Sentencia Civil Nº 448/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 9158/2011 de 21 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SEVILLA

SENTENCIA

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 22 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACION 9158/11-E

AUTOS Nº 2379/09

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla, a 21 de Septiembre de 2012 .

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº 2379/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Sevilla, promovidos por la entidad Técnicas, Gestión y Medios, S.L., representada por la Procuradora Dª Marta Ybarra Bores contra D. Evaristo , representado por el Procurador D. Víctor M. Roldán López; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 6 de julio de 2011 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda deducida por la Procuradora Dª. Marta Ybarra Bores en nombre y representación de Técnicas Gestión y Medios, S.L. contra D. Evaristo , sobre reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a la actora la suma de 3.258 euros, más los intereses legales desde la fecha del emplazamiento.'

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el demandado, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma , dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 20 de septiembre de 2012, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS,siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA

Fundamentos

PRIMERO.-Por la Procuradora Doña Marta Ybarra Bores, en nombre y representación de la entidad Técnicas, Gestión y Medios, S.L., se presentó demanda contra Don Evaristo interesando que se le condenase al pago de 13.925,51 euros, resto del precio pactado por unas obras de remodelación que ejecutó en un inmueble propiedad del demandado, sito en CALLE000 núm. NUM000 , bloque NUM001 , NUM002 NUM003 , de Sevilla. El demandado se opuso, entendía que las obras no se finalizaron por la parte actora, y presentaba notables defectos. La Sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda, condenó al demandado al pago de 3.258 euros, interponiéndose recurso de apelación por el demandado que reiteró sus motivos de oposición.

SEGUNDO.-Dado el delimitado ámbito del recurso de apelación, en el que, como es sabido, el Tribunal ad quem tiene plena capacidad para un renovado análisis de los hechos, aunque limitado a las cuestiones planteadas, es decir, puede conocer plenamente del objeto litigioso pero con las limitaciones que representan las peticiones de las partes y el principio de la reformatio in peius, que supone que la resolución que se dicte en la alzada nunca puede ser más perjudicial para el apelante. Se trata, en definitiva, de traer a un órgano jurisdiccional superior la cuestión controvertida, teniendo en cuenta los términos en que ha sido resuelta por el Juez a quo, con la limitación de que no puede entrar en el análisis de aquellas cuestiones que la resolución dictada en primera ha resuelto y no han sido recurridas por la parte o partes que hayan formulado recurso de apelación. Por ello, una consolidada, constante y reiterada doctrina jurisprudencial, entre las que se puede destacar la Sentencia de 9 de mayo de 2.001 declara que: 'los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar o suplir o enmendar las sentencias inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, salvo en aquellos aspectos en los que por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, es decir que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido - en este caso por desistimiento del recurso de apelación como apelante- por la parte a quien perjudique, al que debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada - art. 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento ( sentencias de 21 de abril , 4 de junio de 1993 y 14 de marzo de 1995 )'.

En base a ello, son cinco los motivos de disconformidad de la única parte recurrente, es decir, del demandado.

El primer motivo, se refiere a que no procede incluirse en los conceptos por los que reclama la entidad actora, los referidos a pintura, que la Sentencia recurrida, en orden a fijar el importe adeudado, concreta en 2.226 euros, aunque entendiendo que no obedece a dicho concepto, sino a alisado de las paredes, en orden a eliminar el gotelé.

Tras un renovado examen de los autos, es innegable las dificultades que presenta aclarar todas y cada unas de las cuestiones que son objeto de controversia, fundamentalmente porque estamos ante unas obras de cierta entidad, en la que inexplicablemente no se plasma por escrito el acuerdo al que llegaron las partes, así como las modificaciones que existieron con posterioridad. En base a ello, resulta extraña la conformidad de la parte actora que ante una reducción tan notable como se realiza en la resolución recurrida, aunque no con ello se puede concluir en la escasa fuerza o razón de su reclamación, porque puede obedecer claramente al hastío que le provoca continuar con la litigiosidad. En cualquier, la apreciación de las distintas pretensiones de las partes, aún con este notable déficit, va a depender del esfuerzo probatorio que se realice, y, en su caso, con la aplicación de los efectos negativos de la carga de la prueba.

