Sentencia Civil Nº 448/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 524/2014 de 16 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0128566

Recurso de Apelación 524/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz

Autos de Procedimiento Ordinario 755/2012

APELANTE:ROTOCOBRHI SA

PROCURADOR D./Dña. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN

APELADO:INMOBROC SL

PROCURADOR D./Dña. SONIA BENGOA GONZALEZ

MAGISTRADA: ILMA. SRA. Dª. Mª PILAR PALÁ CASTÁN

SENTENCIA Nº 448/2014

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dña. PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a dieciséis de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 755/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz a instancia de ROTOCOBRHI SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN y defendido por Letrado, contra INMOBROC SL apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. SONIA BENGOA GONZALEZ y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 31/10/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. PILAR PALÁ CASTÁN

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia de fecha 31/10/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la procuradora Sra. Bengoa González, en nombre y representación de INMOBROC S.L. contra ROTOCOBRHI SAU CONDENANDO A LA DEMANDADA A ABONAR A LA ACTORA LAS SIGUIENTES CANTIDADES EN CUMPLIMIENTO DE LO ESTIPULADO EN EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES EL 12 DE ENRO DE 2001:

En el ejercicio de la acción de cumplimiento del contrato in natura la cantidad de 142.511,89 €, sin perjuicio de las obligaciones fiscales de cada una de las partes.

En el ejercicio de la acción de cumplimiento del contrato por equivalente la cantidad de 1.422.392,85 €, sin perjuicio de lo que luego se dirá respecto de la compensación judicial, con lo que la cantidad realmente adeudada por ROTOCOBRHI en este concepto asciende a 1.285.095,02 €.

En el ejercicio el ejercicio de la acción de reclamación de daños y perjuicios la cantidad de 677,04 más los intereses moratorios consistentes en el interés legal del dinero incrementado en dos puntos sobre las facturas 512 y 514, calculadas correctamente con exclusión del IVA aplicable a la cláusula penal, y desde el día 6 de enero y 6 de febrero del 2011 respectivamente hasta el día 8 de junio del 2012, en concepto de daño emergente y en concepto de lucro cesante la cantidad de 422.660,59 € y la cantidad que resulte hasta el momento en que abone la cantidad fijada para reparar los desperfectos ocasionados y a cuyo pago ha sido condenada. A tal efecto eese lucro cesante se calculará atendiendo al tiempo transcurrido entre el 1 de junio del 2012 y el momento en que la demandada cumpla con la citada obligación de pago y a razón de una renta de 1,6 € mensuales pr los citados 17.552,35 metros cuadrados, debiendo ser ponderada la cantidad resultante en un 30%.

No ha lugar a condena en costas.

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el procurador Sr. García Guillén, en nombre y representación de ROTOCOBRHI SAU contra INMOBROC S.L ACORDANDO LA COMPENSACIÓN JUDICIAL DE LA CANTIDAD FIJADA EN CONCEPTO DE FIANZA, ES DECIR137.297,83 € CON LA CANTIDAD A QUE HA SIDO CONDENADA LA DEMANDANTE RECONVENCIONAL EN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR EQUIVALENTE, ES DECIR 1.422.392,85 €, CON LO QUE LA CANTIDAD REALMENTE ADEUDADA POR ROTOCOBHRI ASCIENDE EN TAL CONCEPTO A 1.285.095,02 € Y DEJANDO DE APLICAR EL IVA SOBRE LAS CANTIDADES CORRESPONDIENTES A LA CLAUSULA PENAL PACTADA en las facturas 512 y 514, LO QUE SUPONE UNA REDUCCIÓN DE 25.911,25 , DESESTIMANDO LAS DEMAS PRETENSIONES.

Todo ello sin condena en costas de la demanda reconvencional.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 26/11/2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 02/12/2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de ROTOCOBRHI S.A. se alza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Torrejón de Ardoz con fecha 31 de octubre de 2013 que estima parcialmente tanto la demanda interpuesta contra ella por INMOBROC S.L., como su propia demanda reconvencional.

La parte actora había ejercitado acción de cumplimiento del contrato de arrendamiento celebrado entre las partes con fecha 12 de enero de 2001 sobre diez naves industriales y un edificio industrial sitos en la localidad de Ajalvir, con tres peticiones de condena de la parte demandada: abono de rentas impagadas y cláusula penal prevista en el contrato; cumplimiento por equivalente consistente en el valor de la reparación de desperfectos de los edificios cuya posesión ha recuperado la parte actora e indemnización de daños y perjuicios entre los que se citan los costes de la reclamación( actas de presencia, fotografías e informes periciales) y el lucro cesante ( renta dejada de ingresar mientras duren las obras de reparación).

SEGUNDO.- Infracción de normas o garantías procesales.

El primer motivo del recurso se articula al amparo del artículo 459 LEC que permite denunciar en la alzada la infracción de garantías procesales, oportunamente denunciada en la instancia.

La infracción se habría producido, según la parte apelante, por la celebración de la audiencia previa que venía señalada, y que se había notificado oportunamente a las partes, sin la asistencia del letrado de la parte demandada y reconviniente. Se justificó en incidente de nulidad de actuaciones que la ausencia del letrado se debió a un error del procurador de su cliente, que le indicó por dos veces como fecha de celebración de la audiencia previa el día 17 de abril de 2013 cuando la fecha fijada por el Juzgado y notificada oportunamente a las partes era la del 16 de abril. Dada la residencia del letrado en Barcelona no fue posible su asistencia al acto, al que sí compareció la oficial del Procurador, a quien se había avisado por teléfono desde la secretaría del órgano judicial.

