Sentencia Civil Nº 448/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 315/2012 de 08 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00448/2012

S E N T E N C I A Nº: 448/2012

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA.

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a ocho de noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de JUICIO VERBAL 0000246/2011, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CAMBADOS , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-E (LECN) 0000315/2012 , en los que aparece como parte apelante, Dª. Guillerma , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOAQUIN GABRIEL SANTOS CONDE, asistida por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER LOPEZ LAGO, y como parte apelada, D. Jon , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JESUS MARTINEZ MELON, asistido por el Letrado D. JOSE RAMON VIEITES LAYA, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CAMBADOS, se dictó sentencia de fecha 30 de diciembre de 2011 , cuya parte dispositiva, dice: " FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Jon , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Martínez Melón, contra Dña. Guillerma , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Santos Conde, y, en consecuencia, DEBO ACCEDER Y ACCEDO a la protección sumaria de la posesión solicitada en la demanda y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDE NO a la demandada a reponer a su costa al actor en la posesión libre y pacífica del camino de Litis, así como a abstenerse de realizar nuevos actos que perturben dicha posesión, imponiendo las costas procesales a la parte demandada.

Esta sentencia no producirá efectos de cosa juzgada".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por la representación de la parte demandada articulando al efecto una argumentación de errónea valoración de la prueba en relación a la realidad y privación del paso litigioso, que se niega en todo caso, señalando que el que se pudiera entender no alcanzaría a la protección posesoria reclamada conforme al Art. 444 C. Civil . A ello se opone la contraparte actora en traslado dada a la misma en su momento en la instancia.

SEGUNDO.- La revisión de la situación litigiosa, a la luz de los argumentos del recurso, ha de llevarnos a su estimación toda vez que cabe constatar una errónea valoración de la prueba por parte de la Juzgadora en la medida en que da excesiva prevalencia y alcance al resultado del interrogatorio de la demandada prescindiendo del resto del bagaje probatorio documentado y practicado en autos, atribuyendo sus respuestas sobre el cierre del paso reconocido únicamente al hecho de impedir el paso al actor cuando aquélla se manifestaba en plural.

TERCERO.- En este sentido, hemos de comenzar por recordar que lo que se decidió antes y acepta en la actualidad es la existencia en su momento de una Serventía que permitía el acceso hacia el Norte (Carretera de Barrantes), como se desprende el J. Verbal Nº 211/08, en la Sentencia de la Apelación Secc. 1ª AP PO Rollo nº 13/09 de 9 de Julio de 2009 (f.48 y ss.); que por ello se denegó la pretensión extintiva de ese paso hacia el Norte, que pedía y pretendía el Sr. Jon en aquél procedimiento, sostenida en la apertura de otro acceso por el Sur hasta la vía de servicio de la Vía Rápida VR G-42. A su vez, se acogió la protección interdictal pretendida por la demandante y otros contra el Sr. Jon , en el J. Verbal Sumario Nº 128/08 y en la apelación Rollo Nº 485/08 de esta Secc. 3ª, porque aun admitida la apertura del acceso Sur se mantenía una utilidad y continuidad limitada del acceso Norte que el Sr. Jon había cerrado. Tales contiendas judiciales analizadas en conjunto y a la luz de lo actuado en el ETJ Nº 415/08, dirigido a la ejecución de las resoluciones favorables en el Juicio Sumario, ponen de relieve atendidos sus contenidos y objetos, habiendo cerrado el Sr. Jon tanto la puerta del muro por el Norte a la Carretera de Barrantes como los setos, árboles plantados al final de su finca por el Sur (f.156, declara el Sr. Jon y pericial), que aquél, el actor Sr. Jon , no utilizaba ese paso, "serventía", en el modo que ahora pretende, hacia el Sur a la vía de servicio de la Vía Rápida, y menos con constancia, continuidad y permanencia porque de ser así no habría impedido su uso con los setos plantados en el extremo de su finca.

CUARTO.- Establecido lo anterior y coincidiéndose con la Juzgadora en la insuficiencia e inatendibilidad de la prueba testifical practicada, por contradictoria y ante la imposibilidad de concluir una percepción correcta de aquéllas sobre el alcance del paso del actor, no puede seguirse o inferirse la realidad de un paso permanente, continuado y protegible ex Art. 444 CC por aquél en base a lo manifestado por la demandada Sra. Guillerma . Y ello es así porque ésta lo que viene a explicar es que puso las piedras en Agosto de 2010 para impedir el paso para que "no pasara para arriba" esto es hacia la carretera de Barrantes, pues se refiere al sentido de la "serventía" que era hacia el Norte, aclarando después que se quería impedir el paso en plural "para que no pasaran" hacía arriba, pudiendo entenderse que se refería a su uso por quienes no tenían paso y a una limitación de su alcance al paso "a pie". En este orden de cosas, tampoco se puede apoyar la Juzgadora en esas manifestaciones para establecer el servicio que concluye, porque va más allá de la situación actual del paso, realidad de las piedras que impiden el paso con tractor, motocultor u otra maquinaria agrícola, y su accesibilidad, aun existiendo la zanja o cuneta que se refirió en la contestación esta no impide el paso por su configuración, nada apoya la razonabilidad y utilidad de dicho paso al actor. En este sentido es de destacar que el técnico, tanto en su Informe como en sus aclaraciones en la Vista, explica que el paso sólo se le manifestó por el Sr. Jon para el acceso con tractor agrícola hacia otras parcelas suyas en la zona, reconociendo que nada se le documentó, de hecho nada documenta ni identifica en su informe en este sentido. A su vez el Sr. Jon aunque suscita tal utilidad y uso en su demanda, y así lo reitera en su declaración, lo cierto es que no documenta la realidad y titularidad que refiere en modo alguno, ni documental ni pericialmente objetivando la situación, lo que desvirtúa su planteamiento posesorio, dada la carga probatoria que le obligaba Art. 217.2 LEC /2000y el entendimiento contrario que ha de derivarse de la ausencia de esa prueba de su cargo y disponibilidad (A. 217.1 y 7 LEC/00).

QUINTO.- Llegados a este punto hemos de coincidir con la parte demandada y recurrente en su afirmación de que no se da en este caso, ni pueda concluirse, una posesión de paso protegible ex Art. 444 y 446 C. Civil en la medida en que no se acredita un verdadero estado posesorio configurado como una relación estable y definitiva con la cosa, aquí el paso, que suponga su utilización o disfrute de manera continuada y creadora de apariencia exterior de disfrute ( SS AA PO S 1ª 25-II-10 ; AP Coruña 18- VII-07 ; Málaga 15-X-08 ; Cádiz 26-XI-03 ;...). En base a ello, ha de revocarse la resolución de la instancia y desestimarse la protección posesoria interesada en demanda con la consiguiente imposición de las costas causadas en la instancia al actor ( Art. 394 LEC /00), no haciéndose declaración sobre las de esta alzada ( Art. 398 LEC /00). Devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Acogiendo el Recurso de Apelación deducido por la representación de DÑA.- Guillerma , contra la Sentencia de fecha 30-XII-11 dada en el J. Verbal Sumario Nº 246/11 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 1 de Cambados (ROLLO Nº 315/12) debemos revocar y revocamos la misma y, en su consecuencia, desestimamos la demanda deducida por D. Jon contra Dña.- Guillerma , absolviéndola de las pretensiones contra ella deducidas con imposición de las costas de la instancia al actor y sin hacerse imposición de las causadas en esta alzada, acordándose la devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos