial del Sr. Ruperto , abombamiento de tarima flotante y la causa de falta de temperatura y humedad por mala ejecución, y claveado de rodapiés.

En el piso NUM005 , tiene en cuenta el dictamen del Perito Sr. Benigno , que se basa en la Memoria de Calidades de septiembre de 2.002, el hueco del salón debe llevar persiana según el Proyecto PV3 con persiana de aluminio y en la Memoria no se hace excepción. Por el Juzgador se concede el pago de la factura de la persiana que dice el Perito se encuentra colocada ascendente a 1.917,24 €; por los defectos en los dormitorios (entra el aire por la tapa de la persiana y ventana), radiador del baño principal (mal fijado), rodapié (punto deficiente), tendidos de yeso y pintura (en mal estado), baño principal y pequeño (azulejos rotos), defensas de las terrazas (pinturas mal), recubrimiento de bañera (remates).

En lo referente a la Comunidad de Propietarios, concede las persianas enrollables y demás defectos, concede lo mismo que en el párrafo anterior.

Condenando finalmente en el Fallo, con la estimación parcial de las demandas y desestimando en los demás:

1º.- A Pinar y Cerámica Malpesa a efectuar solidariamente las obras de reparación recogidas en el Fundamento de Derecho 4º (antes reflejadas), sin que el importe supere 660.852 €, por el caliche. Es decir, según lo establecido en el Fundamento 4º donde se estudia el problema del caliche, que lo es cuando es de más de 7 mm, y se resuelve teniendo en cuenta los Informes de los tres Peritos Judiciales, Sr. Ruperto ( NUM004 ), Sr. Benigno ( NUM005 ) y Sr. Vidal , Perito Judicial que emitió informe únicamente por el problema del caliche. Concediéndose por el Juzgador la petición subsidiaria de la Comunidad de Propietarios de condena punto B) a reparar "in natura" solidariamente lo fijado por el Perito Sr. Teodulfo o el Perito Judicial que fue el Sr. Vidal ; y conforme a lo dictaminado por este último, la solución de las fachadas ventiladas, ascendente a 660.852 €, como límite que no se debía superar.

CUARTO.- Pasando a contestar el recurso de apelación de la Constructora Pinar (en adelante Pinar).

a) En primer lugar impugna el punto 1º del Fallo, por la condena solidaria junto con Cerámicas Malpesa a efectuar las obras de reparación de los defectos constructivos referente al caliche; manifestando que se pueden delimitar las responsabilidades, que no hay relación de causalidad y que en su caso como Constructora sólo tendrían responsabilidad por la falta de homologación en la recepción al inicio de la obra. Que no hay culpa "in eligendo", que son ladrillos con marca de mercado, y son los mismos modelos empleados en la Estación de Ferrocarril del AVE de Santa Justa en Sevilla, con sellos de marca INCE AENA y pasaron los ensayos correspondientes (documentos nº 8 y nº 9).

Entendemos, ante el estudio en su conjunto de todas las pruebas periciales que estudian y aprecian el problema del "caliche", que se debe de tener en cuenta para la correcta resolución de este motivo de apelación lo siguiente. Que el Perito de la Comunidad de Propietarios, Sr. Teodulfo , aprecia en la página 16 de su informe su existencia y que ello resulta debido a la mala calidad de la cocción. Igualmente se aprecia por el propio Perito de Cerámicas Malpesa D. Felicisimo , y que ello resulta debido a un exceso de cal. El perito judicial D. Vidal , que informó únicamente con respecto al problema del caliche o aparición de gránulos de cal en los ladrillos (Norma UNE), que tiene su origen en la mala preparación y moldeo, que no deja de aparecer, y se pueden manifestar incluso tres o cuatro meses después de su colocación, la solución de fachadas ventiladas es la apreciada por el Juzgador de instancia, conforme a la petición subsidiaria del suplico de la Comunidad de Propietarios, acorde con el apartado A),2 del suplico, y conforme a lo dictaminado por el Perito Sr. Teodulfo (que también habla de la solución consistente en instalar fachadas ventiladas, valorando esta partida en 411.753 €).

