Sentencia Civil Nº 448/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 323/2013 de 16 de Mayo de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0003077

Recurso de Apelación 323/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 323/2013

Autos nº: 16/2012

Procedencia: Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 10 de Madrid

P. Apelante: DON Ambrosio

Procurador: DOÑA MARIA ASUNCION SANCHEZ GONZALEZ

P. Apelada-impugnante: DOÑA Elena

Procurador: DOÑA MARIA LUISA MAESTRE GOMEZ

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 448

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª Josefa Ruiz Marín

En Madrid, a 16 de mayo de 2014

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial; los autos de divorcio nº 16/2012; procedentes del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 10 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante, don Ambrosio ; representado por la Procuradora doña Maria Asunción Sanchez González; y de otra, como parte apelada-impugnante doña Elena ; representada por la Procurador doña María Luisa Maestre Gómez; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 28 de noviembre de 2012, por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 10 de Madrid, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada en nombre y representación de doña Elena frente a don Ambrosio , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los expresados, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, entre ellos la extinción del régimen de separación de bienes. Bajo la patria potestad de ambos progenitores quedará el hijo menor de edad, Edemiro , bajo la guarda y custodia de la madre, así como estos dos en el uso de la vivienda familiar con su garaje anejo.El niño estará al cargo de su padre en la forma que se propone en la contestación a la demanda, pero los fines de semana que le corresponda estar con el niño, el padre lo devolverá a la madre el domingo a las 19:00 horas. El demandado contribuirá a los alimentos de su hijo con mil doscientos euros mensuales, cantidad que incluye la cobertura médica del menor, y que se actualizará cada año conforme al I.P.C y que se pagará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la demandante. Los gastos extraordinarios del niño serán abonados en su 70% por el padre y en el 30% por la madre, una vez hayan acordado la conveniencia del gasto. Los gastos de la propiedad de la vivienda familiar serán abonados a partes iguales por los contendientes. No procede el establecimiento de pensión compensatoria alguna. Don Ambrosio compensará la dedicación de doña Elena al trabajo de la casa con el pago de treinta mil euros.

No se imponen las costas de esta primera instancia.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes; contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de DON Ambrosio , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, permita que el menor permanezca en compañía de su padre en fines de semana alternos desde el viernes al lunes por la mañana; para que la pensión de alimentos del menor se fije en 650€ al mes, siendo los gastos extraordinarios abonados al 50% con efecto desde la fecha de la sentencia de primera instancia; y, finalmente, se declare improcedente la indemnización del art. 1438 del C.C . a favor de la esposa; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 26 de diciembre de 2012.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal en informe de fecha 11 de enero de 2013 pide la confirmación de la sentencia de instancia recurrida; y, finalmente, la representación legal de doña Elena , tras oponerse al recurso de apelación interpuesto de contrario; aprovecha la ocasión para, a su vez, impugnar la sentencia apelada pidiendo de la Sala que eleve el 'quantum' de la pensión de alimentos del menor, fijándola en 1500€ mensuales; que el padre deberá seguir abonando la póliza médica de Sanitas que cubre las necesidades médicas del menor desde su nacimiento; que la cuantía de la indemnización por el artículo 1438 del C.C . se señale en 95.762,50€; y que se reconozca el derecho a una pensión compensatoria en favor de esta parte por importe de 500€ mensuales y por plazo de 4 años; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 25 de enero de 2013.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada; en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a las partes a apelar la sentencia de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial, y circunstancias concurrentes. Así, en primer lugar, con respecto al motivo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos, siguiendo los parámetros anunciados y para una mejor comprensión de lo que después se dirá, cabe previamente recordar la doctrina jurisprudencial existente desde diciembre de 1985 que dice: 'para la fijación de la pensión de alimentos en favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículo 142 , 144 , 146 y 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio solo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: SS.T.S. de 9 de octubre de 1981 y 21 de marzo de 1985)

