Sentencia Civil Nº 448/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1239/2012 de 03 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00448/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1239/2012

Autos nº: 1169/2009

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Majadahonda

Apelante-demandante: DOÑA Amparo

Procurador: DOÑA MARIA TERESA QUESADA MARTINEZ

Apelante-demandado:DON Modesto

Procurador: DOÑA MARIA FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN

SENTENCIA Nº 4 4 8

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dª María José de la Vega Llanes

Ilma. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

Ilmo. SrA. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN

En Madrid, a 3 de junio de 2013

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de divorcio, con el nº 1169/2009, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Majadahonda.

De una, como apelante-demandante, Dª. Amparo , representada por la Procuradora Dª. María Teresa Quesada Martínez.

Y de otra, como apelante-demandado D. Modesto , representado por la Procuradora Dª Fuencisla Martínez Minguez.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 2 de marzo de 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Majadahonda, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que, debo DECLARAR Y DECLARO disuelto por causa de divorcio el matrimonio contraído por Amparo Y D. Modesto .

Se establecen como MEDIDAS REGULADORAS DEL DIVORCIO las siguientes:

1.Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro, así como la posibilidad de vincular bienes comunes del otro cónyuge en el ejercicio de las potestades domésticas.

2.Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores Marcos y Victoria, a la madre, ejercitando conjuntamente ambos progenitores la patria potestad.

3.Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 de Majadahonda, a los hijos menores y a la madre.

La hipoteca que grava la vivienda, así como los gastos que gravan la propiedad (IBI, seguro, etc.) , deberán ser abonados al 50% por ambos cónyuges. Los gastos de Comunidad de Propietarios y demás que gravan el uso y disfrute de la vivienda, serán abonados de forma exclusiva por la Sra. Amparo .

Las cuotas hipotecarias, IBI, seguros y demás gastos correspondientes a la vivienda de Almagro, deberán ser abonadas por mitad entre ambos cónyuges.

4.Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre y en beneficio de los menores:

-Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, donde serán recogidos por el padre, hasta el domingo a las 20,00 horas, debiendo ser entregados por éste en el domicilio materno.

-Dos tardes a la semana que, en defecto de acuerdo, serán los Martes y Jueves desde la salida del colegio, donde serán recogidos por el padre, hasta el domingo a las 20,00 horas, debiendo ser entregados por éste en el domicilio materno.

-Los puentes escolares o días festivos previos o posteriores al fin de semana, se entenderán como una prolongación del fin de semana, correspondiendo al progenitor que hubiere de disfrutar ese periodo.

-El día del padre y el día del cumpleaños del padre, en caso de que no le correspondiera al padre por su derecho de visitas, éste podrá visitar y estar con sus hijos durante cuatro horas a determinar con la madre, y en caso de discrepancia, de 17,00 a 21,00 horas. Del mismo modo el día de la madre y el día del cumpleaños de la madre, en caso de que no le correspondiera al padre por su derecho de visitas, éste podrá visitar y estar con sus hijos durante cuatro horas a determinar con la madre, y en caso de discrepancia, de 17,00 a 21,00 horas. Esta misma previsión se aplicará para los cumpleaños de los abuelos maternos y paternos.

-El día del cumpleaños de los menores, al progenitor que no le corresponda estar con los menores podrá disfrutar de la compañía de los mismos durante tres horas a convenir con el otro progenitor y, en defecto de acuerdo desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas en caso de que fuera día lectivo, o desde las 11,00 a las 14,00 horas en caso de que fuera fin de semana o festivo.

-La mitad de las vacaciones escolares de Navidad correspondiendo a la madre elegir el periodo en los años pares y al padre en los impares, en defecto de acuerdo. Se entenderá por primera mitad desde el primer día no lectivo a las 11,00 horas hasta las 21,00 horas del día 30 de diciembre, y la segunda mitad desde las 11,00 horas del día 31 de diciembre hasta el último día no lectivo a las 20,00 horas.