La decisión de no suspender la audiencia previa adoptada por la juzgadora de primera instancia comporta, a juicio de la representación de ROTOCOBRHI S.A., un flagrante quebranto de sus derechos procesales previstos en los artículos 414 y siguientes, en relación a los artículos 183 y 188 LEC . Se reputa que la causa de la inasistencia puede calificarse, en los términos del artículo 414 LEC como 'causa de fuerza mayor u otro motivo de análoga entidad' o de 'imposibilidad absoluta' ( artículo 188 LEC ) que faculta a la parte afectada a solicitar y obtener la suspensión y nuevo señalamiento de la vista.

A este respecto el Tribunal Constitucional, en consolidada doctrina sobre la suspensión, ha declarado en numerosas ocasiones que ' el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.1 CE , comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que requiere del órgano jurisdiccional un indudable esfuerzo a fin de preservar los derechos de defensa en un proceso con todas las garantías, ofreciendo a las partes contendientes el derecho de defensa contradictoria, mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses'( SSTC 25/1997, de 11 de febrero ,; 102/1998, de 18 de mayo ; 18/1999, de 22 de febrero ). ' El resultado de indefensión prohibido por la norma constitucional ha de ser imputable, por ello, a los poderes públicos y tener su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales, estando excluidos de su ámbito protector la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los representantes profesionales que las representan o defienden( STC 101/1989, de 5 de junio , 109/2002 de 6 de mayo , 115/2012 de 4 de julio ).

La propia parte apelante indica y justifica documentalmente en el incidente de nulidad de actuaciones seguido ante el Juzgado, que fue un error de su Procurador al comunicar al Letrado la fecha del señalamiento el que motivó la falta de asistencia de éste al acto. No hay, por tanto, acto procesal defectuosamente realizado, sino error, negligencia o impericia de la propia parte, supuesto en que la jurisprudencia constitucional excluye rotundamente la existencia de indefensión.

En consecuencia no procede apreciar la infracción procesal alegada por la representación de ROTOCOBRHI S.A. como primer motivo de recurso.

TERCERO.-Hechos nuevos.

El recurso de ROTOCOBRHI S.A. se fundamenta principalmente en la existencia de nuevos hechos ocurridos con posterioridad a la sentencia de 31 de octubre de 2013 que acreditarían que las naves no están en tal mal estado de conservación sino que son aptas y adecuadas para instalar en ellas una nueva actividad de artes gráficas. La apelante trata de probar en la alzada la ocupación del complejo, con vocación de permanencia, por terceros ajenos a la propiedad.

El estado de la nave ha sido objeto de prueba directa en el curso del proceso, a través de fotografías aportadas al acta notarial de presencia e informes periciales de ambas partes cuyos autores han podido examinar y valorar su conservación. El destino o el uso posterior que se haya dado al complejo no es apto para desvirtuar lo que de manera directa ha sido comprobado y evaluado por los técnicos que han elaborado los dictámenes obrantes en autos. Las conclusiones de la sentencia de primera instancia se han alcanzado con el material probatorio que se ha llevado a la causa durante el curso del proceso, que no desvirtúan unos hechos que no pueden calificarse de 'relevantes' para la decisión del pleito en los términos del artículo 460.3º LEC .

La apelación no constituye un nuevo proceso -'novum indicio'- sino un sistema de revisión del primer proceso -'revisio prioris instantiae'- y así no solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo. Declara al efecto la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2005 rec. 4544/1998 que: ' es cierto que, por el respeto debido a la congruencia, la preclusión y la contradicción, en cuanto principios informadores del proceso civil, la jurisprudencia rechaza, como nuevas, las cuestiones planteadas después de la fase procesal destinada a definir el objeto del proceso, en la primera instancia.'

Los hechos alegados no pretender completar sino modificar los términos del debate, permitiendo que uno de los principales hechos controvertidos, el estado de la nave, resulte acreditado, no por las pruebas practicadas en primera instancia con respeto del principio de audiencia bilateral, sino con su destino posterior, no sometido a contradicción en la instancia.

La apelación no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de los planteadas en la primera instancia. La STS 18-10-2012, rec. 311/2009 declara que en relación con el objeto del proceso carecen de eficacia las innovaciones que después de iniciado el juicio introduzca el demandado o un tercero en el estado de los hechos o de las personas o de las cosas que hubieren dado origen a la demanda, conforme al principio ' ut lite pendente nihil innovetu'.

CUARTO.-Acción de cumplimiento del contrato.

El recurso imputa a la sentencia de instancia error al mantener las retenciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas respecto al importe de la renta y cláusula penal y la repercusión del IVA sobre la renta arrendaticia.

El argumento del recurso, en cuanto a la aplicación del IVA, es que la legislación sobre este impuesto es aplicable siempre y cuando la relación arrendaticia continúe ( artículo 75 Ley 37/1992 ) lo que aquí no sucede al haber terminado el arriendo.

Efectivamente el párrafo 2º del precepto invocado señala que se devenga el impuesto ' en las prestaciones de servicios, cuando se presten, ejecuten o efectúen las operaciones gravadas'. Y el que se incluye en las facturas corresponde a la renta y su actualización correspondiente al período entre los días 1 a 12 de enero de 2011, vigente por tanto el contrato, que concluye en esta última fecha, por lo que el Impuesto se devengaba y no yerra la sentencia de instancia al refrendar su inclusión en las facturas 512 y 514.

Respecto a la retención del IRPF, se utiliza el mismo argumento y dado que las facturas en las que se practica corresponden a períodos en los que el arrendamiento estaba vigente, se alcanza la misma conclusión que respecto al IVA, desestimando este motivo de recurso.

QUINTO.-Acción de cumplimiento por equivalente.

Se afirma en el recurso la ausencia de responsabilidad de ROTOCOBRHI S.A. por los daños reclamados por INMOBROC S.L. y pluspetición.

Se alega infracción del artículo 1.098 Código Civil en cuya virtud ' si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa', al no concurrir los presupuestos -requerimiento previo e incumplimiento- necesarios para que proceda la reclamación directa de la indemnización en lugar del cumplimiento 'in natura'.

La posibilidad de instar la reclamación directa de la indemnización pertinente es una excepción a la regla general del artículo 1098 del Código Civil -reparación 'in natura '-, - sentencias de 17 de marzo de 1995, rec. 127/1992 , 27 de septiembre de 2005 rec. 683/1999 y 20 de junio de 2007, rec. 3214/2000 . Ahora bien, aun en estos casos, se ha mantenido la procedencia de la pretensión resarcitoria por equivalencia, por concurrir una serie de circunstancias, cuales son, ' el requerimiento previo de realización al deudor, que éste lo incumpla voluntariamente, y que el demandante prefiera la indemnización, dado el constatado incumplimiento del deudor, por depender el cumplimiento de una relación personal que se ha demostrado contraria a las reglas de conducta propias de las relaciones contractuales'.

Consta en autos burofax remitido a ROTOCOBRHI S.A. por INMOBROC con fecha 22 de diciembre de 2010 (folio 92), en el que se comunica a aquella que, cercano el fin del arriendo se ha examinado la nave, se enumeran una serie de defectos y se requiere a ROTOCOBRHI S.A. para que los repare, de conformidad con la obligación de conservación asumida en el contrato.

Por otra parte, de la declaración en juicio del perito propuesto por la parte actora, D. José , se desprende la existencia de conversaciones entre las partes sobre la asunción de responsabilidad por ROTOCOBRHI S.A. de determinados defectos, para lo cual se elaboró el informe pericial en mayo de 2011, con el fin de negociar con la parte contraria, propuesta que no fue aceptada por ésta.

Ha existido, por tanto, requerimiento, conversaciones entre las partes y ruptura de éstas, sin asumir la demandada las labores de reparación interesadas, por lo que concurren los presupuestos jurisprudenciales para el incumplimiento por equivalente, faltando, tras el fracaso de las negociaciones, la necesaria confianza en la contraparte para interesar de ella las labores de reparación.

SEXTO.-Sobre la valoración de los desperfectos efectuada por la sentencia de primera instancia, se opone en el recurso que ésta yerra en sus afirmaciones sobre el estado de las naves a la fecha de la celebración del contrato, y no considera el desgaste que el transcurso del tiempo produce en los inmuebles y que las pesadas máquinas que efectúan los trabajos de artes gráficas pudieron ocultar vicios ocultos de los inmuebles.

El contrato de fecha de 12 de enero de 2001 que unificó arriendos que ya existían sobre las naves y que databan de los años 1.994 y 1.998, obliga a la arrendataria a realizar trabajos de conservación en el complejo, a fin de preservarlo en buen estado de uso, de forma que la fin del arriendo se restituya al arrendador en condiciones similares a las que tenían las naves en enero de 2001.

En el acto del juicio declara D. Teofilo quien manifiesta que trabajó durante 28 años en COBRHI y luego en ROTOCOBRIHC quien manifiesta que el complejo tiene dos partes y que uno de los edificios se había construido en el año 1.995 y estaba flamante cuando comienzan los arrendamientos, La otra parte la formaban una serie de naves que se fueron comprando, de calidad estándar. Asegura que también estaban en muy buen estado, pero eran de distinta calidad. Afirma que en un principio el mantenimiento era muy bueno y se llevaba a los clientes a las naves a ver las rotativas.

En el mismo sentido se pronunció el otro testigo Sr. Alonso , sin que el hecho de que manifestase en el juicio que se había reunido con el Sr. Gabino el día antes del juicio haya de restar imparcialidad a su testimonio.

En cualquier caso, como bien dice la sentencia de instancia, el artículo 1563 CC establece la presunción del buen estado del bien arrendado, que corrobora el contrato que impone a la arrendataria su mantenimiento y conservación y que no desvirtúa la prueba de la parte demandada y reconviniente.

Se tiene por probado, en consecuencia, que los inmuebles se reciben en buen estado. Las fotografías aportadas demuestran que presenta numerosas deficiencias de mantenimiento cuando es devuelta, que la sentencia de primera instancia examina y valora, atendiendo a los informes periciales obrantes en autos.

SÉPTIMO.-Critica el recurso la valoración de los informes periciales que efectúa la sentencia de primera instancia, que tacha de arbitraria e ilógica.

No merece en absoluto estos calificativos el examen de la prueba por la juzgadora de primera instancia. Antes al contrario, atiende a la exposición y conclusiones de ambos informes y acoge extremos de uno u otro de manera exhaustiva y concienzuda, con argumentos que podrán no ser compartidos por la recurrente, pero que obedecen a las reglas de la sana crítica y dan una solución lógica y coherente a los numerosos extremos controvertidos.