Que sí nos encontramos con la existencia de una responsabilidad solidaria de ambas demandadas, Constructora y fabricante de los ladrillos, como ha quedado debidamente acreditado en las actuaciones y no desvirtuiado con prueba suficiente de contrario; puesto que, como se recoge en el Informe emitido por el Perito D. Jenaro , la recepción de los materiales y ladrillos se efectuará según lo dispuesto en el Pliego General de Condiciones para la recepción de ladrillos cerámicos en las obras de construcción, RL-88, Orden de 27 de julio de 1.988, que establece que los ladrillos no presentarán defectos que deterioren su aspecto de modo que se asegure su durabilidad, definiendo el caliche como un grano de óxido calizo, producido durante la cocción del ladrillo que se expansiona al hidratarse, dando lugar a la aparición de desconchados (folios 589 y 590). Igualmente lo ratifica el Perito Judicial Sr. Benigno , que observa alto índice de deterioro en calidad, durabilidad y estética (folio 775).

Resulta especialmente relevante el Informe emitido por el Perito Judicial Sr. Vidal (folios 3.207 a 3.303), en el que se recoge que la norma que regula los caliches es una UNE 67039 EX (Cod. BV 29970.G ). Y como normas de Ensayos, para determinar su presencia se sigue el método de dicha Norma, que consiste en someter una muestra de seis probetas a un baño de vapor durante tres horas, observando o no a continuación, la aparición o no de desconchados o roturas por caliches, que son los que tienen una dimensión media superior a 7 mm.; que el origen de estos defectos radican fundamentalmente en la incorrecta fabricación del mismo y controles de calidad en la salida de fábrica. Así como también en la falta de controles o ensayos homologados del ladrillo en la recepción en el inicio de la obra.

Por otro lado, entendemos que ha quedado suficiente y debidamente acreditado, la existencia de solidaridad con respecto al problema del caliche con respecto a las dos codemandadas; puesto que aparte de la falta de controles de seguridad antes de la salida de fábrica de los ladrillos, en el momento de recepcionarse los mismos en la obra, máxime teniendo en cuenta la gran extensión de fachada que iban a ocupar, debió de hacerse el control necesario en su llegada a la obra y recepción, en cumplimiento de la normativa existente en este sentido, tanto en la normativa nacional como internacional antes referida, lo que habría evitado que posteriormente aparecieran los defectos ahora apreciados, que además van en aumento; debiendo de preverse con las pruebas oportunas su posible aparición como realmente ha ocurrido.

No se aprecia vulneración de precepto legal alguno en la sentencia recurrida, sino correcta aplicación de lo establecido en el artículo 1.137 del Código Civil , referente a las obligaciones solidarias en relación con el artículo 1.902 y 1.903 del mismo cuerpo legal. Puesto que resulta reiterada la jurisprudencia que declara la existencia de solidaridad impropia entre los sujetos a quienes alcanza la responsabilidad por el ilícito culposo, con pluralidad de agentes y concurrencia causal única, cuando no es posible individualizar los respectivos comportamientos, ni establecer las distintas responsabilidades ( S.S.T.S. 7-3-93 , 14-12-96 , 20-10-97 y 8-11-99 ). La interpretación jurisprudencial del artículo 1.903.4 del Código Civil en los supuestos de obra nueva viene a sentar el principio de que el dueño de la obra responde en todo caso siempre que se haya reservado el control o supervisión de la misma ( S.T.S. 27-5-2002 ). Igualmente resulta de aplicación la Ley 22/1994 de 6 de julio, de Responsabilidad Civil por los daños causados por productos defectuosos, artículo 7 .

b) Posteriormente se alega la existencia de incongruencia "extra petitum" en la resolución de instancia, manifestando que no se pide por la Comunidad de Propietarios, como hiciera por la aparición del caliche, la instalación de fachada ventilada y que sólo sería teniendo en cuenta la demanda del NUM005 , portal NUM007 .

Estimamos, conforme se ha expuesto en la fundamentación jurídica anterior, que sí se pidió por el Perito Sr. Teodulfo la fachada ventilada valorada en 4.100 €, cantidad con la que se aquietó la Comunidad de Propietarios reduciendo su inicial petición a la misma para evitar duplicidad como consta en el Auto de la Audiencia Previa por manifestaciones expresas de su Abogado renunciando en este punto a lo demás.

Quedando claro, conforme se ha fundamentado igual y anteriormente, que esta petición encajaría en el apartado B), y su petición subsidiaria donde se solicita la reparación "in natura" según lo fijado por el Perito Don. Teodulfo o el Perito Judicial, como así ha ocurrido finalmente. Y se mantiene fija por esta Sala.