-El día de Reyes, al progenitor que no le corresponda estar con los menores podrá disfrutar de la compañía de los mismos durante cuatro horas a convenir con el otro progenitor y, en defecto de acuerdo de 17,00 a 21,00 horas.

-La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, correspondiendo a la madre elegir el periodo en los años pares y al padre en los impares, en defecto de acuerdo. Se entenderá por primera mitad desde el primer día no lectivo a las 11 horas hasta las 20,00 horas del último día de la primera mitad; y la segunda desde las 11,00 horas del primer día de la segunda mitad hasta el último día no lectivo a las 20,00 horas.

-La mitad de las vacaciones escolares, entendiendo que las mismas comienzan a las 11,00 horas del día siguiente al de finalización de las clases, y termina a las 20,00 horas del día anterior al inicio del nuevo curso escolar. Dicho periodo se repartirá entre los dos progenitores pro mitades, correspondiendo la elección a la madre en los años pares y al padre en los impares en defecto de acuerdo. Si durante dicho periodo el menor tuviese alguna actividad extraescolar prolongada y con pernocta (campamento, cursos en el extranjero(.)dicho periodo se excluirá para el cómputo por mitad del resto de vacaciones escolares.

-Durante los periodos vacacionales quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario.

-En los referidos periodos vacacionales, la entrega y recogida de los menores deberá realizarse por el padre en el domicilio materno.

-La determinación de los periodos vacacionales deberá quedar fijada, bien de mutuo acuerdo, bien por el progenitor a quien le corresponda la elección, con al menos un mes de antelación a la fecha de su comienzo, y dos meses en el caso de las vacaciones de verano. Dicha comunicación se remitirá por el cónyuge elector a favor del otro por cualquier medio que deje constancia de su recepción (fax, correo electrónico, correo certificado, etc.)

-En todo momento, el progenitor con el que se encuentren los hijos permitirá y facilitará la comunicación telefónica con el otro. Para facilitar cualquier relación con los menores, cuando se encuentren con alguno de sus progenitores, fuera de su domicilio habitual, dicho progenitor comunicará por escrito al otro el lugar en que se encuentran, así como el número de teléfono.

5.En concepto de alimentos a favor de los hijos menores del matrimonio, el Sr. Modesto deberá abonar la cantidad de 700 euros, que deberá ser ingresada por él dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que sea designada por la madre, y que será anualmente actualizada según las variaciones que experimente el Indice General de Precios al Consumo (I.P.C).

Asimismo el padre deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios de los menores, siempre y cuando exista acuerdo entre ambos para su devengo o autorización judicial, y previa presentación de la correspondiente factura por parte de la madre, salvo casos de urgencia.

Se consideran gastos extraordinarios los médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado con el que cuenten los menores, así como actividades extraescolares, clases particulares o de refuerzo, excursiones y viajes escolares.

6.Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.392 del Código Civil , se declara disuelto el régimen económico matrimonial.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dª. Amparo , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 24 de abril de 2.013, se señaló el día 28 de mayo de 2013 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la resolución dictada por el juzgado de primera instancia nº 7 de Majadahonda en fecha 2 de marzo de 2012 , en la cual se acordó la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre las partes y las medidas que se determina que la parte expositiva que esta resolución.

Por la representación de doña Amparo se interpuso recurso de apelación alegando una errónea valoración de la prueba respecto de la pensión de alimento que se acordó en favor de los hijos toda vez que no correspondían a las necesidades reales alegando jurisprudencia y la normativa del Código Civil al respecto y no se habían tenido en cuenta ni los gastos de los menores ni las necesidades básicas de estos.