Se alega una relación de dependencia de D. José con INMOBROC S.L. y su interés en el resultado del proceso. Es obvio que el perito ha de ser un tercero en todo extraño a las partes y al proceso. Así se configura la prueba pericial en nuestro ordenamiento jurídico. Ahora bien, las sospechas sobre la imparcialidad de los peritos han de llevarse al tribunal a través de la correspondiente tacha de peritos regulada en los artículos 343 y 344 LEC , que ha de efectuarse en la audiencia previa al juicio y que permite la práctica de prueba para acreditar los hechos en que se basa, lo que aquí no ha tenido lugar.

El perito Sr. José no ha sido tachado por la parte demandada y su dictamen, al igual que el del perito propuesto por la parte actora, ha sido valorado por la sentencia de primera instancia, con conclusiones que se examinan a continuación, al ser controvertidas en el escrito de recurso.

OCTAVO.-La sentencia de primera instancia acoge el criterio de valoración económica utilizado por el perito de la parte actora, razonando que se estima que se corresponde con precios medios de mercado, mientras que la valoración de la pericial de la parte demandada, que hace uso del Precio Centro del Colegio de Aparejadores de Guadalajara, de frecuente invocación en el foro, no tiene en cuenta los costes indirectos de las obras de reparación.

Combate este argumento la recurrente, remitiendo a la página web de la propia base de precios de Guadalajara pero en ésta se incluyen los gastos directos: precios de los trabajos, materiales, maquinaria y mano de obra pero no los costes financieros y el beneficio industrial que conlleva la ejecución de una obra de reforma. Ni los añade el perito de la demandada en la valoración de su informe.

Tanto los precios del Colegio de Guadalajara, con el incremento de costes indirectos, como los utilizado por el perito de la parte actora en base a presupuestos solicitados, responden a criterios objetivos. La elección de la juzgadora de instancia al acoger los primeros por entenderlos ajustados al valor del mercado y no los del perito de la parte demandada por ser su valoración incompleta, se considera adecuada y es compartida por la Sala.

En cuanto a las partidas que el perito D. José califica en su informe como 'no reclamables' o 'reclamables parcialmente' entiende la apelante, en contra de los declarado en la sentencia recurrida, que alude a daños históricos (anteriores a los contratos de arrendamientos objeto de autos).

Esta interpretación difiere de la del propio autor del informe que indica que esas acotaciones se hicieron en el marco de una negociación entre las partes a fin de alcanzar un acuerdo y que no se mantiene su carácter de no reclamable, o susceptible solo de reclamación parcial, una vez que se han roto las conversaciones.

Entre ambas interpretaciones ha de primar la del propio emisor del informe, que ofrece una explicación plausible sobre este extremo, no contradicha por las hipótesis de la contraparte.

NOVENO.-Pasando al examen de desperfectos que entiende acreditados la sentencia, se efectúan por la recurrente una serie de objeciones a sus conclusiones en relación a las siguientes partidas:

Partidas que han de excluirse: fichas 23,25,44, 53, 76, 89, 127, 130, 149, 151, 178, 187 y 280 del informe pericial del José . Se aduce que los defectos han sido reparador por ROTOCOBRHI S.A. Los documentos 39 y 46 de la contestación (folios 553 y siguientes y folio 575, respectivamente) consisten en facturas de reparación. La primera es relativa al falso techo de porexpan, que se analiza en la demanda reconvencional. La segunda corresponde a una reparación en zona de máquinas de cubierta con colocación de barandillas para evitar caídas y es efectuada el 4 de abril de 2014. El perito de la actora declara que su valoración de defectos es de mayo de 2014, por lo que esta reparación no puede corresponder a un defecto advertido, ya que es anterior al informe.

Partidas duplicadas: Fichas 30 y 17; 70 y 1; 85 y 69; 161 y 150; 201 y 190; 263,268,277 y 300 incluidas en la 265; 299 y 196; 305 y 283; 312 y 308; 430 y 428; 498 y 492; 515 y 510; 541 y 537; 627 y 614.El perito de la parte actora fue explicando que se trataba de elementos diferentes y señalando las diferencias que se apreciaban en las fotos, aunque en un caso (fotografías 30 y 17) se había adjuntado la misma foto por error. Se reconoce por el perito la duplicidad de la 201 y 190, por lo que se excluye, conforme interesa la recurrente la cantidad de 1.440 eurosde la primera.

Si bien es cierto que el sistema de individualizar mediante fichas con fotografías los daños que ha elegido por el perito de la parte actora, en lugar de agruparlos midiendo superficies a reparar o elementos a sustituir, dificulta notablemente la labor del perito de la contraparte, así como la de los juzgadores, es lo cierto que sus respuestas a las cuestiones que le planteaba la parte demandada evidenciaron que el análisis que efectuó de los daños fue exhaustivo y que la individualización de éstos obedeció en muchos casos a la intención de comprender en la reparación tan solo lo estrictamente necesario.

Partidas preexistentes a la suscripción del contrato de arrendamientos de 12 de enero de 2001. Se comparte la apreciación de la sentencia de instancia acerca de la imposibilidad de datar las grietas y fisuras con la precisión que lo hace el perito de la parte demandada.

DÉCIMO.-Prosigue el recurso analizando las partidas de daños reclamadas por INMOBROC S.L. por el orden seguido en el informe pericial de la parte demandada y por la sentencia apelada y que se estiman erróneamente valoradas:

Capítulo 1, albañilería y alicatado. Se insiste en la realización de trabajos de reparación (documentos 39 y 46 ya analizados) y a la consideración de algunos defectos como marcas de equipamientos. Se comparte el argumento de la sentencia de instancia de que, dada la obligación de devolución en el mismo estado, tales marcas debían haberse reparado.

