Sentencia Civil Nº 448/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 725/2011 de 18 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 725/2011 - 5ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1880/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 46 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 448

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de julio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1880/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 46 Barcelona, a instancia de Dª. Lorena contra Dª. Mariana , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora e impugnación de la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de marzo de 2011 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda promovidos por el procurador D. Leopoldo Rodés Menéndez, en nombre y representación de Dª Lorena , asistida por el letrado D. Carles Franco Barbens, contra Dª. Mariana :

Debo DECLARAR Y DECLARO la improcedencia del incremento de la renta notificado en la comunicación de fecha 9 de septiembre de 2009 y pasada al cobro desde la fecha 2 de octubre de 2009 pero solo en lo que se refiere al incremento de las obras realizadas, es decir, cinco euros con setenta y cuatro céntimos (5,74.- euros) y nula su aplicación.

Debo DECLARAR Y DECLARO la improcedencia del incremento de la renta notificado en la comunicación de 28 de septiembre de 2009 y pasada al cobro desde el recibo de noviembre de 2009, es decir, trece con cincuenta y siete céntimos (13,57.- euros) y nula su aplicación.

Debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a que retorne las cantidades cobradas indebidamente y se las pague a la señora Lorena , es decir la cantidad de ciento catorce euros con treinta céntimos (114,30.- euros) que fue indebidamente repercutida, más los trece euros con cincuenta y siete céntimos que se hayan ido cobrando en los recibos pasados al cobro desde esta fecha hasta la notificación de la sentencia".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora e impugnación por la parte demandada mediante sus escritos motivados, dándose recíproco traslado y oponiéndose ambas a su contraria, en tiempo y forma y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de julio de 2012 .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, DÑA. Lorena , como arrendataria del piso NUM000 de la casa nº NUM001 de la CALLE000 de Barcelona, interpuso demanda contra la arrendadora, Dña. Mariana , solicitando: a) que se declare improcedente el incremento de renta notificado en la comunicación de fecha 9 de septiembre de 2009 que ha practicado unilateralmente la demandada desde el recibo girado en fecha 2 de octubre de 2009 y que se declare nula su aplicación; b) que se declare improcedente el incremento de renta notificado en la comunicación de fecha 28 de septiembre de 2009 que ha practicado unilateralmente la demandada desde el recibo girado en fecha 1 de noviembre de 2009 y que se declare nula su aplicación; c) que se fije que el importe total del recibo de alquiler que ha de pagar la Sra. Lorena es el que se cobraba en la mensualidad de septiembre de 2009, es decir, 83,43 €; d) que se condene a la demandada a retornar las cantidades cobradas indebidamente y a pagarlas a la Sra. Lorena ; y e) que se condene a la demandada al pago de las costas de este procedimiento. Opuesta la demandada, en fecha 8 de marzo de 2011 recayó sentencia que, estimando parcialmente la demanda, declaró la improcedencia del incremento de la renta notificado en la comunicación de fecha 9 de septiembre de 2009 y pasado al cobro desde la fecha de 2 de octubre de 2009, pero solo en lo que se refiere al incremento de las obras realizadas, es decir 5,74 € y nula su aplicación; y la improcedencia del incremento de renta notificado en la comunicación de 28 de septiembre de 2009 y pasada al cobro desde el recibo de noviembre de 2009, es decir, 13,57 € y nula su aplicación; y condenó a la demandada a que retorne las cantidades cobradas indebidamente y se las pague a la Sra. Lorena , es decir, la cantidad de 114,30 € que fue indebidamente repercutida, más los 13,57 € que se computarán a partir del mes siguiente a la celebración de la Audiencia Previa que se celebró en 21 de julio de 2010.

Frente a dicha resolución se ha alzado la actora, a medio del recurso que ahora se conoce, solicitando la íntegra estimación de su demanda. Asimismo ha impugnado la sentencia la parte demandada, combatiendo el fundamento jurídico cuarto de la misma, según el cual se produjo una violación del art. 109 del TRLAU 1964 al efectuarse las repercusiones antes de que las obras hubiesen terminado, dado que se trata de dos obras distintas tanto en el tiempo como en su contenido.

SEGUNDO.- Recurso de la actora.