En relación a este primer motivo, ambas partes están conforme que no se ejecutó ninguno de los conceptos incluidos en el apartado de pintura de los diferentes y sucesivos presupuestos realizados unilateralmente por la entidad actora. El primer apartado se refiere a pintura plástica para las paredes, y el segundo a pintura de los elementos metálicos. Conceptos, que pese a que no se ejecutaron, hecho consentido como hemos señalado, sin embargo, se mantuvieron durante toda la relación contractual, reclamaciones extrajudiciales y en la presente litis, lo cual, resulta ciertamente incomprensible. Sobre esta base, era evidente que la única oposición que podía formular el demandado, es la inejecución de dicha partida, y así se refleja en su escrito de contestación a la demanda. Ocurre que en el acto de la vista, el empleado de la actora que llevó directamente la obra, Sr. Sixto , tras reconocer que no se pintó, afirmó que dicha partida se refiere a alisamiento de las paredes, mediante la pasta que habitualmente utilizan los pintores para eliminar el gotelé. Este método de acabado de las paredes que estuvo de moda durante los años setenta y ochenta, que luego se ha demostrado inadecuado estéticamente ante cualquier actuación puntual y parcial en las paredes, ha conllevado que existan productos que, sin necesidad de eliminarlo ni realizar un nuevo enlucido de las paredes, bien con yeso o perlita, consiga su eliminación. Normalmente este tipo de productos lo suelen aplicar los pintores, pero es habitual que lo ejecuten quienes se dedican a la aplicación del yeso y la perlita.

Ante esta alteración del concepto, se podría haber alegado por el demandado que le causa indefensión, al no haber podido articular medios de defensa en el momento procesal oportuno. Nada de ello se ha alegado, ni tan siquiera se utilizó el interrogatorio Don. Sixto para matizar y aclarar dicha cuestión, incluso si dicha partida se debía entender incluida en otra distinta. Si se han realizado alegaciones en esta alzada para desvirtuar la inclusión de la misma, pero no pueden considerarse hechos nuevos, como pretende la entidad recurrida, al igual que no se han entendido esa alteración realizada en el acto de la vista y que ha provocado que se mantenga la partida denominada de pintura, pero realmente referido a dicho alisamiento. Estas alegaciones no pudo realizarla la parte en su escrito de contestación a la demanda, dado que en ese momento solo podía discutir la inclusión de dicha partida, en los términos que aparecía en el presupuesto redactado por la actora. Realmente lo que realiza el recurrente en esta alzada es mostrar y patentizar los argumentos de disconformidad contra la decisión recurrida, donde se contempla que se acoge como alisamiento de paredes.

Partiendo de este acogimiento por parte del Juez a quo, en los términos mencionados, entendemos que, tras un renovado examen de los autos dicha partida se ha de mantener. El único argumento del recurrente, es entender que existen otras partidas en el presupuesto de alisamiento de paredes, pero son otros conceptos diferentes, teniendo en cuenta la documental obrante en autos. Al folio 188 de los autos, al igual que en los otros presupuestos, folios 106, 152 y 154, es cierto que se recoge una partida de enfoscado, maestreado y regleado, pero claramente se refiere a la regularización y preparación de paredes para su posterior alicatado o enlucido con estuco, producto que fue aplicado después por el pintor Sr. Adrian que contrató el recurrente, según reconoció éste en el acto de la vista, y , además se refiere a tres zonas muy concretas, como son la cocina, el cuarto de baño y el aseo, donde, aunque no sea una cuestión no aclarada, no es normal que se aplique el gotelé, sino que son zonas alicatadas.