Capítulo 2, arreglo de techo mal ejecutado. La sentencia examina pormenorizadamente las fotografías y los informes periciales. Da valor a las mediciones de la parte actora, que no se han demostrado incorrectas.

Capítulo 3, ausencia de barandillas. La sentencia reputa imputable a la negligencia de la parte demandada la ausencia de barandillas, que no es discutida, lo que la Sala comparte y no desvirtúa la prueba de la parte demandada.

Capítulo 4, carpinterías deterioradas o desaparecidas. Se discute la existencia de daños en la puerta de la ficha 561. No puede excluirse este daño, apreciado y constatado por el perito de la parte actora. Se considera injustificada por la apelante la reparación generalizada de todos los elementos de este capítulo, pero el perito de la parte actora defendió su solución con el argumento de que existen variadísimos tipos de daños y resulta más costoso reparar que sustituir.

Capítulo 5, carpintería que requiere limpieza especial. Se comparte el criterio adoptado por la sentencia de instancia de atender a la medición del perito de la parte actora, que no se ha demostrado incorrecta.

Capítulo 6, cristales rotos. Se tacha de arbitraria la decisión de inclusión o exclusión de partidas en la sentencia apelada, argumento que no se comparte pues sus argumentos son coherentes y razonables. Respecto al sistema de valoración, ya se analizó en el fundamento de derecho octavo de esta resolución.

Capítulo 7, daños en asfaltado exterior. Se comparten los razonamientos de la sentencia, pero se interesa la exclusión de la partida 70. En el acto del juicio el perito de la actora explicó que era distinta de la partida nº 1 y expuso sus diferencias.

Capítulo 8, daños en estructura metálica. No se niega la existencia de los daños, pero sí que uno de los pilares ha de ser sustituido. El perito de la parte actora argumentó que su afectación era más elevada y no cabía la reparación, la sentencia acoge este criterio y la Sala al revisarlo, considera correctamente valorada la prueba al respecto.

Capítulo 9, daños en mobiliario. Se entiende que son partidas reclamables, acogiendo los argumentos de la sentencia de primera instancia, sobre la entrega de las oficinas con el mobiliario necesario.

Capítulo 10, daños y peldaños y zanquines de escaleras. El pormenorizado análisis de la naturaleza de los daños y su imputación a la demandada se comparten por la Sala.

Capítulo 11, daños en rodapiés. Se discuten los criterios de valoración, ya analizados en el fundamento de derecho 8º.

Capítulo 12, daños por humedades en sala hídrica. La obligación de mantenimiento exigía la adopción de las medidas adecuadas para evitar o reparar humedades o sugerirlas a la propiedad si a ella incumbían, sin permitir su extensión.

Capítulo 13, defectos de pintura en carpinterías. Se basa la impugnación en la duplicidad de partidas, ya analizada y en la falta de justificación de un pintado y limpieza completos. Solo ello garantiza, como dice la sentencia de instancia, la homogeneidad del color y acabado.

Capítulo 14, defectos de pintura en elementos exteriores. La sentencia de primera instancia acoge el número de chimeneas dañadas que indica el perito de la parte actora, ocho, frente a las seis del Sr. Jose Antonio . Se trata de una mera afirmación del perito de la parte demandada, que no justifica el buen estado de las restantes.

Capítulo 15, desajustes o falta de mantenimiento en carpinterías. Discrepan los peritos sobre los daños de las partidas 78 y 180. Acoge la sentencia el criterio del perito de la parte actora y no se prueba que sea inadecuado.

Capítulo 16, elementos a eliminar. La sentencia excluye de la reclamación de la parte actora la eliminación de una serie de elementos de la actividad de la arrendataria, que considera a cargo de ésta. Respecto a las bancadas acepta la solución de la parte demandada, si bien incrementa la reparación en un 21%, solución que se comparte por lo expuesto en el fundamento de derecho octavo.

Capítulo 17, elementos de cubierta deteriorados o rotos. Nuevamente se discuten mediciones y valoraciones, que la sentencia de instancia acoge con argumentos no desvirtuados por la demandada.

Capítulo 18, elementos de escalera con defectos de pintura. La impugnación afecta a la valoración, sobre la que ya se ha pronunciado esta resolución con carácter general.

Capítulo 19, elementos de fachada rotos o doblados. Nuevamente se alude a duplicidades, o ausencia de negligencia. La sentencia de instancia excluye algunas partidas por considerar los daños consustanciales al uso, y mantiene las restantes con argumentos que se comparten.

Capítulo 20, elementos de instalaciones rotos o desaparecidos. Se alegan daños preexistentes, partidas reparadas antes de la devolución de las naves y desgaste por el paso del tiempo. La sentencia aprecia falta de mantenimiento en estos elementos, criterio que se comparte.

Capítulo 21, elementos exteriores golpeados o rotos. No se reputan probados defectos estructurales en las naves a las que se contrae este capítulo, ya que no se han manifestado con anterioridad ni existen quejas al respecto. La sentencia analiza pormenorizadamente las distintas partidas y se comparten sus conclusiones.

Capítulo 22, eliminar elemento de fachada. Se reputan elementos consustanciales a la actividad de la arrendataria, a quien incumbe su retirada.

Capítulo 23, falta de extintores. Se tacha de falta de credibilidad del informe de la parte actora al consignar la falta de un extintor más de los que indica el perito de la parte demandada. La diferencia es irrelevante y se está a la conclusión de la sentencia.

Capítulo 24, fisura en pared. Nuevamente se indican partidas duplicadas y reparadas, lo que se ha analizado anteriormente.