El primer motivo del recurso se refiere a que la resolución recurrida no aplica correctamente la normativa que regula el procedimiento aplicable para el incremento de la renta en los contratos sometidos a la Disposición Transitoria Segunda de la LAU 1994 , es decir, a los arrendamientos de vivienda sometidos al régimen del TRLAU de 1964, señalando que las modificaciones de la renta en los recibos de alquiler que ha pagado la arrendataria actora estaban falta de justificación y además los aumentos o incrementos de renta no se van a aplicar correctamente con clara mala fe por la arrendadora, lo que incumple absolutamente lo que disponen los artículos 101 y 109 del TRLAU1964 y D.T.2ª de la LAU de 1994 , significando que la nulidad deriva de la falta de cumplimiento del procedimiento que recoge el artículo 101 TRLAU 1964 , ya que como la arrendataria se opuso a los incrementos, la arrendadora, si quería repercutir alguna cosa, había de interponer en el plazo de 3 meses la demanda judicial necesaria para que se determinase su legalidad, motivo suficiente para estimar la demanda y no poder aceptar válidamente el argumento que consta en el fundamento jurídico tercero de la sentencia conforme al cual "aunque la inquilina se opuso al incremento, no obstante ha pagado los recibos, por lo que ha consentido tácitamente... la demandante si no estaba de acuerdo con el incremento podía haber dejado de pagar la cantidad incrementada". Pues bien, conforme al nº 2º del artículo 101 TRLAU 1964 (aplicable al caso por razones de vigencia temporal), hecha por el arrendador al arrendatario la notificación escrita de la cantidad que, a su juicio deba pagar éste como aumento de renta y la causa de ello, el arrendatario podrá adoptar las siguientes posturas: 1ª) aceptar expresamente el aumento, dentro de los treinta días; 2ª) callar, no diciendo absolutamente nada dentro de ese plazo; y 3ª) rechazar el aumento. En el primer caso, el arrendador podrá al siguiente período de renta, girar el recibo, incrementándolo con la cantidad que hubiere propuesto, siendo su pago obligatorio para el inquilino, que no podrá tampoco pedir la revisión de la renta. En el segundo caso, habrá que interpretar que el silencio supone una aceptación tácita, por lo que también podrá el arrendador girar, al siguiente período de renta, el recibo, incrementándolo con la cantidad propuesta, siendo su pago obligatorio para el inquilino. Pero, a diferencia del caso anterior, dentro de los tres meses de haber realizado el primer pago, podrá pedir la revisión de la renta satisfecha y la devolución de lo indebidamente pagado. En el tercer caso, el arrendador no podrá girar el aumento al mes siguiente, sino que se verá obligado a acudir a un juicio de revisión.

En el presente caso la arrendataria se opuso expresamente a los incrementos notificados en fechas 9 y 28 de septiembre de 2009, a pesar de lo cual se giraron las siguientes mensualidades con el incremento discutido, por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el antedicho artículo 101, ante la oposición de la arrendataria, la arrendador podía: (1) aceptarla totalmente en sus términos; (2) rectificar o subsanar las deficiencias de la primera notificación con el fin de aplicarla a mensualidades posteriores; (3) acudir a los Tribunales a fin de conseguir por la vía judicial la correspondiente declaración y la reclamación de las diferencias desde el día que debieron ser satisfechas o bien (4) de ser la oposición ilegitima y temeraria optar por la resolución del contrato, pero lo que no podía, en ningún caso, es girar, sin más, el incremento de las mensualidades sucesivas; con ello ha obligado a la arrendataria a acudir a los tribunales en defensa de sus derechos y además con el plazo de caducidad de tres meses, lo que, existiendo la clara y expresa oposición del arrendatario, supone una conducta de mala fe del arrendador. En consecuencia, habiendo contestado la inquilina oponiéndose al incremento, y no habiéndose producido, por tanto, la aceptación expresa o tácita de la elevación pretendida por el arrendador, lo procedente era acudir al juicio pertinente para su determinación, pero sin que en modo alguno pueda el arrendador negarse a recibir las rentas ofrecidas conforme a su cuantía anterior y sin perjuicio de las acciones que le confiere el artículo 101.5 TRLAU 1964 .

En definitiva, es claro que la arrendataria no aceptó tácitamente el incremento, como dice la sentencia apelada, pues se opuso formal y expresamente al mismo, por lo que la arrendadora no podía sin más aplicar el incremento en las mensualidades siguientes, sin que el pago con oposición expresa pueda entenderse aceptación tácita, sino que faculta al arrendatario para ejercitar dentro de los tres meses siguientes, la acción para la revisión y determinación de la renta y reclamación de las cantidades indebidamente abonadas, como prevé el antedicho artículo 101 TRLAU 1964 .

El motivo ha de ser, pues, estimado.

TERCERO.- El segundo motivo de apelación se refiere a la repercusión y cobro de los conceptos de IBI y de "GEST. RECIBOS".

