Sentencia Civil Nº 448/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3069/2011 de 30 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA:00448/2012 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2011 0600121

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003069 /2011 -CH

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001720 /2009

Apelante: Ángel , Andrea

Procurador: MARIA JOSE LORENZO ZARANDONA, MARIA JOSE LORENZO ZARANDONA

Abogado: ,

Apelado: AMPE HOGAR S.L.

Procurador: ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA

Abogado:

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y D. MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 448/12

En Vigo, a treinta de mayo de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de juicio ORDINARIO número 1720/09, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3069/11 , en los que es parte apelante -demandante: D. Ángel y D. Andrea representado por el Procurador D. MARÍA JOSÉ LORENZO ZARANDONA y asistido del letrado D. JOSÉ MARTÍNEZ-PAUL DOMÍNGUEZ; y, apelada -demandada: AMPEHOGAR S.L representado por el procurador D. ANDRÉS GALLEGO MARTÍN-ESPERANZA y asistido del letrado D. FRANCISCO AMOSA FERNÁNDEZ.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. MIGUEL MELERO TEJERINA , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Vigo, con fecha 16 de noviembre de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por Don Ángel y Doña Andrea , representados por el/la procurador/a de los Tribunales Sra. María José Lorenzo Zarandona contra la entidad AMPEHOGAR S.L, con imposición de costas a los actores.

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr. Andrés Gallego, en nombre y representación de AMPEHOGAR S.L, CONTRA Don Ángel y Doña Andrea , declarando la resolución del contrato de fecha 19 de diciembre de 2007, y la pérdida de las cantidades entregadas hasta la fecha por los demandados por importe de 48.000 euros más IVA, es decir 51.360 euros a favor de la entidad AMPEHOGAR S.L, sin expresa imposición de costas debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad. "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Ángel Y D. Andrea , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 24/05/12.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda inicial, la parte actora alega que en el año 2007 celebró con la demandada un contrato de compraventa de una vivienda familiar en construcción por la que ha hecho entregas a cuenta de 51360 euros y pretendía pagar el resto del precio, una vez terminada la vivienda, mediante la constitución de un préstamo hipotecario, o bien vendiendo una vivienda en propiedad. Narra que al aproximarse la finalización de la obra, en el año 2009, ninguna entidad bancaria les ha concedido el préstamo y no encuentra comprador para su vivienda, debido a la situación económica actual.

Puesto que la vendedora se reservó la facultad de resolver el contrato en el caso de que la financiadora de la promoción no le liberase de su obligación por entender que el adquirente no tenía capacidad económica, y tal clausula es abusiva, consideran los actores que les asiste un derecho recíproco que les permite dar por resuelto con restitución de las cantidades entregadas. En apoyo de su pretensión, también invocan fuerza mayor exonerante, la buena fe, la equidad y la cláusula "Rebus sic stantibus".

La parte demandada se opuso a la demanda con base en el incumplimiento de los actores y de acuerdo con lo pactado en el contrato, ejercita por vía reconvencional la acción resolutoria y solicita la retención de las cantidades entregadas a cuenta así como una suma suplementaria en concepto de daños y perjuicios.

La sentencia dictada en primera instancia absuelve a la demandada y estima parcialmente la reconvención, declarando la pérdida de las cantidades entregadas a cuenta.

Dicha sentencia es recurrida únicamente por los demandantes.

SEGUNDO.- En esta instancia, las partes no discuten la celebración del contrato de compraventa de la vivienda unifamiliar en construcción de fecha 19 de diciembre de 2007 por el que los demandantes adquirían el inmueble sito en la parcela NUM000 integrada en el P.A.U. de Cambeses (Lavadores). El precio pactado fue de 420000 euros más el IVA, disponiéndose determinadas entregas a cuenta que fueron cumplidas por los compradores en las fechas señaladas, hasta un total de 51360 euros.

De acuerdo con lo pactado en el contrato el resto de precio (401250 euros) se pagaría en el momento de la entrega de la vivienda.

El día 5/5/2009, los vendedores le comunicaron a la promotora en relación a la próxima entrega de la vivienda anunciada, que la entidad Bancaja con la que la promotora tenía contratada el préstamo hipotecario para financiar la construcción, no accede a la subrogación hipotecaria, y numerosas entidades les han denegado también la financiación.