Sin que se considere por lo tanto que exista incongruencia alguna. Y sin que por ello pueda admitirse la alegación del Director Facultativo de la obra Sr. Dionisio , consistente en que el forjado no puede soportar una carga adicional o sobrepeso; porque se encuentra desvirtuado este extremo con los informes periciales contrarios que han fundamentado la resolución, antes citados.

c) Se alega la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda, porque manifiesta que no se determinó el objeto del procedimiento, en lo referente a la indemnización por daños en la vivienda que se determinarían en el informe pericial que se aportaría con posterioridad.

Esta posibilidad se encuentra permitida legalmente, y así se realizó por la parte con la aportación del informe del Sr. Benigno conforme se recoge en el artículo 337 de la LEC , por lo que esta Sala se encuentra de acuerdo con el criterio del Juzgador de instancia.

d) Se manifiesta que por Auto de Aclaración de sentencia se realizó un nuevo pronunciamiento referente al piso NUM005 que no se pidió en la demanda, y que existe una modificación por extensión, porque los propietarios de dicha vivienda, D. Olegario y Dª Salome , solicitaron en el suplico una indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento contractual que produjo daños en su vivienda según el informe pericial posterior (Sr. Raúl , cuantificados en 14.910 €), pero no una reparación "in natura".

Entendiendo esta Sala que sí que es cierto que el Auto de Aclaración de fecha 14 de octubre de 2.008 , adolece de un exceso de lo suplicado en la demanda del NUM005 , al condenar a Pinar a efectuar a su exclusivo cargo los defectos constructivos de la vivienda, porque en el mismo sólo se pide la indemnización de daños y perjuicios. Por lo que procede en este punto estimar el recurso de apelación que se complementará con la contestación a la apelación del NUM005 .

e) Igualmente se recurre el punto 3º del Fallo de la sentencia de instancia que condena a Pinar al abono a los propietarios del NUM005 de 1.917,24 € por el concepto de persianas, recogido en el fundamento de derecho 5º, apartado 2º.

Entendiendo que en este punto que el criterio mantenido por el Juzgador de instancia resulta plena y totalmente ajustado a derecho y correcto; puesto que se ha acreditado debidamente la existencia de un incumplimiento defectuoso con respecto a las persianas, en base al documento nº 133 (folio 2.754), y la Carta de Pinar donde se recoge la inexistencia de persianas proyectadas en salones de la 1ª y 2ª planta, y no persianas en la cocina.

f) Se recurre el punto 2º del Fallo que condena a Pinar, a efectuar a su cargo los defectos constructivos de la c/ DIRECCION001 NUM000 , según lo establecido en el Fundamento de Derecho 5º, 1º y 4º, sin que pueda superar el 1º los 8.493,24 € del Bajo A (quita 2.134 € de la puerta blindada de los 10.627,60 euros reclamados).

El Juzgador tiene en consideración para la condena a Pinar el informe emitido por el Perito Judicial D. Ruperto , que esta Sala considera plenamente objetivo e imparcial. Sin que se considere un límite o tope vinculante la cantidad recogida en el informe pericial de la demanda del NUM004 , 6.077,76 €, según la pericial del Perito D. Jenaro , porque lo que se pide en el punto 3 de suplico es la condena "a la realización de los arreglos de los defectos de construcción según el informe pericial aportado" y no se fija un límite o cuantía en una condena de hacer, no resultando por lo tanto esencial ni determinante para ello que posteriormente la cuantificación de estas obras por el Perito Sr. Ruperto sea de 8.493'24 €.

Porque según el Fundamento de Derecho 5º, apartado 1ª, todos los defectos apreciados en el NUM004 , consistentes en abombamiento de la tarima flotante, 3.1; roces y golpes en carpintería de madera 3.3; y deficiente claveado de rodapiés 3.4, se encuentran en el informe del Perito Sr. Ruperto , que se interpreta debidamente en virtud del principio de inmediación y libre valoración de la prueba y lo dispuesto en el artículo 348 de la LEC .

Y el apartado 4º del mismo fundamento, se refiere a lo ya reclamado por la Comunidad de Propietarios y otros propietarios en su demanda, y se remite a lo expuesto sobre Cerámica Malpesa y Pinar, persianas enrollables y demás defectos.

Por lo tanto, no existe motivo para declarar la nulidad de la sentencia en este apartado, ni infracción de tutela judicial efectiva por falta de motivación.

QUINTO.- En contestación al recurso de apelación interpuesto por Cerámica MALPESA, a quien únicamente la ha demandado y de manera solidaria junto con la constructora, la Comunidad de Propietarios y 28 propietarios más.

Se manifiesta que a su parte únicamente le afecta el pronunciamiento referente al caliche de la fachada existente en las viviendas. Que el caliche es óxido de calcio que se manifiesta en el ladrillo y no es ningún problema, sino una cuestión estética, que en el presente supuesto considera aceptable porque se encuentra en uno de cada seis ladrillos (salvo los de más de 15 mm), o en un solo ladrillo con más de un desconchón de 7 mm. Y que por su parte sólo se admite el cambio de ladrillos afectados, manifiesta que no llegan a una pequeña parte, de más de un millón utilizados, y los ladrillos no superan los límites.

Que la sentencia debió tener en cuenta el informe pericial de su Perito D. Felicisimo , la normativa RL-88, dimensión y espesor de los ladrillos, etc.

Por su parte se ofrecieron a cambiar los ladrillos y añade que hay que tener en cuenta el límite de la cuantía de la indemnización establecido en la demanda.

Estima esta Sala que el criterio mantenido por el Juzgador de instancia en lo referente a la existencia del caliche, cuál es su causa y origen, y determinación de asunción de responsabilidad de forma solidaria por las codemandadas, resulta plena y totalmente ajustado a derecho, puesto que su existencia viene recogida en los tres informes periciales realizados en el procedimiento anteriormente referidos y estudiados, remitiéndonos en este punto a la fundamentación anterior para evitar reiteraciones innecesarias. Sin que pueda por ello admitirse como válida la prueba pericial de esta parte, puesto que resulta subjetiva y unilateral, y carece de trascendencia suficiente para desvirtuar el criterio mantenido anteriormente. Sin que se considere que la solicitud planteada por esta parte recurrente de ofrecimiento de cambio de ladrillos (sólo de más de 15 mm y en septiembre-octubre) resulte esencial que se tramite como un allanamiento que lo sería en su caso parcial y se deba de tramitar procesalmente conforme establece la LEC.

En contestación a la excepción de prescripción por el transcurso de un año desde la terminación de la obra de fecha 26-6-2003, no procede su concesión porque consta en la grabación de la Audiencia Previa, que la Letrada de esta parte desistió de la misma, habiendo decaído a partir de ese momento su derecho a mantenerla y sin que por ello se pueda reproducir ante esta segunda instancia.

Igualmente se solicita que se fije el límite en la obligación referente a su parte en 411.753 euros más IVA. Sin que proceda su estimación, puesto que se mantiene el criterio del Perito Judicial nombrado al efecto, conforme se ha estudiado de forma debidamente fundamentada anteriormente, al que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias; es decir, manteniendo la reparación mediante la opción de fachada ventilada del Perito Sr. Vidal , pero "in natura", conforme al criterio de esta Sala, y sin fijar ese límite.

SEXTO.- En contestación al recurso de apelación planteado por la Comunidad de Propietarios y de 28 propietarios más como demandantes.

Se manifiesta que en la resolución recurrida sólo se les ha concedido el caliche de toda la fachada y las persianas enrollables de aluminio (1.917 euros, en Memoria de Calidades). Y sin embargo no dice nada del resto de lo pedido en el suplico según lo dictaminado por su Perito D. Teodulfo , cuyo informe fue ratificado en el acto del juicio, que recogía los conceptos de: impermeabilización y remates; planta 1ª y 2ª revestido de techos de la terraza y terminación en pintura; recrecido en chimeneas y ventilación; colocación de chapa metálica en petos de las terrazas (en lugar de otros de fábrica de ladrillo visto).

Añade que existe incoherencia interna entre la fundamentación jurídica y el fallo. Reconociendo la sentencia la existencia de múltiples Memorias de Calidades dando credibilidad a lo manifestado por la actora y su existencia en todo lo que se incluya en Oferta, Promoción y Publicidad que recoge será exigible aunque no figure en el Contrato; porque fundamenta que el Promotor-Constructor debe terminar la obra conforme la ha ofertado.