En cuanto al IBI, la Disposición Transitoria Segunda de la LAU 1994 en su apartado 10.2 dispone que el arrendador "podrá exigir del arrendatario el total importe de la cuota del Impuesto sobre Bienes Inmuebles que corresponda al inmueble arrendado. Cuando la cuota no estuviera individualizada se dividirá en proporción a la superficie de cada vivienda". Pues bien, en el presente caso, dado que la cuota no está individualizada, la repercusión no podía hacerse por partes iguales a todas las viviendas del edificio propiedad de la demandada, como ésta hizo, sino que debía hacerse en proporción a la superficie de cada una de ellas. La sentencia apelada desestima la impugnación de esta repercusión porque la parte actora no ha acreditado la superficie de su vivienda, pero no se comparte el criterio del juez a quo, de trasladar a la arrendataria la carga de probar sobre la aplicación correcta del porcentaje del IBI pues, como bien dice la recurrente, quien tiene la obligación de prueba es quien aplica la repercusión, esto es, la arrendadora pues es quien conoce la finca, los coeficientes si los hubiere y quien conoce los recibos que gira el Ayuntamiento de Barcelona. Por tanto, no habiéndose repercutido tal impuesto en base a la superficie de la vivienda arrendada a la actora, su impugnación es procedente como es procedente la devolución de lo indebidamente cobrado por este concepto, por lo que el motivo ha de estimarse.

Distinta suerte ha de correr la impugnación del concepto de gestión de recibos (0,75 € por recibo) pues en este punto si se comparte el criterio del juez a quo de que la actora en el suplico de su demanda pide que se fije que el importe total del recibo de alquiler que ha de pagar la Sra. Lorena es el que se cobraba en la mensualidad de septiembre de 2009 y en él está incluido dicho gasto, por lo que el motivo en este punto ha de ser desestimado.

CUARTO .- El tercer motivo de apelación se refiere a las cantidades que ha declarado la sentencia que se han de retornar a la actora.

La Disposición Transitoria 2ª, apartado 10, de la Ley 29/1994 en su núm. 10.3 permite al arrendador repercutir en el arrendatario el importe de las obras de reparación necesarias para mantener la vivienda en estado de servir para el uso convenido, en los términos resultantes del art. 108 del Texto Refundido de la Ley de 1964 o de acuerdo con las reglas siguientes, de las que la 1ª se contempla el supuesto en que la reparación haya sido solicitada por el arrendatario o los arrendatarios o acordada por resolución judicial o administrativa firme; mas aun en el caso de obras ordenadas por la autoridad administrativa en nada se altera el procedimiento para llevar a cabo la repercusión, que habrá de ser el previsto en el art. 109, que permite a los arrendadores con contrato anterior al 9 mayo 1985, sin distinción de fechas, repercutir el importe de las obras de reparación necesarias, situación no prevista en la antigua Ley para los arrendamientos posteriores a 1964 , sí para los anteriores a dicha fecha (cuál es el caso), salvo pacto entre las partes, según se extrae de la dicción literal de la citada disposición transitoria, que, como veíamos remite a la regla del art. 108 Texto Refundido de 1964 , en cuyo caso la repercusión se hará, cuando sean varios los arrendatarios, de forma proporcional a la superficie de la finca afectada y no en proporción a la renta, como señalaba el referido artículo, dado que así lo dispone la mencionada transitoria segunda en su apartado 10.4. El art. 109 del Texto Refundido de 1964 señala el procedimiento para proceder a tal repercusión, y expresamente establece que el arrendador una vez terminadas las obras notificará a los inquilinos o arrendatarios por escrito: la naturaleza y alcance de las mismas, su importe, el del porcentaje de interés que corresponda al capital invertido o pagado y la participación con que cada uno de aquéllos deba contribuir en la cantidad representativa de dicho interés, remitiendo en cuanto a la aceptación u oposición o aumento por los inquilinos o arrendatarios a lo dispuesto en las reglas segunda a quinta del art. 101, número 2 . En el concreto caso de autos es de concluir que la demandada no ha cumplido con los requisitos legalmente establecidos para poder considerar exigible el incremento de renta por repercusión de obras, no constando que una vez terminadas las obras el arrendador notificara al arrendatario la naturaleza y alcance de las mismas, ni cuál era el porcentaje de interés correspondiente al capital invertido o pagado, repercutiendo una cuarta parte de su importe y no de forma proporcional a la superficie de la finca afectada.

Por tanto, la repercusión está mal hecha y el incremento no puede considerarse procedente y debe reintegrarse a la actora las cantidades indebidamente cobradas por este concepto. En este sentido si se comprueban en las notificaciones de incremento (documentos nºs 6 y 12 de la demanda) y en los recibos cobrados (documentos nºs 10, 14 y 15 de la demanda) la repercusión era de 5,74 € mensuales cobrada desde el día 2 de octubre de 2009 y de 7,83 € mensuales (4,06 + 3,77) cobrada desde el día 1 de noviembre de 2009, por lo que procede retornar a la actora dichas cantidades desde su cobro hasta que la arrendadora modifique el recibo y no lo pase al cobro con aquellas repercusiones por obras. El motivo ha de ser, pues, estimado.