La segunda partida se refiere a guarnecido y enlucido maestreado con yesos y perlita, en ésta, si se podría incluir dicho alisamiento del gotelé, en principio, pero con una lectura mínima y somera de la misma, se ha de concluir que no, porque dichas partida está circunscrita al dormitorio y al armario, no a la totalidad de la vivienda, como se aplicó dicho alisado. Es significativo que el recurrente no niega la realidad de esta intervención por parte de la actora, simplemente entiende que ha de incluirse en las citadas partidas, lo cual, como ya hemos visto no es posible. Si se trata de una intervención realizada por la actora, -el pintor Don. Adrian reconoció que las paredes estaban alisadas, no refirió que existiera gotelé en la vivienda-, no se ha demostrado que esté incluida en otra partida, aunque se incurra en ese error de no aclarar el concepto adecuadamente, la solución no puede ser excluirla, sin más, porque se trata de un trabajo que se ha ejecutado, y que no lleve su oportuna compensación, cuando estamos ante un contrato de naturaleza claramente oneroso, supondría un patente supuesto de enriquecimiento injusto.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.

TERCERO.- El segundo motivo, se refiere al altillo, que entiende que no se ejcutó por el demandado todas las partidas de ese concepto. En el presupuesto a los folios 184 y siguientes, se recoge una partida séptima denominada: 'Frente armarios puertas abatibles', en el que se recoge: 'de frente de puertas lacada en blanco, con hojas enterizas, formado por: precerco de pino de Flandes de 100x30 mm. Con garras de fijación; cerco de 100x40 mm.; tapajuntas de 70x15 mm. Y hojas prefabricadas normalizadas de 35 mm. Canteadas por los cuatro cantos, en madera de haya; formación de altillo interior y barra cromada, sistema de apertura oculto, retenedores, topes y tiradores en latón de primera calidad incluso colgado. Medido de fuera a fuera del precerco'

En relación a esta partida, ni en la contestación a la demanda, ni en el escrito de formalización del recurso de apelación se determina en qué cuantía ha de rebajarse dicha partida, al no haberse ejecutado correctamente, siempre que ello se advere. A los solos efectos declarativos mencionados, es decir, si se trata de una partida defectuosa, es innegable que estamos ante una cuestión de hecho, pero esencialmente técnica que exige su correspondiente soporte pericial, que ha tenido lugar, pero solo a instancia del demandado. En el citado informe pericial, folio 328, realizado por el Arquitecto Superior Don Esteban , concretamente a los folios 336 y 337, se refleja que las puertas no tienen el grosor anteriormente mencionado, a que se comprometió la actora, sin poder aclarar el citado perito si es de haya, ya que al estar lacadas en blanco, salvo mediante destrucción del mismo, es imposible averiguar el material empleado, y tampoco existe formación de altillo. Por tanto, a tenor de dicho informe pericial, cuyas valoraciones son correctas y adecuadas, y no han sido rebatidos, en modo alguno, por la actora, se puede concluir que dicha partida se ejecutó defectuosamente.

En consecuencia, en este sentido ha de acogerse dicho motivo.

El tercer motivo, se refiere a las medidas sobre enlucido ejecutado y sobre el defecto que presenta la solería de la cocina. Es innegable la confusión que en este punto se expresa por el recurrente, porque si nos atenemos al informe pericial, solo se refiere, en este concepto, a dos partidas, la referida a la ejecución de la citada solería y a determinados defectos de acabado del alicatado del cuarto de baño. En ningún momento, pese al esfuerzo reflexivo e investigador de esta Sala, en relación al citado informe, es posible encontrar que el citado perito recoja otros conceptos en el apartado de defectos en los trabajos de revestimiento, como que sean menos los metros de enlucidos de yeso o perlita, o menos los metros de alicatado o de solería. Si sumamos todos los conceptos de esas dos partidas defectuosas, folio 338, el resultado es de 261,50 euros.

En consecuencia, dichos defectos se han de valorar en 261,50 euros.