Entiende esta Sala, ante el estudio de la prueba en su conjunto que consta unida al procedimiento, que sí que existen cinco Memorias de Calidades entregadas a los demandantes, que se deben entender vinculatorias contractualmente entre las partes: 1ª de marzo de 1.999 (Tomo IV, folio 1066); 2ª denominada a la baja, de diciembre de 1.999, donde se incluyen las persianas enrollables de aluminio (Tomo IV, folio 1067) a juego con la carpintería, bañeras y aparatos sanitarios ROCA (Tomo IV, folio 1068, T-4, en la Memoria folio 1155, Tomo IV); 3ª Memoria (Documento nº 64); 4ª Memoria (Documento nº 65) de julio de 2.002; documento nº 66, en el que quieren subirles el precio de venta de las viviendas que son de protección oficial (folio 964) la Comunidad de Madrid les denegó la subida de precios, documento nº 67, la Promotora quiso resolver los contratos y algunos de los propietarios que no forman parte del procedimiento pagaron, la firma de compraventa desde el mes de septiembre de 2002 donde se incluyó un Anexo de Mejora de Calidades sobre elementos de serie pero abonando 13.523 euros más IVA; y una 5ª y última Memoria, que se presenta como Mejora, que manifiesta que lo era si se compara con lo incluido en la primera oferta que se hizo para captar clientes, documento nº 97. Y finalmente presenta el Documento nº 98 (folio 966) donde la Constructora consta sancionada por el Ayuntamiento por información deficiente en la Memoria de Calidades, con fecha 14 de diciembre (documento nº 133). Se ha aportado un Certificado Final de Obra firmado con fecha 26 de junio de 2.003; y por los propietarios se manifiesta que al tomar posesión de las viviendas observaron incumplimientos contractuales y merma de calidades.

El documento 129 bis refiere todos los defectos de construcción, caliche en ladrillos, supresión de piscinas y juegos de niños, no existencia de persianas en los salones de las plantas 1ª y 2ª, merma de calidades, petos en las terrazas en vez de ladrillo visto y defectos de humos en viviendas. Consta que la demandada Pinar lo niega (documento 130).

También se ha comprobado por la Sala, que es cierto y se ha aportado un Informe Pericial emitido por el Perito D. Teodulfo , que no ha sido impugnado ni desvirtuado de contrario.

Por todo lo expuesto anteriormente, entiende este Tribunal de segunda instancia, que se debe mantener el pronunciamiento del Juzgador "a quo" de conceder todo lo que se incluya en la Oferta, Promoción y Publicidad; que resulta exigible aunque no figure en el contrato, y por ello, el Promotor-Constructor se encuentra obligado a la terminación de la obra de acuerdo con la oferta realizada, y por lo tanto, teniendo en cuenta lo establecido en el informe del perito Teodulfo , que aunque sea de parte, no se ha desvirtuado de contrario, procede conceder del Documento nº 32 el concepto de tarima flotante (folio 2.855, Perito Sr. Teodulfo ), radiadores de aluminio (incluidos en la Memoria de marzo de 1.999), grifería Roca (Memoria de 2001), y juegos infantiles (Memoria de marzo de 1.999), los tres últimos conceptos también incluidos en el Informe del Perito Sr. Teodulfo (folio 2856). Sin que procesa estimar el concepto de piscina por considerar que de lo que se trata es de areneros de acuerdo con el Juzgador, punto 5º del Fundamento V.

Por todo ello procede estimar parcialmente el recurso de apelación de la Comunidad de Propietarios y 28 propietarios más, y de acuerdo con lo establecido anteriormente, y con la fundamentación jurídica del punto VI de la resolución recurrida, conceder por los defectos y deficiencias la responsabilidad y la valoración como indemnización de la reparación contenida en el Informe del Perito de la actora, Sr. Teodulfo , excepto en lo referente a la piscina; lo que se deberá incluir en el punto 2º del Fallo.

Con respecto al caliche se concede sólo la reparación "in natura" solicitada por la Comunidad de Propietarios, ya que no se puede condenar dos veces por el mismo concepto (Comunidad y 28 propietarios), y no se mantiene límite económico alguno por criterio de esta Sala, conforme permite la estimación parcial de la demanda.

SÉPTIMO.- En contestación al recurso de apelación de D. Heraclio y Dª Gloria , propietarios del NUM004 . Manifiesta que existe infracción de normas y garantías procesales e incumplimiento de los artículos 120,3 de la CE y 209,4 de la LEC, ya que considera que las sentencias deben ser motivadas y fundadas en derecho, omitiéndose en la resolución recurrida el pronunciamiento sobre el pago en exceso realizado por su parte, ascendente a 4.150,49 euros (folio 78), del que solicitan la devolución.