En consecuencia de lo hasta aquí dicho, la demandada deberá retornar a la actora 28,29 € en concepto de IBI cobrado en los recibos de octubre, noviembre y diciembre de 2009 y las sumas de 5,74 € mensuales desde el día 2 de octubre de 2009 y de 7,83 € desde el día 1 de noviembre de 2009 hasta su desaparición de los recibos.

QUINTO.- Por último discrepa la recurrente con la decisión de la sentencia apelada de no condenar a la demandada a pagar las costas de primera instancia.

El motivo ha de estimarse pues ya antes de la demanda la actora se opuso formal y expresamente a los incrementos de renta notificados, por lo que es claro que se ha obligado a la arrendataria a acudir a los tribunales en defensa de sus derechos y además con el plazo de caducidad de tres meses, los cuales habían sido negados por la demandada, por lo que existiendo la clara y expresa oposición de dicha arrendataria, supone una conducta de mala fe de la arrendadora que le hace merecedora de la condena en costas.

SEXTO.- Impugnación de la demandada.

Muestra la demandada su disconformidad y en consecuencia impugna el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia según el cual se produjo una violación del artículo 109 TRLAU 1964 al efectuarse la repercusión antes de que las obras hubieran terminado, tal y como exige el citado precepto. La disconformidad se basa en que lo que ha habido en el citado inmueble son dos obras distintas en el tiempo como en su contenido.

Pues bien la impugnación no puede prosperar porque, como bien dice la sentencia apelada, del documento nº dos de la contestación a la demanda se infiere la relación de obras de reparación y rehabilitación a realizar en el inmueble de la demandada, evidenciándose un proyecto de rehabilitación del edificio que comprende las obras litigiosas y otras que no son objeto de este pleito, por lo que debería haberse esperado a la terminación de todas las obras para poder repercutirlas, ya que como dice la sentencia de 3 de septiembre de 2009 de la Sección 4ª de esta Audiencia (especializada como esta Sala en materia de arrendamientos urbanos) si bien cada obra de reparación es una unidad independiente, cuando un inmueble precisa muchas simultáneamente, sólo deben darse por concluidas cuando se han realizado en su totalidad, pues la acumulación de defectos, debe atribuirse, sin duda, al arrendador, que no ha ido efectuando la conservación. De lo contrario, se estaría posibilitando un fraude de ley ya que repercutiendo individualmente cada factura se evita que se exceda del límite del 50% de la renta que impone el art. 108.

Pero es que aún considerando que se trata, las repercutidas, de dos obras distintas la impugnación tampoco sería estimable, pues como ya se ha dicho en el fundamento jurídico cuarto, la repercusión está mal hecha al no haberse efectuado de forma proporcional a la superficie de la finca afectada.

SEPTIMO.- Estimándose sustancialmente el recurso de la parte actora no procede hacer mención especial sobre las costas de esta alzada. Desestimándose la impugnación formulada por la demandada procede condenar a ésta al pago de las costas causadas en esta alzada por la impugnación.

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de Lorena y DESESTIMANDO la impugnación formulada por la representación de DÑA. Mariana contra la sentencia de fecha 8 de marzo de 2011 dictada en el procedimiento ordinario nº 1880/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona, SE REVOCA PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de (I) declarar improcedente: a) el incremento de renta notificado en la comunicación de fecha 9 de septiembre de 2009 desde el recibo girado en fecha 2 de octubre de 2009 y nula su aplicación; y b) el incremento de renta notificado en la comunicación de fecha 28 de septiembre de 2009 desde el recibo girado en fecha 1 de noviembre de 2009 y nula su aplicación; (II) fijar que el importe total del recibo de alquiler que ha de pagar la Sra. Lorena es el que se cobraba en la mensualidad de septiembre de 2009, es decir, 83,43 €; y (III) condenar a la demandada a retornar a la actora la suma de 84,87 € en concepto de IBI cobrado en los recibos de octubre, noviembre y diciembre de 2009 y las sumas de 5,74 € mensuales desde el día 2 de octubre de 2009 y de 7,83 € desde el día 1 de noviembre de 2009 hasta su desaparición de los recibos, y al pago de las costas de primera instancia. No se hace mención especial de las costas generadas en esta alzada por el recurso y se hace expresa imposición a la parte impugnante de las costas de esta alzada derivadas de dicha impugnación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.