Capítulo 25, fisuras en techos. No se prueba que tengan su origen en causas distintas a la falta de mantenimiento.

Capítulo 26, golpes y daños interiores. Analiza la sentencia la distinta casuística de los defectos incluidos en este capítulo, apreciando que son daños provocados o mal reparados, lo que resulta de las fotografías aportadas con el informe pericial de la actora.

Capítulo 27, goteras en la cubierta. La sentencia destaca que la cubierta se encuentra en un estado lamentable, lo que evidencia falta absoluta de mantenimiento.

Capítulo 28, grietas y fisuras en las soleras. Se reconocen los daños, pero no su causa, que el perito de la parte demandada imputa a defectos estructurales, que no quedan probados.

Capítulo 29, herrajes rotos o desaparecidos. Nuevamente falta de mantenimiento o daños provocados, como ponen de relieve las fotografías obrantes en autos.

Capítulo 30, humedades o goteras en paredes y muros. Claro reflejo de falta de mantenimiento o negligencia si tuviera alguno de los orígenes que apunta la parte demandada.

Capítulo 31, humedades o gotera en el techo. Se alegan reparaciones y defectuoso sellado de la fachada. La sentencia las considera existentes al tiempo de la entrega del inmueble y acoge el criterio del perito de la demandada sobre su origen, pero aprecia que en todo caso supone negligencia de la arrendataria en cumplimiento de su obligación de mantenimiento, lo que se comparte.

Capítulo 32, instalaciones dañadas. Se acredita su existencia por las fotografías y su causa no es otra que el defectuoso mantenimiento.

Capítulo 33, instalaciones modificadas de forma no adecuada. Se alega que se deben al desgaste por el tiempo transcurrido, pero la obligación de la parte era su conservación en buen estado.

Capítulo 34, instalaciones que no funcionan y capítulo 35, instalaciones que requieren mantenimiento inmediato. Valgan los argumentos del capítulo anterior en cuanto al desgaste por el transcurso del tiempo.

Capítulo 36, limpieza de fachada. Los defectos estructurales no se prueban por la arrendataria que tampoco consta los comunicara a la propiedad.

Capítulo 37, limpieza y pulido de suelos. La sentencia califica de 'penoso' el estado de los suelos. Así resulta de las fotografías, lo que conduce a señalar la responsabilidad por esta falta de mantenimiento.

Capítulo 38, luminarias fundidas o ausentes. Solo se discrepa de valoración y mediciones. No se tienes por desvirtuadas las del informe pericial de la parte actora.

Capítulo 39, mantenimiento de cubiertas y Capítulo 40, modificación de altura suelo y bancadas.No se muestra objeción.

Capítulo 41, modificación en vallado y cancelas exteriores.Imputa el recurso contradicciones a la sentencia de instancia al excluir unas partidas y mantener otras. El perito de la demandante entiende que obedecen a un cambio de actividad, pero lo que hace la sentencia es excluir las partidas que por su antigüedad son anteriores al contrato de arrendamiento.

Capítulo 42, piezas de solado hundidas.No se acredita por la actora defectos de solado que justifiquen su mal estado.

Capítulo 43, pintura del techo en al estado.Se comparte el criterio de la sentencia salvo la partida 89, que entiende inexistente la recurrente. La sentencia acoge la conclusión de la pericial actora y no se desvirtúa por la demandada.

Capítulo 44, daños de pintura en fachadas.Revelan clara falta de mantenimiento, se discute su valoración, lo que ya se ha examinado con carácter general.

Capítulo 45, pintura en interiores.Se reiteran argumentos de preexistencia y desgaste por el paso del tiempo que no pueden acogerse. La partida 201 ya queda suprimida en esta resolución (fundamento de derecho noveno).

Capítulo 46, piezas de falso techo deterioradas. Se refiere a la recolocación de los falsos techos de poliestireno expandido efectuada por la arrendataria a instancia de la arrendadora. El perito de la parte demandante estima que las placas están deterioradas y sucias y colocadas de modo inadecuado. La sentencia acoge la partida en su totalidad, sin perjuicio de lo que resulte del examen de la demanda reconvencional. ROTOCOBRHI S.A. estima que no está obligado a repararlas al ser un material altamente inflamable y considerado como no apto para su uso en establecimientos industriales. Invoca el Real Decreto 2267/2004 de 3 de diciembre que aprueba el Reglamento de Seguridad contra Incendios en Establecimientos Industriales, Anexo II, apartado 3.1.

La norma invocada indica que los materiales en techos tienen que ser de la clase C-s3 d0 (M2), de inflamabilidad baja. El poliestireno expandido es de la clase E o F si está sin recubrimiento, como es el caso, de modo que no puede usarse si no está revestido de yeso o mortero. Esta regla imperativa se aplica no solo a los establecimientos posteriores al Reglamento sino también a los anteriores que se trasladen, cambien o modifiquen su actividad (disposición transitoria única).

En este caso el cambio de arrendatarios supondrá probablemente una modificación de la actividad, por lo que el material del techo no se adaptará a la normativa. De hecho la sustitución del techo que ha repuesto después la demandada se debió a una objeción de su compañía aseguradora, basada en el riesgo de inflamabilidad. Y aunque, al seguir la actividad desarrollada antes de la entrada en vigor del Reglamento, no existía obstáculo legal para su mantenimiento, el cese del arrendamiento y el posible cambió de la actividad lo convertirá en un material no apto.

