Sentencia Civil Nº 448/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 40/2012 de 19 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 40/12

SENTENCIA Nº 000448/2012

SECCION OCTAVA

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

Magistradas

Dª. MARIA FE ORTEGA MIFSUD

Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a diecinueve de septiembre de dos mil doce.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de PATERNA, con el nº 001216/2010, por Macro Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM000 , NUM001 y NUM002 DIRECCION000 NUM003 y Garaje EDIFICIO000 de Burjassot representado en esta alzada por el Procurador D. Alonso Moreno Martínez y dirigido por el Letrado D.Lucia Bacete Sancho contra C.P c/ DIRECCION000 NUM003 de Burjassot representado en esta alzada por el Procurador D.Alvaro Cuellar de la Asunción y y dirigido por el Letrado D.Amparo Tortajada Montañana y contra France Telecom S.A. Absorción de la Mercantil Retevisión representada por el Procurador Dª. Amalia Tomás Rodríguez y dirigido por el Letrado Dª. María Romero López, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por C.P. C/ DIRECCION000 , NUM003 DE BURJASSOT y RETEVISION S.A. AHORA FRANCE TELECOM S.A.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 6 de PATERNA, en fecha 2 de noviembre de 2011 , contiene el siguiente: "FALLO: Estimo la demanda interpuesta por el procurador Sr. MORENO MARTINEZ, en nombre y representación de la macrocomunidad de propietarios del EDIFICIO000 NUM000 , NUM001 , NUM002 , DIRECCION000 NUM003 y Garaje EDIFICIO000 de Burjassot, y declaro la nulidad del contrato suscrito por C.P. c/ DIRECCION000 , NUM003 de Burjassot y Retevisión S.A. Ahora France Telecom S.a. por la falta de consentimiento necesario de la actoa, condenando a las demandadas a que procedan a retirar del edificio la instalación de la antena de telefonía móvil devolviéndose la azotea a su estado anterior a las obras de instalación de la referida azotea, todo ello con expresa imposición de costas a los demandados."

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por C.P. C/ DIRECCION000 , NUM003 DE BURJASSOT y RETEVISION S.A. AHORA FRANCE TELECOM S.A. , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 17 de septiembre de 2012.

TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad France Telecom S.A. y la Comunidad de Propietarios del número NUM003 de la DIRECCION000 de Burjassot formulan recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estimó la demanda de juicio ordinario contra ellas interpuesta por la Macrocomunidad de propietarios del EDIFICIO000 NUM000 , NUM001 y NUM002 , DIRECCION000 NUM003 y Garaje EDIFICIO000 de Burjassot, declarando la nulidad del contrato suscrito por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM003 y la mercantil Retevisión, hoy France Telecom S.A. por la falta del consentimiento necesario de la actora, condenando a las demandadas a que procedan a retirar del edificio la instalación de la antena de telefonía móvil, devolviéndose a la azotea a su estado anterior a dichas obras y todo ello con expresa imposición de costas a las demandadas.