De igual forma se manifiesta por la recurrente que en la sentencia se desprende que existe una diferencia o desequilibrio entre ambas economías toda vez que éste tiene un sueldo mensual de 4400 euros por 14 pagas y esta trabaja en el Banco Santander y tiene unos ingresos de 3254,46 euros mensuales por tanto además de hacer frente a la hipoteca de 1340 euros y otra de otra vivienda que tienen en otra localidad y de los gastos tantos de seguro del hogar, de seguridad, impuesto de bienes inmuebles, y tributos, por todo es insuficiente la cuantía que establece la sentencia alegando los gastos de suministros de luz, agua, gas, empleada del hogar, vestido, alimentación etc. que presuponen 1206 euros y por tanto no es excesiva la solicitud de 800 euros por hijo y sino la del propio Ministerio Fiscal de 500 eruos, por hijo y la establecida es insuficiente suplicando que se abonen 800 euros de pensión de alimentos para cada hijo.

Por la representación de don Modesto se interpuso recurso de apelación en cuanto a la valoración de la prueba y la atribución de la guarda y custodia a favor del progenitor masculino, toda vez que la propia sentencia estableció que ambos son idóneos para ostentar la guarda y custodia y que se tomó la decisión de la custodia a favor de la madre por el horario que le permitía atender a necesidades mejor de los hijos y la conducta del padre a la salida del menor, haciendo manifestaciones en cuanto la disponibilidad de ambos progenitores para el cuidado toda vez que trabaja en una empresa que solamente le exige una presencia física de media jornada, y de cuatro horas al día y pudiendo pasar el resto con ellos cuando la jornada laboral de la progenitora entra al banco a las ocho de la mañana saliendo con anterioridad y no vuelve antes de las 4:30 de la tarde ,además el menor dejó el domicilio y se fue a vivir con su padre y entonces su rendimiento personal y académico y social ha mejorado alegando (el documento 3 ) que es el informe que lo acredita y el (documento 4 ), del informe de evaluación del curso de la hija, donde ni tiene por eso el apoyo, ha empeorado y ha suspendido todas las asignaturas y desde la adopción de ambos éste se ha ocupado de todo lo necesario para cuidado y educación cuando además la contraria no se compromete al proceso educativo de los hijos, lo deja en manos de una tercera persona en el domicilio y también no efectúa el apoyo a las tareas escolares, lo que intentó acreditar por la prueba testifical que no fue practicada, y la contraria no visita al tutor, ni ha tenido contacto con el psicólogo y éste padece una enfermedad y tiene medicación.

Su conducta tras la salida del domicilio materno nos remitió la prueba testifical y la relación entre hijo y madre es muy tensa, ésta le insulta y grita y se agravó y por ello se agravó desde que dejó el domicilio discutiendo y sin compartir actividad con este y tienen una relación conflictiva, y el propio informe de la asistenta social establece que ha superado los problemas de enuresis y de encopresis, además el 10 de marzo lo trata un psicólogo y presenta mayor estabilidad emocional y la convivencia con este y sus problemas han remitido está más tranquilo, si es cierto que el recurrente interpuso denuncia contra la parte contraria, la parte contraria ha interpuesto más de 10 denuncias contra esta incluso por presuntos malos tratos con el conflicto, y él ha intentado convencerle para que vea su madre como establece el propio informe y el psicólogo lo ve semanalmente y no es cierto que la custodia por parte del progenitor permitiera descartar un deterioro de las relaciones entre la madre del menor y no es un factor de riesgo para personalidad por tanto en base a ello solicita la guarda y custodia del hijo en su favor.

En cuanto al uso y disfrute del domicilio conyugal manifiesta que debe atribuirse al interés más necesitado de protección de los hijos, y lo solicita a su favor y si se otorga a favor de la hija y de la madre se procederá a la liquidación de la sociedad de gananciales por ser una vivienda grande y costosa y la pensión de alimentos la continuidad para ambos y el abono por la madre, pero si se atribuye a la madre la custodia de la niña y el padre la del menor, cada uno habrá de aportar en relación a las necesidades de cada hijo.

SEGUNDO.- Centrándonos en los anteriores términos del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, dado que el progenitor masculino solicitó una modificación de la sentencia en lo que constituye la guarda y custodia, ha de ser examinada con carácter previo a las demás cuestiones que se plantean en sendos recursos.