Entendiendo esta Sala, ante el estudio del contenido de la resolución impugnada, que sí que existe una omisión de pronunciamiento, que se subsana en esta segunda instancia, en el sentido de estimar dicha solicitud, ya que consta acreditado debidamente que el precio oficial de la vivienda de los recurrentes era el de 117.961'76 euros conforme a lo establecido por la Comunidad de Madrid (documento nº 18), constando acreditado y no impugnado (documentos nº 6, 8 y 18), que los apelantes abonaron 4.150'49 euros de más que no obedece a ningún concepto, por lo que se debe proceder a su devolución por la vendedora.

Por lo que procede estimar en este punto el recurso y conceder la devolución del sobreprecio reclamado.

Por la recurrente igualmente se alega error en la valoración de la prueba, al no haberse concedido los 2.134'36 euros por deficiencia en la puerta de entrada, según manifiesta conforme a lo recogido en la prueba pericial realizada por D. Ruperto . Considera esta Sala que en este punto procede mantener el criterio del Juzgador "a quo", que realiza una interpretación de la prueba conforme a las normas de la sana crítica y en virtud del principio de inmediación, que se considera objetiva e imparcial, y, por lo tanto, ajustada a derecho, sin conceder el golpe de la puerta de entrada, porque no afecta a la calidad, y este Tribunal entiende se puede debe a un mal uso, en aplicación de la carga de la prueba del artículo 217 de la LEC .

La contestación en materia de costas, se resolverá al final de la presente resolución.

OCTAVO.- En contestación al recurso de apelación del piso NUM002 , propiedad de D. Olegario y Dª Salome , por los mismos se manifiesta la existencia de incongruencia "extra petita", manifestando que la resolución de instancia condena a lo no solicitado, ya que interesó que los demandados respondieran de los daños y perjuicios por incumplimiento contractual y daños en la vivienda, según el Informe Pericial de D. Jenaro , pero no pidió reparación "in natura" y la sentencia condena a ello erróneamente.

Habiendo comprobado esta Sala que es cierto que en el suplico de la demanda no pide la reparación, sino la indemnización de los daños y perjuicios devenidos por el incumplimiento contractual. Los daños en la vivienda, de conformidad con el Informe Pericial (folio 474), según el Informe del citado Perito Sr. Raúl de fecha 2-6-2005, se determinará que cuantía con presupuesto de 14.910 €. Habiendo emitido Informe el Perito Judicial Sr. Benigno (folio 783) y fijando la cuantía por reparación del caliche en 4.100 €. Absolución para evitar duplicidad de pronunciamientos, pues se entiende incluida la solicitud dentro de la demanda de la Comunidad de Propietarios se mantiene la reparación "in natura", sin que afecte a las costas de su demanda.

Por lo que procede estimar parcialmente el recurso de apelación y conceder la estimación de la demanda pero con reparación "in natura", en base a lo recogido pericialmente conforme a lo acordado en esta sentencia sobre el caliche y no en el Auto de Aclaración, que se revoca.

En lo referente al tema de las costas, se resolverá posteriormente.

La demanda se estima en consecuencia íntegramente al estimarse el recurso en lo sustancial; por haber tenido que encajar ante la acumulación de procedimientos, las solicitudes de lo suplicos de las demandas para evitar duplicidades de condena, por lo que no se tiene que ver perjudicada la parte que ha conseguido sus peticiones.

NOVENO.- Por todo lo expuesto anteriormente, procede concluir revocando parcialmente la resolución recurrida, estimando parcialmente el recurso de apelación de la Comunidad de Propietarios y 28 propietarios más, debiendo añadirse la condena en el punto 2º del Fallo de la sentencia conforme a lo establecido en el fundamento jurídico 6º de esta resolución, es decir, la indemnización por todos los defectos y deficiencias producidas conforme a la valoración de reparación contenida en el informe del Perito Sr. Teodulfo , excepto el capítulo de la piscina que se excluye. Y fijando que la reparación del caliche lo será "in natura" y sólo por la solicitud de la Comunidad y sin finar límite económico.

Con respecto al recurso de apelación interpuesto por D. Heraclio y Dª Gloria como copropietarios del NUM004 , se estima parcialmente el mismo, concediendo la cantidad de 4.150,49 euros por la cantidad entregada de más.