El cuarto motivo, se refiere a la defectuosa ejecución del techo acústico, dicha partida aparece recogida en el presupuesto, como partida 04.05, folio 188 de los autos, por importe de 1.604 euros. No es objeto de controversia que dicha partida conllevaba el oportuno aislamiento acústico, y que se ha ejecutado defectuosamente. El perito valora dicha partida en 4.396,66 euros. Si partimos de que se contrató un techo acústico, la naturaleza cualitativa de dicho concepto, es decir, de aislamiento, ha de entenderse en su estricto sentido, y no en el que caprichosamente entienda una de las partes del contrato, en concreto, la entidad actora, en el sentido de que se trataba de un aislamiento parcial, o más bien cabría calificar de chapucero, salvo que acredite dicha alegación. Ante la insuficiencia probatoria de esa afirmación, debemos tratar de determinar la normal para este tipo de inmueble, y, en base a ello, concretar si tiene dicha naturaleza o no. Es cierto que no se puede aceptar que dicho aislamiento tenga las mismas características del que se ejecute en locales de ocio o en un estudio radiofónico, como se alegó por Don. Sixto en el acto de la vista, pero si ha de ser acorde al que habitualmente se emplea en una vivienda, desde luego, sobre la base de que no consta el acuerdo concreto al que llegaron las partes. Teniendo en cuenta estos parámetros, la única prueba pericial practicada en autos, resulta que el aislamiento es insuficiente e inadecuado,de modo que hemos de entender que se trata de un incumplimiento contractual que ha de ser reparado. Si el coste de esta intervención es superior al importe de la partida ejecutada, es una cuestión intrascendente e ineficaz en el ámbito litigioso, porque es lógico que la reparación necesariamente, al consistir en demoler y ejecutar nuevamente la partida, cuando no es posible actuaciones parciales, como ambas partes admiten, es una obviedad afirmar que el coste tendrá necesariamente que ser superior. Porque así sea, no puede dejarse de reconocer el derecho del perjudicado, ya que, en caso contrario, se le habría causado un perjuicio que no se repara, y si se mantiene la partida en el estado que se ha ejecutado se le está obligando a asumir un resultado que no es el pactado, que claramente frustra sus expectativas y sus intereses, que fueron la razón y fundamento de la pretensión que formuló.

En consecuencia, dicha partida ha de acogerse íntegramente, es decir, 4.394,66 euros, más 1.701,38 euros del falso techo.

El último motivo,se refiere a que la suma descontada de 2.000 euros, lo sea en concepto de retraso en la ejecución, y no por los defectos que presentaba la obra, Dicho motivo no puede acogerse ante la evidente falta de prueba del mismo. Las manifestaciones de la parte actora, en el acto de la vista a través de su representante legal, ni del testigo Don. Sixto , permiten concluir que efectivamente dicha reducción del precio inicialmente reclamado obedecía a dicho concepto, y perfectamente pudo deberse, como se recoge, desde la demanda, a un intento de solucionar la liquidación definitiva de la obra.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.

CUARTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con estimación parcial del recurso de apelación, a la revocación de la Sentencia recurrida, en el sentido de que procede desestimar la demanda formulada por la Procuradora Doña Marta Ybarra Bores, en nombre y representación de la entidad Técnicas, Gestión y Medios, S.L., absolviendo a Don Evaristo de los pedimentos formulados en su contra, con expresa imposición de las costas de primera instancia a la entidad actora y sin pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Víctor M. Roldán López, en nombre y representación de D. Evaristo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Sevilla en los autos de juicio ordinario 2379/09, la debemos revocar y revocamos en el sentido de que procede desestimar la demanda formulada por la Procuradora Dª Marta Ybarra Bores, en nombre y representación de la entidad Técnicas, Gestión y Medios, S.L., absolviendo a D. Evaristo de los pedimentos formulados en su contra, con expresa imposición de las costas de primera instancia a la entidad actora y sin prounciamiento en cuanto a las de esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ HERRERA TAGUA de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-