La resolución de instancia estableció la atribución de la guarda y custodia a la madre en base a la existencia de un informe social donde parten ambos profesionales de la idoneidad de ambos progenitores para ostentar una correcta guarda y custodia de los menores a no presentar ninguna patología para su ejercicio, aunque manifestó que la actualidad tenía un horario flexible con trabajo desde su casa aunque era sobrevenida esta situación y se recogía que lo tenía desde el año 2009 y la parte contraria mantenía el mismo horario laboral y el hecho manifiesta de que cuente con ayuda doméstica no desvirtuada capacidad de la progenitora para el cargo y la dedicación, y ha examinando la situación real y en los autos es que el menor se había marchado de su domicilio, había salido y estaba residiendo con el progenitor y manifestó el propio equipo que con su madre discutía y acaba mal y manifestó la problemática de su relación, por lo tanto existía una relación conflictiva, esta circunstancia está reconocida por ambas partes y la dificultad de la relación del menor con la progenitora estaba acreditada y se vio agravada como la propia resolución manifiesta por los problemas previos que el menor presentaba , y que dificultaban esa relación y por ello se comparte por esta Sala que existe un conflicto entre madre e hijo, pero este conflicto si fue el origen y lo que ha determinado la situación de la salida del domicilio materno y estar viviendo con el padre es igual incuestionable y aceptable la manifestación que se expresa en la citada resolución que no puede dejarse en manos de un menor de 14 años de la decisión de estar con su madre , pero hay que valorar en conjunto toda la información, y analizar la situación ampliamente , con carácter previo y con carácter general, para ello se debe de examinar lo que constituye la valoración de la prueba pericial

De otro lado, y en cuanto a la prueba pericial, su valoración, igualmente hemos de anotar que dicha prueba solo puede ser combatida cuando el 'iter' deductivo atenta de manera evidente a un razonar humano consecuente (S.ª 15 de julio de 1991 , que cita las de 15 de julio de 1987 , 26 de mayo de 1988 , 28 de enero de 1989, 9 de abril de 1990 y 29 de enero de 1991. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica (S.ª 10 de marzo de 1994, al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( Sª 11 de noviembre de 1996 y 9 de marzo de 1998; lo que aquí no ocurre. Y es que, sin perjuicio de la flexibilidad en la vinculación del juez a la prueba pericial, no puede negarse que tanto en la instancia, o como podría haber sido en esta segunda instancia, el juez puede acudir a la citada prueba sin acoger criterios más o menos amplios o restrictivos de otros informes aportados en autos. Por otro lado debe señalarse y en cuanto a esta prueba se refiere, que tal y como señala el TS 1.ª 16 de marzo de 1999 'la valoración de la prueba pericial debe realizarse teniendo en cuenta los siguientes criterios: a) la prueba de peritos es de libre apreciación; no tasada, valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en infracción de precepto alguno en tal sentido y b) las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial; solo impugnable en el recurso, la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica. Así debe señalarse que no existiendo normas legales sobre la sana crítica, hay que atender a criterios lógicos racionales, valorando el contenido del dictamen, y no específicamente y únicamente su resultado, en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos.'.

Por tanto esta Sala ha partido de la realidad antes expuesta y la existencia de sendos informes que a juicio de esta Sala resultan contradictorios , por un lado el informe pericial socio familiar obrante en el (folio 228 siguiente de las actuaciones ) en el que concluye la idoneidad de ambos progenitores y la conveniencia de continuar con el sistema que actualmente la propia familia había adoptado de una custodia materna de la niña y de una custodia paterna del niño, con un amplio régimen de visitas con el que rige la actualidad con coincidencia de los menores los fines de semana y vacaciones y si sigue la negativa de Marcos a ver a su madre se aconseja unas medidas por el psicólogo que atiende actualmente a Marcos, de igual manera existe un informe psicológico forense, obrante en estas actuaciones (folio 145), donde se concluye que al momento de la exploración pericial y de los datos manejados en el mismo se considera la opción de la guarda y custodia materna, es la más adecuada para contribuir a la adaptación de los menores Marcos y Victoria a la situación de ruptura parental y por ende a su adaptado proceso y desarrollo psicoevolutivo.