SEGUNDO.- Las partes recurrentes en sus respectivos escritos de apelación presentados por separado reiteran la procedencia de la caducidad de la acción por aplicación de lo dispuesto en el artículo 18.3 de la Ley de Propiedad Horizontal como primer argumento obstativo a la demanda y ello por cuanto el contrato suscrito el 15 de Octubre de 1.998 gozaba del refrendo que le proporcionaba el acuerdo de la Junta de Propietarios celebrado el 14 de Octubre de 1.998. La Ley 8/1999 de 6 abril de Reforma de la Ley 49/1960 de 21 Julio, sobre Propiedad Horizontal, establece en dicho precepto en relación a los acuerdos anulables, dos plazos de impugnación: A) El de un año para los acuerdos que sean contrarios a la Ley, entendida ésta como la de Propiedad Horizontal, o a los Estatutos de la comunidad de propietarios y B) El de tres meses para el resto de los acuerdos a los que alude el artículo 18.1, por más que dada la fecha en que se adoptó, el régimen aplicable sería el previsto en el artículo 16 en su redacción anterior. En cualquier caso, el motivo esgrimido carece de virtualidad por la sencilla razón de que la acción entablada por la Macrocomunidad demandante no se encamina a la impugnación de ningún acuerdo comunitario, sino a postular, por falta de consentimiento, la nulidad del contrato suscrito en su día entre la Comunidad de Propietarios del número NUM003 de la DIRECCION000 y Burjassot y la empresa Retevisión Móvil S.L, de ahí que el precepto invocado resulte inaplicable. Así mismo, alegan la prescripción de la acción de nulidad por el transcurso de los cuatro años que prevé el artículo 1.301 del Código Civil . Mas como declara la SS. del T.S. de 4-10-06 , esta norma se refiere no a la nulidad absoluta, sino a la anulabilidad, esto es, un contrato que adolece de un vicio que lo invalida con arreglo la ley, esencialmente por defecto de capacidad o vicio de consentimiento, y no es éste el caso, ya que en la demanda se ha pedido se declare la nulidad absoluta ante la ausencia de consentimiento por parte de la Macrocomunidad, citando en apoyo la SS. del T.S. de 8-3-94 que expresa que tanto en los casos de inexistencia como de nulidad absoluta, el artículo 1.301 no es aplicable ya que estos contratos carecen de toda validez, la de 29-4-97 que declara que es un plazo aplicable a los llamados contratos anulables, dado que los afectos de nulidad absoluta, radicalmente nulos, inexistentes en derecho, no pueden convalidarse por el transcurso del tiempo, al ser la acción de nulidad imprescriptible. En este mismo sentido la SS. del T.S. de 14-3-00 indica que son innumerables las sentencias de esta Sala que entienden inaplicable el plazo de cuatro años, que establece el artículo 1.301 del Código Civil a supuestos de nulidad radical o absoluta o la de 18-10-05 que declara que aunque ciertamente la literalidad del artículo 1.301 del Código Civil podría llevar a un lector profano a considerar que la acción de nulidad caduca a los cuatro años, tanto la jurisprudencia como la doctrina, coinciden unánimemente en interpretar que dicho artículo se aplica a la anulabilidad y no a la nulidad, que es definitiva y no puede sanarse por el paso del tiempo, habiendo declarado la SS. de 4-11-96 que la nulidad es perpetua e insubsanable y que el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción. Dicha pauta jurisprudencial es aplicable al supuesto que nos ocupa ya que la invalidez que se propugna no es por la presencia de un vicio en el consentimiento, sino por ausencia del mismo, que es uno de los tres requisitos que el artículo 1.261 del Código Civil exige para que haya contrato, de ahí que como señala la jurisprudencia ( SS. del T.S. de 14-3-83 y 5-3-87 ), la falta de cualquiera de los elementos que señala el precepto determina la inexistencia del contrato, por lo que este motivo de apelación perece.