Ello conduce a que se estime que no existe una obligación de reparar el techo, al ser muy dudoso que pueda mantenerse en un futuro al no ajustarse a la normativa de seguridad contra incendios en establecimientos industriales. Y no procede su sustitución por otro que cumpla la normativa, porque a ello no venía obligada la arrendataria durante la vida del contrato. En consecuencia se excluye esta partida, que es valorada por el perito de la parte actora, valoración que acoge la sentencia de primera instancia, en 296.047 euros, que procede excluir de la indemnización.

Capítulo 47, puertas condenadas o soldadas. No se discrepa sobre el defecto, sino sobre medición y valoración, cuestión tratada en capítulos anteriores y que se da por reproducida.

Capítulo 48, puertas golpeadas. Se alega inexistencia de algunos daños y duplicidad de partidas en otros, pero su existencia queda demostrada por el informe pericial de la parte actora y fotografías que adjunta.

Capítulo 49, relleno y nivelación de soleras y 50, remates y terminación de detalles. No se impugnan las consideraciones de la sentencia.

Capítulo 51,resto de instalaciones a eliminar. Se reputan acreditados los que recoge la sentencia de primera instancia, atendiendo a mediciones y valoraciones de la pericial actora. Se trata de instalaciones propias de la actividad de la arrendataria.

Capítulo 52, suciedad en elementos exteriores. Se alega que muchas partidas se habían consignado como 'no reclamables' en el informe pericial de la parte actora. Este extremo ha sido ya tratado con carácter general en esta resolución.

Capítulo 53, suelo desgastado o dañado. Se aduce en el recurso que es desgaste por el paso del tiempo, pero se trata de una clara manifestación de la falta de mantenimiento de los inmuebles.

Capítulo 54, sustitución de hidrantes. Se prueba por el informe pericial de la actora.

Capítulo 55, techo ahumado. Se remite al capítulo anterior. Se indica que es un daño ya subsanado, lo que no consta probado.

Capítulo 56, daños en techo. Se señala que la partida 532 está reparada, pero como señala la sentencia de instancia, a la fecha de entrega del complejo se constatan los defectos.

Capítulo 57, techos sucios. Se impugnan solo las mediciones.

Capítulo 58, tratar y pintar elementos de instalaciones. Se confirma la apreciación de la Magistrada de primera instancia respecto a la prueba de los daños en las partidas que integran este capítulo.

En conclusión, se aprecian en su casi práctica totalidad las conclusiones de la sentencia de primera instancia, que analiza pormenorizadamente los númerosos daños existentes en las naves a consecuencia de un inadecuado mantenimiento y un descuidado desmantelamiento de aquellas, con la sola excepción de la exclusión de la partida 201 por importe de 1.440 euros y el capítulo 46 (partidas 447,500,578 y 614) por importe de 296.047 euros, por lo que la indemnización derivada del cumplimiento por equivalente quedaría reducida a la suma de 1.124.045,65 euros.

UNDÉCIMO.- Indemnización de daños y perjuicios.

En este pedimento de la demanda se incluían los costes de la reclamación (acta de presencia notarial, fotografías e informes periciales) y el lucro cesante (renta dejada de ingresar mientras duren las obras de reparación).

Respecto a los gastos, la sentencia de primera instancia excluye los honorarios del perito por ser un concepto a incluir en costas, pero reconoce la partida correspondiente al importe abonado por actas notariales y fotografías.

No se comparte este criterio. El desembolso originado por la solicitud y elaboración de dictámenes o tendentes a la obtención de pruebas que vayan orientados a su presentación en el proceso no constituyen una de las partidas del resarcimiento a cuyo reconocimiento se orienta la acción ejercitada, precisamente porque, si es un gasto necesario para el proceso, reviste el carácter de costas ex art. 241 LEC . Si el gasto no fuese incardinable en alguno de los supuestos que menciona este precepto, no sería tampoco repercutible a la contraparte ya que se trata, no de conceptos que derivan de la acción de cumplimiento y resarcitoria ejercitada, sino que se conectan al proceso por lo que solo son reclamables, en su caso, por la vía del artículo 241 LEC .

Se excluye, por tanto, la cantidad de 677,04 eurosde la condena, estimando este concreto motivo del recurso.

La sentencia de primera instancia aprecia la existencia de lucro cesante, cuyo importe cuantifica en atención a la imposibilidad de arrendar las naves hasta que se proceda a su reparación, moderando la suma que resulta de aplicar el precio de 1,6 euros/m2 mensuales en un 30%, en atención al normal retraso en la concertación de un nuevo arriendo sobre las naves.

Se recurre por ROTOCOBRHI S.A. este pronunciamiento alegando que la sentencia de primera instancia atiende a meras probabilidades de ganancias, no acreditadas por la parte actora, quien no prueba que se han dejado de obtener unas ganancias verdaderas y ciertas.

Para apreciar el lucro cesante, tal como ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo, se ha de probar el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir y la realidad de éste, debiendo acreditarse que realmente se ha dejado de obtener y, por tanto, no ha de ser dudoso y contingente por lo que ha de ser ponderada su determinación, tanto en lo relativo a su misma existencia como a la cuantía en que se cifre.

En el caso presente, la prueba sobre este extremo, básicamente consistente los informes periciales de las partes, ha descansado tan solo en hipótesis. Así los peritos analizan las probabilidades de alquiler de naves de las características de las que son objeto del proceso, el precio medio, la influencia de la crisis económica en éste y en las expectativas de que el complejo sea arrendado y el plazo en que pueda serlo.

