Sentencia Civil Nº 448/2014, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 9/2014 de 04 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dª Josefa Otero Seivane y Dª María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

SENTENCIA: 00448/2014

En la ciudad de Ourense a cuatro de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Uno de Ourense, seguidos con el núm. 590/2012, Rollo de Apelación núm. 9/2014, entre partes, como apelante, D. Conrado y D. Fulgencio , representados por la procuradora D.ª Elisa Rodríguez Gozález, bajo la dirección de la letrada D.ª Mª de las Nieves Rúa Pazos, y, como apelado, D. Marino , representado por la procuradora D.ª Ana Mª López Calvete, bajo la dirección del Letrado D. Roque Méndez Robleda.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Uno de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 28 de octubre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora doña Ana María López Calvete en representación de don Marino contra don Conrado se condena a dicho demandado a abonar al actor la cantidad de 9.099,88 €.

Dicha cantidad devenga desde la fecha de esta resolución el interés previsto en el artículo 576 de la LEC .

Que se desestima la demanda reconvencional interpuesta par la procuradora doña María Elisa Rodríguez González en representación de don Conrado contra don Marino , absolviendo a dicho demandado de las pretensiones contra el ejercitadas en dicha demanda reconvencional. Las costas se imponen al citado don Marino . '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Conrado y Fulgencio recurso de apelación en ambos efectos al que se opuso la representación de Marino , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-El demandante Don Marino ejercita en el presente procedimiento acción de reclamación de la cantidad de 45.212,60 euros, importe del precio inicial y los aumentos, no abonados por los demandados Don Conrado y Don Fulgencio , de la obra realizada por su encargo consistente en la reforma y acondicionamiento, de una vivienda sita en el lugar de Paradela - Vilariño, en el término municipal de Pereiro de Aguiar, y ello en base al informe pericial emitido por Doña Leticia que valoró la obra ejecutada, en el momento en que se paralizó la misma sin llegar a su finalización, en la cantidad de 95.212,61 euros (IVA no incluido), habiendo abonado los demandados únicamente la cantidad de 50.000 euros. Los demandados se opusieron a la demanda alegando, además de la excepción de falta de legitimación pasiva de Don Fulgencio , la excepción de contrato no cumplido ya que la obra realizada presenta defectos que la hacen totalmente inútil para su fin, debiendo ser totalmente demolida la edificación, solicitando por ello la desestimación de la demanda. A su vez formularon reconvención ejercitando las acciones derivadas del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación alegando que lo ejecutado presenta vicios que deben ser calificados como ruinógenos y la acción de indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual, al amparo del artículo 1101 del Código Civil , interesando la demolición de la obra ejecutada y la devolución de la suma de 50.000 euros, entregada en concepto de parte del precio en base a que la obra adolece de defectos estructurales que afectan a su estabilidad y seguridad, según se indica en el informe pericial emitido por el arquitecto Sr. Antonio .

La sentencia dictada en primera instancia desestimó la excepción de contrato no cumplido pero admitiendo la existencia de vicios o defectos en la ejecución procedió a efectuar una compensación entre lo adeudado por demandado don Conrado al actor con el importe de la reparación de los defectos aparecidos, resultando de ello la condena del demandado a abonar al demandante la suma de 9099,80 euros, a la vez que desestimó la reconvención deducida entendiendo que los defectos únicamente pueden dar lugar a una minoración al precio pero no la estimación de la excepción de contrato no cumplido; que no resulta de aplicación del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación ; y, finalmente, que la única posibilidad de obtener la devolución del precio y la demolición de lo ejecutado sería a través de la acción resolutiva prevista en el artículo 1124 del Código civil , que no se había ejercitado ni sería procedente en base a la inexistencia de un incumplimiento total del contrato por parte del actor.