La promotora obtuvo el certificado final de obra el día 24 de septiembre de 2009 y el día 24/9/2009 requirieron a los vendedores que designasen notaria para el otorgamiento de escritura pública. Dicha comunicación fue contestada por burofax de fecha 5/10/2009 en el que reiteraban lo manifestado en otro anterior de mayo del 2009 e instaban la resolución con devolución de las cantidades fundada en lo dispuesto en último párrafo de la cláusula tercera del contrato.

De acuerdo con lo pactado en el clausula tercera, para el caso de que los compradores incumpliesen el contrato, procedería la resolución previo requerimiento extrajudicial, supuesto en el que "la vendedora hará suyas las cantidades abonadas hasta ese momento por los compradores como cláusula penal por incumplimiento y depreciación comercial de la finca."

Los demandantes admiten que la promotora estaba en disposición de cumplir con su obligación de entrega y ningún incumplimiento de las obligaciones adquiridas a la firma del contrato privado de compraventa es imputable a la promotora. De acuerdo con lo expuesto, son los vendedores los que han incumplido su obligación de comparecer al acto de otorgamiento de escritura pública y consiguiente pago del precio, por lo que no están legitimados frente a la vendedora que ha cumplido en tiempo y forma sus obligaciones, para exigir la resolución contractual. Por el contrario dicho incumplimiento faculta al promotor para instar la resolución y retener las cantidades entregadas a cuenta, según lo pactado en la clausula penal.

TERCERO.- En primer lugar, los recurrentes alegan la imposibilidad sobrevenida de cumplir con su prestación por causa de fuerza mayor.

Existe una constancia documental de la denegación del crédito hipotecario no solo por Bancaja, sino también por otras entidades. Declaran como testigos los empleados de estas entidades pero solo puede informar de que el préstamo fue denegado por no cumplirse los requisitos, esto es, por ser una operación arriesgada, lo que es bien sabido depende de los ingresos y patrimonio del cliente y del valor de la garantía ofrecida.

En cualquier caso, la denegación del crédito no es un hecho relevante, pues aunque fuera cierto que los compradores no pudiesen obtener el dinero necesario para pagar el precio de la compraventa, por esta u otras vías, ello no les permite desligarse unilateralmente del contrato ni constituye una causa de resolución.

El contrato se firmó en un momento en el que la demanda y el valor de los inmuebles era creciente, razón por la que los compradores confiaban en obtener la financiación suficiente bien mediante la venta de otro inmueble de su propiedad o la concesión de un crédito hipotecario y el caso es que llegada al fecha de la entrega y consiguiente entrega del precio restante, en el año 2009, las viviendas bajaron de precio y su venta es más difícil. Los demandantes no han conseguido la concesión de un crédito hipotecario sobre la vivienda que pretendían adquirir, lo que en modo alguno es equiparable a la fuerza mayor, como tampoco lo es la dificultad en obtener liquidez por no haber vendido su vivienda .

Ahora bien, el recurrente reproduce una cuestión planteada en la contestación y que no resuelve la sentencia dictada en primera instancia; si tal derecho a la resolución puede venir amparado por lo pactado en el contrato, lo que examinamos a continuación.

CUARTO.- El contrato no contiene ninguna cláusula que permita a los compradores optar por la resolución para el caso de no obtener financiación, o específicamente, desistir del contrato si la entidad financiera del promotor no admitiese la subrogación en el crédito dado para la construcción.

Según consta en el escritura pública de fecha 24/5/2007 aportada al folio 175 "Ampehogar, SL" contrató con "Bancaja" cinco préstamos hipotecarios para financiar destinados a la construcción de otras tantas viviendas con un importe de 1100000 euros. En dicha escritura las partes contemplaban la posibilidad de que los futuros compradores optaran por subrogarse en el crédito, pero no como única forma de liberación del crédito.

En correspondencia con lo anterior, "Ampehogar, SL" no pactó con los compradores que se subrogasen en este crédito sino que se contempla en el contrato de fecha 19/12/2007 como una opción.

Los demandantes se amparan en la clausula tercera, donde entre otras estipulaciones, las partes convienen a continuación de la resolución por falta de pago del precio lo siguiente:

"En igual forma, la vendedora se reserva la facultad de resolver el presente contrato de compraventa, para el supuesto de que por parte de la entidad prestamista BANCAJA, no se libere a la mercantil AMPEHOGAR, S.L. por el importe pendiente que grava a la vivienda objeto de este contrato, por considerar la entidad hipotecaria que el adquirente no tiene la solvencia suficiente para hacer frente a las obligaciones del préstamo.