Con respecto al recurso de apelación interpuesto por D. Olegario y Dª Salome , como copropietarios de la vivienda denominada NUM002 , conforme a la fundamentación anterior, se estima su recurso de apelación e íntegramente la demanda, dejando sin efecto el pronunciamiento recogido en el Auto de Aclaración dictado con fecha 14 de octubre de 2.008 , y manteniendo el punto 3º del Fallo de la sentencia; estimando en este aspecto, de igual manera parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Constructora Pinar.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

DÉCIMO.- Con respecto a las costas tanto de primera como de segunda instancia, se hacen los siguientes pronunciamientos a tenor de lo establecido tanto en el artículo 394 como en el 398 de la LEC.:

Al haberse estimado parcialmente los recursos de apelación de la Comunidad de Propietarios y 28 propietarios más, el recurso de apelación de los copropietarios de la vivienda NUM004 , y el recurso de apelación de la vivienda NUM002 , no hay costas de esta segunda instancia.

Tampoco hay costas de esta segunda instancia con respecto a la Constructora Pinar al haberse estimado parcialmente su recurso.

A la entidad Cerámicas Malpesa se le condena a las costas de esta segunda instancia al desestimar su recurso.

Con respecto a las costas de la primera instancia:

En lo referente a la demanda de la Comunidad de Propietarios y 28 copropietarios más, como se mantiene la estimación parcial de la demanda, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad (o partes iguales).

En lo referente a la demanda de los citados copropietarios de la vivienda NUM004 , se mantiene la estimación parcial de la demanda, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad o partes iguales.

En lo referente a la demanda interpuesta por los citados copropietarios de la vivienda NUM002 , que se ha estimado en lo sustancial, las costas serán a cargo de la demandada Constructora Pinar.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Revocar parcialmente la resolución recurrida conforme a lo que se recoge a continuación.

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios y 28 propietarios más, debiendo añadirse al punto 2º del Fallo de primera instancia conforme a lo establecido en el Fundamento Jurídico 6º de la presente resolución, la reparación "in natura" por todos los defectos y deficiencias producidas conforme a la valoración de reparación efectuada por el Perito Sr. Teodulfo y contenidas en su Informe Pericial, exceptuando únicamente el capítulo de piscina. Manteniendo la estimación parcial de la demanda en lo demás.

Se estima parcialmente el recurso de apelación de los copropietarios de la vivienda NUM004 , concediendo la cantidad de 4.150'49 euros; y manteniendo la estimación parcial de la demanda en lo demás.

Estimar el recurso de apelación de los copropietarios del piso NUM002 , y la demanda. Dejando sin efecto el pronunciamiento recogido en el Auto de Aclaración y manteniendo el punto 3º del Fallo de la sentencia de instancia.

Estimar parcialmente el recurso de apelación de la Constructora Pinar en lo referente únicamente al anterior punto c) y manteniendo el resto con respecto a ella de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia.

Desestimar el recurso de apelación de Cerámicas MALPESA y mantener respecto a ella los pronunciamiento de primera instancia,.

Con respecto a las costas se hacen los siguientes pronunciamientos a tenor de lo establecido tanto en el artículo 394 como en el 398 de la LEC.:

Al haberse estimado parcialmente los recursos de apelación de la Comunidad de Propietarios y 28 propietarios más, el recurso de apelación de los copropietarios de la vivienda NUM004 , y el recurso de apelación de la vivienda NUM002 , no hay costas de esta segunda instancia.

Tampoco hay constas de esta segunda instancia con respecto a la Constructora Pinar al haberse estimado parcialmente su recurso.

A la entidad Cerámicas Malpesa se le condena a las costas de esta segunda instancia al desestimar su recurso.

Con respecto a las costas de la primera instancia:

En lo referente a la demanda de la Comunidad de Propietarios y 28 copropietarios más, como se mantiene la estimación parcial de la demanda, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad (o partes iguales).

En lo referente a la demanda de los citados copropietarios de la vivienda NUM004 , se mantiene la estimación parcial de la demanda, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad o partes iguales.

En lo referente a la demanda interpuesta por los citados copropietarios de la vivienda NUM002 , que se ha estimado, las costas serán a cargo de la demandada Constructora Pinar.

Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a preparar en el plazo de cinco días ante este mismo órgano jurisdiccional, en los términos y con los requisitos establecidos en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J . aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.