Esta Sala con carácter previo reitera todo lo anteriormente manifestado en cuanto a la valoración de la prueba pericial , y examinados ambos informes contradictorios y por tanto dada la situación real obrante en los autos y no la ideal que fuera deseable en cuanto a la no separación de los hermanos y la realidad de que existen situaciones de divorcio, separación, hay que tomar en cuenta cuál es la realidad de esta situación y las circunstancias que llevaron a la salida del domicilio que realmente va más allá de una problemática de meras discusiones del hijo con la madre, sino que se adentra en otras circunstancias y problemáticas que el menor y en el menor acontece por ello desde que se ofreció esta posibilidad y desde que se viene desarrollando esta posibilidad, y se hizo efectivo la separación y convivencia del menor con el progenitor, se ha acreditado por los informes que obran (el folio 317 siguiente de las actuaciones), que Marcos ha teniendo un comportamiento más controlado , más social, ya con relación con el hecho de vivir con su padre, igualmente manifiesta que mostró una actitud logrando una integración y aceptación del grupo de forma positiva y con sus compañeros igualmente se comunica que se está tranquilo alegre comunicativo motivado con una relación positiva y un comportamiento equilibrado y sereno ante dificultades y conflictos y la evolución académica continúa siendo favorable.

En base a una valoración conjunta de la prueba fundamentalmente de todo lo anteriormente expresado por esta Sala y atender que el interés del menor en este momento evolutivo y la circunstancia concurrente pasan por una guarda y custodia en favor del progenitor masculino como la opción más beneficiosa para este, así como que la guarda y custodia de la hija continúen a favor de la madre en la cual nada que sea contrario al interés de esta en que continúe en esta situación.

En cuanto al régimen de visitas, dado lo anterior se establecerá el régimen de visitas que se establece en la propia resolución recurrida por estar este ajustado a derecho respectivamente y teniendo en cuenta que los fines de semana siempre y las vacaciones siempre coincida ambos hermanos juntos.

En cuanto al uso y disfrute del domicilio conyugal se han valorado las situaciones que concurren en las actuaciones en donde concurren unas situaciones especiales en cuanto a una atribución y liquidación del citado inmueble y está la custodia de ambos otorgada a favor de cada uno de los progenitores, por ello , esta Sala dada la situación concreta y examinada, procede establecer y teniendo en cuenta la situación económica de ambos cónyuges acreditada en las actuaciones procede hacer una atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal a favor de la madre y de la hija, atribución que se establece hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

En cuanto a los alimentos dado que cada progenitor tiene la guarda y custodia de uno de los hijos cada uno de estos contribuirá a los alimentos, gastos y demás del hijo con el que conviven y del que tienen la guarda y custodia .

TERCERO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Modesto , representado por la Procuradora Dª. Maria Fuencisla Martínez Minguez, frente a la Sentencia de fecha 2 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Majadahonda , en autos de divorcio, con el nº 1169/2009; seguidos contra Dª Amparo , representada por la Procuradora Dª María Teresa Quesada Martínez, ha lugar a atribuir la guarda y custodia del hijo a favor del progenitor masculino y de la hija a favor de la progenitora femenina estableciendo respecto del régimen visitas la continuidad del establecido la propia resolución y a favor de cada uno y estableciendo que durante las vacaciones y fines de semana y estancias coincida ambos hermanos y haciéndose la atribución en base a lo anteriormente considerado por esta Sala a favor de la progenitora femenina y de su hija el uso y disfrute del domicilio conyugal, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales y debiendo cada progenitor hacerse cargo de los gastos del hijo con el que convive y el que tiene la guarda y custodia respectivamente y que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Amparo , representada por la Procuradora Dª María Teresa Quesada Martínez frente a D. Modesto , representado por la Procuradora Dª María Fuencisla Martínez Minguez, frente a la misma resolución, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS PARCIALMENTE, la citada resolución en el sentido que se indica y reiterando lo expuesto en la resolución por esta Sala.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a