Esta circunstancia dará lugar a la resolución inmediata del contrato de compraventa a voluntad de la promotora, que devolverá al comprador la totalidad de las cantidades entregadas hasta ese momento a cuenta del precio, pudiendo disponer libremente de la vivienda, a partir de la notificación notarial de la resolución por esta causa, con la consignación de las cantidades ante notario, prestando desde este momento su expresa conformidad los compradores a la disponibilidad de la vendedora, tras el incumplimiento por parte de esta de dichos requisitos".

Los recurrentes sostienen que la decisión de resolución por esta causa no puede quedar al arbitrio del vendedor y por reciprocidad, tal facultad debería de concederse también a la parte compradora. Invoca a su favor el artículo 82 del RDLeg. 1/2007 de 16 Nov. (texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias) que define las cláusulas abusivas como todas "aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato". Igualmente, el artículo 4 del anterior artículo considera abusivas las clausulas que limiten los derechos del consumidor y usuarios, así como las que determinen la falta de reciprocidad en el contrato.

De acuerdo con la tesis que sostienen los recurrente, la cláusula que permite al vendedor dar por resuelto el contrato para el caso de que la entidad hipotecaria considere que el adquirente no tiene la solvencia suficiente para hacer frente a las obligaciones del préstamo es abusiva, pero de dicho carácter no deduce su nulidad, sino su aplicación extensiva al vendedor.

El artículo 83 de la citada Ley establece cual es la consecuencia legal de que una clausula sea declarada abusiva:

1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva.

A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario.

Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato.

Admitimos que tal cláusula es abusiva. El artículo 1504 CC es una norma de naturaleza imperativa, que sólo opera para el caso de impago del precio de la compraventa de bienes inmuebles que se aplica conjuntamente con el artículo 1124 Código Civil . De acuerdo con estos preceptos, la cláusula resolutoria sólo puede estar referida al incumplimiento del pago del precio y no a circunstancias de conveniencia del vendedor.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 83 de la citada Ley , la clausula que permite al vendedor la resolución del contrato por esta causa de ser nula se tendría por no puesta, sin que sea necesario integrar de cualquier otra forma el contenido del contrato. Declarada la nulidad de una clausula, la integración del contrato se ha de hacer de acuerdo con las normas generales sobre obligaciones y contratos que no permiten la aplicación de clausulas no pactadas. De acuerdo con lo establecido en los artículos 1281 y 1283 del Código Civil no podemos interpretar el contrato en el sentido de permiten que se conceda al incumplidor una facultad no prevista expresamente en el mismo, sin que pueda invocarse a favor la buena fe o la equidad para integrar el contrato con una cláusula no pactada, puesto que las resoluciones dictadas en equidad solo son posibles cuando la ley lo permite expresamente, tal como establece el artículo 3.2 del Código Civil .

QUINTO.- Los recurrentes sostienen que la estimación de la demanda debe de ser parcial pues se acoge la pretensión resolutoria, obviando que tal resolución no se acuerda en virtud de las causas que invoca sino debido a que la parte demandada formula reconvención en la que pretende la resolución por incumplimiento, lo que se estima, por lo que la desestimación de la demanda es íntegra.

Por otra parte, considera que la falta de medios económicos es una excusa razonable al incumplimiento. De acuerdo con lo anterior, la sentencia funda el pronunciamiento de costas en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuyo tenor literal es el siguiente: "en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares".

El criterio del vencimiento objetivo que consagra el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene su excepción en la existencia de dudas de hecho o de derecho lo que confiere al tribunal un ámbito de discrecionalidad razonada y ajustada a la finalidad del precepto que pretende ajustarse a la circunstancias del caso concreto, por lo que hay que examinar si de acuerdo con los datos disponibles en el momento de interposición de la demanda inicial, estaba justificado interponer la demanda.

A este respecto los demandantes son propietarios de un piso sito en la calle Cuba de 100 m2 garaje y doble y trasteros que estuvo a la venta, que tasan en más de 400000 euros. En la vista, el actor reconoce que estaba gravado por una hipoteca, dato al que se alude por el personal bancario sin concretar su importe, por lo que los hechos no son exactamente como se plantean en la demanda. Sea como fuere, el caso no comporta dudas de hecho ni de derecho que justifiquen la excepción al criterio del vencimiento objetivo.

SEXTO.- La parte recurrente deberá de pagar las costas procesales de la apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Mª José Lorenzo Zarandona en la representación que tiene acreditada en autos, frente a la sentencia de fecha 16/11/2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Vigo , la cual se confirma en su integridad, imponiendo al apelante las costas procesales generadas por este recurso.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante esta Sección, en el plazo de 20 días.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.