Frente a dicha resolución se alzan los demandados que, sin plantear ya ahora la EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS, fundamentan su recurso en el error en la valoración de la prueba al determinar el precio de las obras ejecutadas y el importe de las reparaciones necesarias para subsanar los defectos que presenta, solicitando que se fije en la cantidad que indican en el recurso, sin imposición de costas; además consideran que la sentencia es incongruente al haberles impuesto las costas de la reconvención cuando, a través de la estimación parcial de la demanda, se han tenido en cuenta los motivos de oposición a la misma que se contenían en la demanda reconvencional y, finalmente, impugnan también el pronunciamiento relativo a la no imposición al actor de las costas causadas a Don Fulgencio , que fue absuelto al estimarse la excepción de falta de legitimación pasiva. La parte actora se opuso al recurso interpuesto solicitando que se confirmase la resolución recurrida en su integridad.

Segundo.-La relación jurídica que une a las partes es un contrato de arrendamiento de obra regulado en el artículo 1544 del Código Civil , que es un contrato bilateral y, en cuanto tal, generador de obligaciones recíprocas en el que frente a la prestación señalada a favor del contratista, concretada en el pago del precio por parte del comitente o dueño de la obra, ha de situarse, como contraprestación adecuada al mismo, la obligación de entregar la obra conforme a las cualidades pactadas. La bilateralidad de la relación obligatoria supone no sólo la existencia de obligaciones recíprocas entre las partes al tiempo acreedora y deudora el uno del otro, sino la interdependencia entre aquéllas, sujetas por el sinalagma que supone que la obligación de cada parte encuentra su causa o razón de ser en la prestación prometida por la otra. Una de las consecuencias de la relación sinalagmática es el singular régimen de incumplimiento contractual. En este ámbito cabe distinguir entre el incumplimiento total y absoluto, que da lugar a la excepción de contrato no cumplido, EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS, que impide reclamar el cumplimiento del contrato, relevando a la contraparte de la obligación de hacerlo, a quien previamente ha incurrido en incumplimiento, y el incumplimiento parcial o defectuoso, que da lugar a la EXCEPTIO NO RITE ADIMPLETI CONTRACTUS o contrato no cumplido adecuadamente, que exige valorar pormenorizadamente su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que el éxito de tal excepción está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del contrato, por lo que no puede ser alegada cuando lo mal realizado o omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que la exigencia a la buena fe y el principio de conservación del contrato no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del artículo 1124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio. Así, cuando no hay un incumplimiento básico y grave que justifique la EXCEPTIO NO ADIMPLETI CONTRACTUS, y lo efectivamente realizado pueda ser corregido, no bastando el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan, por su escasa calidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato, la excepción aplicable al caso sería la llamada EXCEPTIO NON RITO ADIMPLETI CONTRACTUS, según los artículos 1101 y 1258 del Código Civil , que sólo habilita a exigir la reparación de lo deficiente o a realizar lo que falte o a indemnizar en una prestación equivalente si no es posible su realización exacta.

La excepción de contrato no cumplido parcialmente o cumplido defectuosamente puede ser articulada como motivo de oposición, sin necesidad de formular reconvención, pues la oposición no sólo tiene su fundamento en el mismo título, que es el contrato de ejecución de obra, sino que la controversia mantiene estrictamente el mismo objeto: la parte del precio adeudado por el dueño de la obra y, en su caso, su determinación; no introduciéndose hechos nuevos más allá de los que configuran el fundamento fáctico de la oposición. Cuestión distinta es cuando la parte demandada pretende la condena de la actora a realizar in natura unas determinadas reparaciones o a abonar una indemnización a la demandada más allá de la simple exclusión o reducción del precio adeudado como ocurre en este caso, pretensiones que han de articularse por vía de reconvención. En este caso frente a la acción de reclamación del precio formulada por el actor, la parte demandada opuso la existencia de vicios en lo ejecutado que lo hacían totalmente inidóneo, solicitando su absolución y a la vez, como indemnización por dicho incumplimiento total del contrato interesó la condena del actor a demoler la obra y devolverle la parte del precio pagada.

La sentencia de primera instancia, en base a los informes periciales obrantes en autos, consideró que no se había producido un incumplimiento total del contrato y apreciando defectos subsanables redujo el precio que el demandado debía abonar al actor y así, estimando parcialmente la demanda, no hizo expreso pronunciamiento en relación a las costas derivadas de la acción formulada en la demanda.