SEGUNDO.- Entonces, partiendo de lo que antecede; de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos; cabe decir en este momento que procede desestimar ambos recursos de apelación en este motivo al considerarse correcta la cantidad señalada de pensión de alimentos para el hijo en 1.200€ al mes, que comprenden todos los conceptos que expresa el art. 142 del C.C . en la voz alimentos y, por tanto, también la cobertura médica; cantidad con la que se atenderán dignamente a las necesidades del hijo y que podrá ser abonada por el obligado con tal prestación, por el padre, Sr. Ambrosio según consta en autos percibió de su trabajo unos 64.000€ en el año 2010; por lo que no procede su rebaja como pretende el padre; y no procede su elevación como pretende la madre Sra. Elena , pues no se debe olvidar que la madre también debe contribuir en este concepto de la pensión de alimentos de su hijo conforme dispone el art. 145 del C.C . y como es doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo que desde junio de 1987 dice: 'la contribución de cada uno de los progenitores para satisfacer los alimentos de los hijos debe ser realmente efectiva'. En efecto, la Sra Elena trabaja y percibe ingresos como ella misma reconoce en cuantía de 1420€ mensuales. El Ministerio Fiscal al folio 1293 de las actuaciones y en informe de fecha 11 de enero de 2013 pide la confirmación de la sentencia de instancia apelada; y ya sabemos que dicho Ministerio, siempre fiel custodio de la juridicidad, en esta sede de 'Familia' está, además, especialmente ocupado y preocupado por el 'bonum filii'. Luego, si no ha existido error en la valoración de la prueba de autos; si se ha empleado bien el criterio de proporcionalidad del art. 146 del C.C .; y si, finalmente, esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial; se insiste, procede confirmar la sentencia en este punto.

TERCERO.- Por lo que se refiere al motivo relativo a las visitas; perteneciente al recurso del Sr. Ambrosio ; procede su desestimación ya que el régimen de visitas señalado por el órgano 'a quo' es correcto, que puede considerarse de normal y típico en sede de Familia; que puede calificarse de 'mínimos' y que por ello no impide el que las partes lo puedan atemperar, flexibilizar, moderar y modificar, ampliándolo o reduciéndolo; pero siempre de mutuo acuerdo y buscando el beneficio del menor; pero, se insiste, el señalado es correcto y confirmable y cuenta con el aval del informe citado del Ministerio Fiscal que pide la confirmación de la sentencia y en aras al 'bonum filii'

CUARTO.- En cuanto al motivo relativo al porcentaje establecido para atender las partes a los gastos extraordinarios del hijo; el señalado del 70% el padre; y el 30% la madre se considera correcto en base a los diferentes ingresos del Sr. Ambrosio y de la Sra. Elena y conforme a lo dispuesto en el art. 145 párrafo primero del C.Civil ; y a la doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo que desde aquella de 5 de junio de 1982 dice: ' Si se da como probado que el padre obtiene unos ingresos muy elevados y superiores a los de la madre, la sentencia que fija la proporcionalidad para el cumplimento de la obligación alimenticia sin hacerlo por mitades, no infringe el art. 145 del C.C .'. Procede desestimar este motivo.

QUINTO.- En cuanto al motivo relativo a la pensión compensatoria, que la Sra. Elena pide para sí y en cuantía de 500€ al mes por plazo de cuatro años; conviene al caso recordar que el presupuesto fáctico determinante del nacimiento del derecho a la pensión compensatoria, tal como lo recoge el art. 97/1 del C.C ., es el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges puede significar la separación o el divorcio en relación con la posición del otro y que lleva a un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Con la pensión compensatoria se pretende en cierta medida, perpetuar, tras la ruptura de la convivencia conyugal, la situación económica habida durante la misma. Por ello, para valorar el 'empeoramiento' a que hace referencia el Código, debemos comparar el 'status' económico del matrimonio con la situación económica del cónyuge que pide la pensión. En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de ambos con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede, afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonio de ambos, sino hallarse cada uno de ellos, de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