TERCERO.- La cubierta es el elemento común que limita el edificio por la parte superior y ese carácter es el que le confiere el artículo 396 del Código Civil al mencionar, dentro de los elementos comunes, a las cubiertas. La jurisprudencia ( SS. del T.S. de 10-5-99 , a título de ejemplo) declara que las cubiertas del edificio son elementos comunes y como tales pertenecientes proporcionalmente a todos los propietarios del inmueble, una vez el constructor haya enajenado las diferentes partes determinadas. En el mismo sentido las SS. del T.S. de 8-10-99 , 5-5-00 y 6-7-06 declaran que la cubierta, terraza o azotea de un edificio es un elemento común de uso común. Como declara la SS. del T.S. de 18-7-11 , la colocación de una antena de telefonía en la azotea de un edificio por mor del contrato suscrito entre la Comunidad y la entidad de telefonía, no resulta ser una simple cesión a cambio de un precio de un espacio comunitario, sino que conforme a su descripción constituye una modificación estructural, que requiere el consentimiento unánime para adoptar un acuerdo que constituye dicha alteración. Pues bien, precisado lo anterior hay que partir de que la Comunidad de Propietarios del número NUM003 de la DIRECCION000 de Burjassot forma parte de una Macrocomunidad, en la que se integran además los números NUM000 , NUM001 y NUM002 de la EDIFICIO000 y la Comunidad del Garaje EDIFICIO000 y así lo reconoció en la propuesta de acuerdo por ella confeccionada ( documento número uno de su contestación a los f. 72 y 74). Como bien dice la juzgadora de instancia, en el fundamento jurídico tercero " del título constitutivo aportado como documento número uno a la demanda ( f. 15 y 16), resulta que la finca nº NUM004 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 5 de Valencia se constituye en régimen de propiedad horizontal describiendo por separado los diferentes departamentos que lo integran asignándoles su respectiva cuota de participación. Dispone expresamente que: " Las normas de la comunidad forzosa sobre los elementos comunes del total edificio se regirá por lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal y las siguientes especialidades: 5º) Para la administración de los gastos comunes se formarán cuatro comunidades una por cada escalera del edificio y los gastos de limpieza, conservación, iluminación y entretenimiento y reparación de los distintos zaguanes, escaleras y ascensores, serán de cuenta exclusiva de las viviendas que respectivamente formen cada comunidad. En cuanto a los demás gastos generales comunes del edificio, serán administradas por los cuatro presidentes de las distintas comunidades que adoptarán los acuerdos por mayoría entre ellos y serán satisfechos por todas las fincas en proporción a sus respectivas cuotas". Dicha inscripción registral (documento número uno a la demanda a los f. 15 y 16 y números dos de la contestación de la Comunidad demandada a los f. 75 y 76), pone de manifiesto que el conjunto inmobiliario es una misma unidad arquitectónica compuesta por un edificio en construcción con cuatro portales de los que tres recaen a la EDIFICIO000 y el cuarto a la de DIRECCION000 erigidos sobre un único solar y que su constitución en régimen de propiedad horizontal se inscribió como la finca registral número NUM004 . A partir de esta circunstancia, el hecho de que las Comunidades funcionen separadamente ( zaguanes independientes, órganos de gobierno, cuentas y contratos propios) nada cambia, porque lo transcendental es, de un lado, que tanto la azotea como el vuelo constituyen elementos comunes ( artículo 396 del Código Civil ) de todo el conjunto arquitectónico y, de otro, la invasión que de ellos ha llevado a cabo la demandada de un modo unilateral instalando antena de telefonía móvil en la azotea. La Macrocomunidad jurídicamente existe desde su inscripción registral, aportándose como documento número tres de la demanda el acta de la Junta Ordinaria celebrada el 12 de Mayo de 2.008 (f. 18) y su Presidente Don Eliseo en la declaración prestada en el acto del juicio dijo serlo desde hace cuatro o cinco años ( 44' 18''), sucediendo en el cargo al de EDIFICIO000 NUM002 ( 44' 46''). Alega France Telecom S.A. su desconocimiento al respecto y su condición de tercero contratante de buena fe, pero claro es que ese planteamiento no puede aceptarse, dado el carácter público de la inscripción registral a la que antes se ha hecho referencia. Tampoco resulta acogible su postura en relación a su derecho de superficie sobre la terraza y a una posible adquisición por prescripción adquisitiva, atendido el cumplimiento de los requisitos de buena fe, justo título y lapso de tiempo exigido por los artículos 1.940 y 1.957 del Código Civil , en la medida que al no hacer mención alguna a ello en su escrito de contestación a la demanda ( f. 108 al 123), participa ahora de la consideración de cuestiones nuevas, respecto de las que la jurisprudencia reiteradamente viene declarando su inidoneidad para ser tratadas en la alzada ( SS. del T.S. de 28-3-00 , 19-4-00 , 10-6-00 , 4-12-00 , 12-2 - 01 , 30-3-01 , 31-5-01 , 22-10-02 , 29-11-02 , 26-2-03 , 31-5-03 , 25-6-03 , 26-7-03 , 12-12-03 , 31-12-03 y 19-2-04 , entre otras muchas). Así mismo, la procedencia de la demanda no se ve alterada por una pretendida aplicación de la doctrina de los actos propios o del abuso de derecho. Como expresa la SS. del T.S. Pleno de 9- 12-10, el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de Derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla. Constituye un presupuesto necesario de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad, que dificilmente cabe extraer de la pasividad que se achaca a la demandante, en cuanto que dicha doctrina no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( SS. del T.S. de 27-10-05 y 15-6-07 ). Además la jurisprudencia tiene declarado que el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos. Finalmente tampoco cabe hablar de un ejercicio abusivo del derecho por parte de la demandante, ya que como declaran la SS. del T.S. de 6-2-03 , 28-11-08 y 16-7-09 , a título de ejemplo, son circunstancias que configuran el abuso de derecho contemplado en el artículo 7.2 del Código Civil , de un lado, las subjetivas, de intención de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo, y de otro, las objetivas, de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción de un perjuicio injustificado, sin embargo, es plenamente legítimo y serio y en ningún modo excesivo o anormal, el interés de que no se alteren los elementos comunes sin el consentimiento que la Ley exige, precisando la SS. del T.S. de 9-1-12 como doctrina jurisprudencial que en materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma, de ahí que en modo alguno quepa entender como abusiva la pretensión ejercitada por la Macrocomunidad, procediendo, por lo expuesto, la desestimación de los recursos y la confirmación de la sentencia.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación de los recursos motiva la imposición a las partes apelantes de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Doña Amalia Tomás Rodríguez en nombre de France Telecom S.A. y por el también Procurador Don Alvaro Cuéllar de la Asunción en el de la Comunidad de Propietarios número NUM003 de la DIRECCION000 de Burjassot, ambos contra la sentencia dictada el 2 de Noviembre de 2.011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Paterna , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 1.216/10, que se confirma íntegramente con imposición a las partes apelantes de las costas de esta alzada. Dese a los depósitos constituídos el destino legal procedente. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Con fecha ha sido leida y publicada la presente Sentencia, estando celebrando Audiencia la Sección Octava de la Ilma.Audiencia Provincial de Valencia de cuya resolución expido testimonio para el Rollo de su razón, con esta fecha .Doy fe.