Los defectos, sin embargo, no justificaban la resolución del contrato aunque esa acción pudiera entenderse formulada mediante la reconvención. Lo cierto es que en la demanda reconvencional se alega el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación que no resulta aplicable pues la obra no se ha terminado y tal precepto exige la recepción definitiva de la obra, que se producirá con su total finalización; y tal precepto tampoco permite la demolición de lo ejecutado y la devolución del precio abonado. Y, la acción resolutoria, que es la única que podría conducir a ese resultado, exigiría aquel incumplimiento total y el cumplimiento, por parte del que la formula, de sus obligaciones, presupuestos que tampoco concurren en este caso, lo que condujo a la desestimación de la reconvención imponiendo, en base al criterio de vencimiento objetivo, las costas al reconviniente; pronunciamiento que se comparte plenamente, sin que pueda entenderse parcialmente estimada dicha acción al apreciarse la existencia de defectos que para alegarlos no era necesaria la reconvención, siendo suficiente, según se ha expuesto, la alegación de la excepción de contrato defectuoso o parcialmente cumplido.

Tercero.-Partiendo de que en esta instancia no se insiste en el carácter ruinógeno de los vicios, centrándose el debate en la liquidación del vínculo contractual, es preciso examinar ahora si la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba sobre tal extremo, alegada por el demandado reconviniente. En tal sentido debe señalarse que constituye doctrina jurisprudencial reiterada que, cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación es la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, a que esta actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el juzgador en cuya presencia se practicaron, pues es ese juzgador, y no el de alzada, quien goza de la exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y valorar su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical su expresión, comportamiento, ratificaciones, dudas, seguridad, vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar su convicción sobre lo ocurrido. De tales ventajas derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba carece, sin embargo, el tribunal de apelación llamado a revisar la valoración en segunda instancia. Ello justifica que, en principio, deba respetarse el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar esas pruebas, siempre que tal proceso valorativo se motive o valore adecuadamente en la sentencia, de forma que únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando por parte del recurrente, se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el iter inductivo del juez de instancia, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas, siendo plenamente soberano para dar más crédito a unos testimonios frente a otros, o a unos informes antes que a otros, formando parte de la valoración judicial de la prueba otorgar mayor valor a un testimonio, una pericia u otro medio probatorio que a otro. En relación a la valoración de la prueba rige en nuestro sistema el principio de libre valoración y cuando se trata de cuestiones muy técnicas, como la presente, con pluralidad de dictámenes periciales debe atenderse, según criterios reiterados de la jurisprudencia, a los razonamientos que contengan, su precisión y fundamentación en relación con las cuestiones objeto del proceso y las conclusiones u opiniones mayoritarias, aunque ello no signifique que siempre deba atenderse al criterio de la mayoría de los peritos, ya que el criterio principal sigue siendo la calidad y rigurosidad del informe; pero, ante igual motivación y calidad similar, la opinión mayoritaria no deja de ser un elemento relevante a tener en cuenta con los demás. Finalmente y como un criterio más, de advertirse una cierta parcialidad de los peritos y examinados sus dictámenes, puede acudirse a la mayor objetividad que pueda presumirse del perito de designación judicial, ya que, si bien es cierto que con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil todos los peritos se hallan sometidos al mismo deber de objetividad, puede evidenciarse en la práctica del dictamen una cierta inclinación de los realizados a instancia de parte a sustentar las pretensiones de quien lo nombra.

Desde esta perspectiva de análisis, en la sentencia de instancia se acogen básicamente las conclusiones contenidas en el informe emitido por la perito judicial Doña Azucena , designada a petición de la demandada, tanto en relación a la existencia de defectos estructurales en la obra que comprometen su seguridad pero que pueden ser corregidos mediante operaciones de refuerzo y eliminación de la flecha excesiva, sin necesidad de proceder a la demolición que sería antieconómica, como en relación al valor de las obras ejecutadas y al precio de los trabajos de reparación. Tales conclusiones se estiman correctas en base a las razones por las que se ha llegado a las mismas. En relación al primer extremo además de la imparcialidad que ha de predicarse de la perito judicial, el informe emitido a instancia del actor Sr. Marcos llega a la misma conclusión, que se corrobora también por el hecho de que la vivienda viene siendo habitada por los demandados desde que se construyó, hace más de cinco años, sin que hubieran aparecido daños graves en la estructura.

Y sobre la valoración de la obra y el importe de la reparación también se considera adecuado acudir al informe emitido por la Sra. Azucena , dado que es el único en el que se valoran las obras de reparación y el valor que se atribuye a la obra en su totalidad es muy similar al que se indica en el dictamen Don. Marcos y en el otro informe, aportado por el actor con la demanda elaborado por la arquitecto técnica, doña Leticia . En base a tales criterios se fijó el importe de lo ejecutado en 89.997,78 euros, IVA incluido, y el valor de los trabajos de reparación necesarios en 28.873,743 euros, resultando de deducir la partida correspondiente a enrastrelado por importe de 789,31 euros al no considerarse defectuosa tal partida por los peritos nombrados por las partes, explicación que aparece claramente recogida en la sentencia aunque la recurrente manifieste en su recurso desconocer su origen.

En el recurso realmente no se alega en qué forma puede considerarse errónea la valoración de la prueba efectuada por la juez de instancia, sino sustituir el criterio de ésta por el suyo, pretendiendo tomar, a su conveniencia, valores del primer presupuesto del contrato y, otros, del informe emitido por la perito judicial; criterio que no puede acogerse pues la técnico valoró toda la obra realizada y a su resultado ha de estar, no pudiendo deducirse como alega el apelante, una partida de 3.232,33 euros que, según su perito Don. Antonio , inicialmente se había presupuestado y no fue realizada, al haberse valorado únicamente lo ejecutado. Efectuando la correspondiente compensación judicial de la cantidad adeudada por el demandado que serían 39.994,78 euros al haberse abonado ya la suma de 50.000 euros, habría que deducir el importe de las reparaciones que se fijó en 30.894,90 euros, incluyéndose el IVA en ambas sumas, por lo que queda pendiente de pago la cantidad de 9.099,88 euros a cuyo pago ha de ser condenado el demandado don Conrado , no siendo procedente que el valor de la reparación se efectúe conforme a los precios del año 2012 por cuanto si así se hiciera también habría que valorar la obra a esa fecha pues buena parte de su precio todavía no ha sido abonada, equilibrándose de esa forma las dos partidas, y no incluyéndose tampoco en el valor de reparación los gastos de honorarios de arquitecto, aparejador y coordinador de seguridad e higiene que la realice, ni las tasas administrativas que se hayan de abonar pues ni están cuantificadas ni la obra inicial se inició en base a un proyecto y con una dirección técnica, siendo el pago de las tasas de cuenta de la propiedad. En suma, estimándose correctamente valorada la prueba practicada por la juez de instancia, es procedente desestimar el recurso de apelación interpuesto por los demandados, manteniéndose la resolución apelada en sus propios términos.

Cuarto.-Por último se impugna también la sentencia de instancia por don Fulgencio al no haberse hecho expreso pronunciamiento en las costas que a él se le ocasionaron al ser llamado a la litis y ser desestimada la acción deducida en su contra. El párrafo 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula con carácter general el criterio de imposición de las costas en los casos de desestimación total de las pretensiones ejercitadas estableciendo un principio general, el denominado criterio de vencimiento objetivo, en cuya virtud las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, estableciendo a continuación supuestos de mitigación o suavización para el caso que presentase serias dudas de hecho o de derecho. En este caso ciertamente la actuación del codemandado don Fulgencio tanto en el curso de ejecución de las obras como en sus declaraciones en un procedimiento penal previo reconociendo haber encargado la obra al actor junto a sus padres, evidentemente pudieron inducir a error al actor sobre la legitimación pasiva, dirigiendo contra el mismo la demanda con el fin de evitar la defectuosa constitución de la relación jurídico-procesal; y la confusión creada por el propio demandado justifica que no se imponga al actor las costas que se le ocasionaron, desestimándose por ello también el recurso de apelación sobre tal extremo.

Quinto.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desestimándose el recurso de apelación interpuesto, es preceptiva la imposición de las costas a los apelantes.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Conrado y don Fulgencio contra la sentencia, de fecha 28 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Uno de Ourense en autos de Procedimiento Ordinario 590/2012, que, consecuentemente, se confirma en sus propios términos, imponiendo a los apelantes las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.