Entonces, es correcto el no señalar pensión compensatoria para la Sra. Elena que dejó su trabajo de Abogada al casarse y porque no le gustaba pero, durante el matrimonio, ha trabajado de traductora; actualmente tiene un trabajo que le gusta; y como decíamos antes, percibe 1420€ mensuales; por lo que, si ambas partes trabajan y perciben ingresos que son los justos y acoplados a las propias aptitudes y actitudes para conseguirlos y que les permiten en fase de patología matrimonial subvenir a las propias necesidades; no puede hablarse en 'Familia' de desequilibrio pues este instituto jurídico no es un mecanismo equiparador de economías dispares.

SEXTO.- En cuanto a la indemnización de la que trata el art. 1438 del C.C .; perteneciente este motivo a ambos recursos, en la pretensión del Sr. Ambrosio de que no se señale; y de la Sra. Elena de que se fije su cuantía de 95.762,50€ cabe decir que es doctrina existente sobre tal instituto jurídico como puede apuntarse de la propia redacción del precepto citado, que se trata de una prestación económica que tiene su fundamento en una previa contribución en especie al levantamiento de las cargas familiares, específicamente reguladas en el régimen económico de separación de bienes, destinada a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que se puedan dar en este régimen económico, especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral que ha centrado su dedicación al cuidado de los hijos y del hogar familiar. Ahora bien, ha de acreditarse por quien pide tal indemnización que se haya encargado de un modo, único y exclusivo de las tareas de la casa y de los trabajos domésticos habituales, y si ello no se acredita, en principio, habrá de entenderse que la otra parte contribuyó a las cargas de la familia con el producto de lo ganado en su puesto laboral, y el resto, es decir, sus atenciones directas a los hijos y la casa, en proporción al menor tiempo que tenía libre o para estar en casa permanentemente por eso de estar trabajando fuera, o pagando a empleada o empleadas de hogar. Pues bien, del estudio de las actuaciones, y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos, cabe decir ya que procede estimar este motivo del recurso del Sr. Ambrosio pues no cabe señalar la indemnización del art. 1438 del C.C . en favor de la Sra. Elena pues ha trabajado durante el matrimonio fuera del domicilio familiar como traductora; y percibiendo ingresos con los que atender junto con su esposa a las cargas familiares; ha contado el matrimonio con empleadas de hogar o limpiadora; y en un repartimiento de papeles, no se ha acreditado, que a las tareas habituales de la casa y atención del hijo se haya dedicado ella de manera única y exclusiva. No de manera única pues tenía y tiene trabajo fuera de casa; y sin pruebas, no de manera exclusiva pues habrá que entender que el Sr. Ambrosio , en el tiempo que podía estar en casa por su trabajo, se dedicó también a las tareas habituales del hogar y atención del hijo. Ambas partes se han dedicado durante el matrimonio económicamente y también con sus atenciones personales directas para la casa e hijo. No procede en el caso señalar esta indemnización; luego procede estimar este motivo del recurso del Sr. Ambrosio ; y procede desestimar este motivo de la Sra. Elena .

SEPTIMO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada; en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no procede hacer pronunciamiento de condena a ninguna de las partes; en un caso al estimarse el recurso; en el otro no obstante desestimarse, en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando parciamente el recurso de apelación interpuesto por don Ambrosio ; representado por la Procuradora doña María Asunción Sánchez González; y desestimando el interpuesto por vía de impugnación por doña Elena ; representada por la procuradora doña María Luisa Maestre Gómez; contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2012; del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 10 de Madrid ; dictada en el proceso de divorcio nº 16/2012; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución en el sentido de ser lo procedente declarar que en el caso no procede señalar indemnización del art. 1438 del C.C . en favor de la Sra. Elena ; confirmándose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a