La apreciación del lucro cesante exige algo más que un cálculo de posibilidades. La existencia de una pérdida de beneficios ha de quedar patente y acreditada. Y en este supuesto no lo está, ya que no basta para ello suponer que las naves habrían sido alquiladas en un plazo más o menos breve de estar en perfecto estado porque esa expectativa de que alquileres de edificios de esas características se sucedan sin práctica solución de continuidad no es en absoluto real, teniendo en cuenta además la afirmación que hace la propia sentencia de primera instancia de que hay una sobreoferta de naves en alquiler. La consideración de que ha existido lucro cesante pasaría por probar que, dentro del plazo que se prevé para la reparación, existía una posibilidad real de arrendamiento, frustrada por el estado de conservación de la nave, lo que en absoluto queda acreditado.

Es por ello que, aplicando la propia jurisprudencia citada por la sentencia apelada, se discrepa de la solución adoptada por ésta en cuanto al lucro cesante, que no se tiene por probado, por lo que se estima este concreto motivo del recurso y se deja sin efecto el pronunciamiento de condena a la apelante de abonar a la actora la cantidad de 422.660,59 euros.

DECIMOSEGUNDO.- Demanda reconvencional.

La sentencia apelada estima parcialmente la demanda reconvencional, acogiendo el pedimento relativo a la compensación de la cantidad de 137.297,83 euros, importe de la fianza entregada al comenzar el arriendo, y la no aplicación del IVA a la cláusula penal, que han quedado firmes al no ser objeto de impugnación, y desestima el pedimento relativo a la devolución del coste de retirada y reposición de los falsos techos de poliestireno expandido, que asciende a 101.277,04 euros. La cuestión de la retención de IRPF que también se discute ha quedado resuelta en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución.

La reposición de los falsos techos se efectúa por ROTOCOBRHI S.A. a requerimiento de la arrendadora y por haberse pactado en el contrato la devolución del complejo en el mismo estado en que fue entregado. Se trata del cumplimiento voluntario de una de las obligaciones del contrato, que no aparece afectado de vicio alguno de consentimiento, que tampoco es alegado y obedece al pacto de las partes ( artículo 1.255 CC ).

Esta resolución ha estimado que no puede condenarse a la parte demandada a reparar unos techos que no se adaptan a la normativa actual contra incendios al entenderse que, independientemente de su estado, la reparación no va a efectuarse y no incumbe a la demandada instalar otros ajustados a normativa.

Ello no es contradictorio con entender que, frente a la reposición voluntaria de los techos y siendo ésta una obligación contractual, haya de ser soportado el gasto por la parte actora, ya que no existe razón legal o contractual para ello.

Se confirma por tanto, el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia sobre la demanda reconvencional.

Finalmente y en cuanto a los intereses moratorios, la sentencia no hace sino aplicar lo pactado en el contrato, desde el momento en que nace la obligación de pago (estipulación 5ª) en el caso del pago de renta y cláusula penal y desde la interpelación judicial en lo restante, conforme a los artículos 1.01 y 1.108 CC . La fecha final de pago de los intereses moratorios pactados no se ha discutido en la alzada.

DECIMOTERCERO.- De todo lo anterior resulta la procedencia de estimar parcialmente el recurso y con estimación parcial de la demanda y de la reconvención, efectuar los siguientes pronunciamientos:

1.- CONDENAR a ROTOCOBRHI S.A. a abonar a INMOBNROC S.L. la cantidad de 142.511,89 euros, en concepto de rentas y cláusula penal más un interés legal incrementado en dos puntos sobre las facturas 512 y 514 con exclusión del IVA aplicable a la cláusula penal desde los días 6 de enero y 6 de febrero de 2011 respectivamente hasta el día 8 de junio de 2012.

2.- CONDENAR A ROTOCOBRHI S.A. al abono de 1.124.045,65 euros en concepto de cumplimiento por equivalente, con el interés legal desde la interpelación judicial.

3.- CONDENAR a INMOBROC S.L. a abonar a ROTOCOBRHI S.A. la cantidad de 137.297,83 euros, con el interés legal desde la interpelación judicial.

3.- Sin condena en costas de la demanda ni la reconvención.

DECIMOCUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC y al estimarse en parte el recurso no procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación formulado por la representación de ROTOCOBRHI S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Torrejón de Ardoz con fecha 31 de octubre de 2013 , procede:

1º.- REVOCAR la resolución apelada.

2º.- ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación ROTOCOBRHI S.A. contra INMOBNROC S.L. y en consecuencia:

a) CONDENAR a ROTOCOBRHI S.A. a abonar a INMOBNROC S.L. la cantidad de 142.511,89 euros, en concepto de rentas y cláusula penal más un interés legal incrementado en dos puntos sobre las facturas 512 y 514 con exclusión del IVA aplicable a la cláusula penal desde los días 6 de enero y 6 de febrero de 2011, respectivamente, hasta el día 8 de junio de 2012.

b) CONDENAR A ROTOCOBRHI S.A. al abono a INMOBNROC S.L de 1.124.045,65 euros en concepto de cumplimiento por equivalente, con el interés legal desde la interpelación judicial.

3º.- ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda reconvencional formulada por la representación INMOBNROC S.L. contra ROTOCOBRHI S.A. y en consecuencia:

CONDENAR a INMOBROC S.L. a abonar a ROTOCOBRHI S.A. la cantidad de 137.297,83 euros, con el interés legal desde la interpelación judicial.

4º.- Sin condena en costas de la demanda ni la reconvención.

Y sin expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0524-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, correspondiente al Rollo Nº 524/2014, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe