Sentencia Civil Nº 448/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 1/2013 de 03 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. EMMA GALCERÁN SOLSONA

Magistrados

D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS

D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 3 de septiembre de 2014.

VISTAS por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados de Procedimiento Ordinario nº 1259/09 seguidos a instancia de Julia e Clemente , representados por la Procuradora Dña. Monserrat Costa Joy asistidos por el Letrado D. Miguel Rodríguez Ceballos , contra la entidad ANFI DEL MAR S.A., representada por el Procurador Alejandro Valido Farray y asistida por el Letrado Miguel Mendez Itarte, siendo ponente el Sr. /a Magistrado/a MARGARITA HIDALGO BILBAO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción num. 1 de San Bartolomé de Tirajana en el juicio ordinario nº 1259/2009 se dictó sentencia de fecha 10 de enero de 2011 cuya parte dispositiva literalmente establece:

Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Montserrat Costa Jou en nombre y representación de Doña Julia y Don Clemente contra la entidad Anfi del Mar, S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Sandra Pérez Almeida, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora.

SEGUNDO.- La referida sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante, Dª. Julia y D. Clemente al que se oponen la demandada. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo, siendo ponente Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO, que expresa el parecer de la sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Dª. Julia y D. Clemente se interpuso demanda solicitando que se dictase una resolución que declare la nulidad o subsidiariamente la resolución del contrato suscrito por las partes en fecha 26 de julio de 1999 con referencia NUM000 , así como de cualesquiera otros anexos de dicho contrato, condenando a la demandada a devolver a los actores la cantidad de 10.518 libras esterlinas, más los intereses junto con las costas procesales. Emplazada la demandada la entidad ANFI DEL MAR, S.A.contestaron a la demanda, alegando lo que a su derecho convino.

La sentencia fue desestimatoria de la demanda y por parte de Dª. Julia y D. Clemente se interpuso recurso de apelación.

SEGUNDO.- El contrato que une a las partes es un 'Contrato de asociación' en virtu del cual el comprador se hace socio de un club y adquiere el derecho de uso de un apartamento. Es el denominado contrato de aprovechamiento por turnos, vienen regulados en la Ley 42/1998 de 15 diciembre 1998. Su art. 1.1 dice 'El titular no adquiere la propiedad del inmueble sino un derecho real, el derecho a la utilización del mismo durante un tiempo determinado y con carácter periódico, ahora bien, ese derecho no es indefinido, sino que el promotor, al constituir este régimen especial de explotación de un edificio o urbanización, ha de fijar su duración, que será como mínimo de tres años y como máximo de cincuenta años'.

Para los regímenes constituidos con anterioridad a su entrada en vigor, la Ley les concede un plazo de dos años para que se adapten a la misma. disposición transitoria.2 Ley 42/1998 de 15 diciembre .

Se trata de una adaptación, no de una transformación, con la que sólo se persigue dar publicidad a estos regímenes y a su forma de explotación, respetando escrupulosamente los derechos adquiridos. También se prevé el régimen a seguir para futuras transmisiones.

Requisito de esta adaptación es el otorgamiento por el propietario único del inmueble, de escritura reguladora con los requisitos del artículo.5 Ley 42/1998 de 15 diciembre 1998 , pero únicamente aquellos que resulten compatibles con el régimen anterior, en la que se deberá describir el régimen preexistente y manifestar que los derechos que se van a transmitir en el futuro tendrán la naturaleza que resulte de aquél, idéntica a la de los ya enajenados. Se inscribirá en el Registro de la Propiedad, a los solos efectos de publicidad. disposición transitoria.2 ley 42/1998 de 15 diciembre 1998 . Así, si desea transformar todo el régimen para convertirlo en un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, tal y como lo regula la Ley, podrá hacerlo cumpliendo todos los requisitos establecidos en ésta, pero manteniendo la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida. disposición transitoria.2 Ley 42/1998 de 15 diciembre .

TERCERO.- Señala como primer motivo del recurso, que el contrato no reúne los requisitos del art. 9 de la Ley de aprovechamiento por turnos, señala que estas omisiones en la información necesaria establecida por ley impidieron a los actores otorga un consentimiento sin vicio, pues desconocen la realidad a la que se enfrentan en un futuro.

Debiendo pues, analizar esta Sala la validez de un contrato y la eficacia de las normas imperativas, es decir si la omisión de la información que establece la ley 42/1998, puede dar lugar a la nulidad del contrato. Procede recordar lo dispuesto en el Art. 6 del Código Civil en su Título Preliminar: La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento. El error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinen. La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros. Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.

La vulneración de normas imperativas da lugar a la nulidad de pleno derecho, salvo cuando la ley establece un efecto distinto a esa vulneración por lo tanto, los actos que traten de vulnerar normas imperativas dan lugar a la aplicación de la norma que se intentara eludir, no a la nulidad del negocio.

Dicho esto, la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias en su artículo 2, establece que son nulas las cláusulas mediante las cuales el adquirente renuncie anticipadamente a los derechos que le atribuye la presente Ley. Asimismo, serán nulas las cláusulas que exoneren al propietario o promotor, o a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de los derechos de aprovechamiento por turno, de las responsabilidades que le son propias conforme a lo establecido por aquélla. Es decir, las cláusulas que perjudiquen los derechos de los adquirentes son nulas, no el contrato.

La ley prevé la obligatoriedad de la inscripción del régimen con carácter constitutivo, un deber de información y la obligatoriedad de que el contrato conste por escrito y tenga el contenido mínimo del artículo 9.

Asimismo se regula en el artículo 10 el desistimiento y resolución del contrato. Determina la norma que el adquirente de derechos de aprovechamiento por turno tiene un plazo de diez días, contados desde la firma del contrato, para desistir del mismo a su libre arbitrio. Si el último día del mencionado plazo fuese inhábil, quedará excluido del cómputo, el cual terminará el siguiente día hábil. Ejercitado el desistimiento, el adquirente no abonará indemnización o gasto alguno.

En este sentido, si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9, o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibición del artículo 8.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artículo, o si el documento informativo entregado no se correspondía con el archivado en el Registro, el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto alguno.

En el caso de que haya falta de veracidad en la información suministrada al adquirente, éste podrá, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que hubiera podido incurrir el transmitente y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, instar la acción de nulidad del contrato conforme a lo dispuesto en los artículos 1.300 y siguientes del Código Civil . Completada la información antes de que expire el citado plazo, el adquirente podrá desistir dentro de los diez días siguientes al de la subsanación, según lo establecido en el apartado 1 de este artículo. Transcurridos los tres meses sin haberse completado la información y sin que el adquirente haya hecho uso de su derecho de resolución, éste podrá igualmente desistir dentro de los diez días siguientes al de expiración del plazo, según lo establecido en el citado apartado 1 de este artículo.

El desistimiento o resolución del contrato deberá notificarse al propietario o promotor en el domicilio que a estos efectos figure necesariamente en el contrato. La notificación podrá hacerse por cualquier medio que garantice la constancia de la comunicación y de su recepción, así como de la fecha de su envío. Tratándose de desistimiento, será suficiente que el envío se realice antes de la expiración del plazo. Si el contrato se celebra ante notario en el caso del artículo 14.2, el desistimiento deberá hacerse constar en acta notarial. Ésta será título hábil para reinscribir el derecho de aprovechamiento a favor del transmitente.

Este precepto regula las consecuencias de la falta en el contrato de las menciones o documentos del art. 9, la falta de información y de la veracidad. Estableciendo un plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de resolución.

Resulta trascendente que únicamente contempla la posibilidad de acudir a la acción de nulidad para el supuesto de la falta de veracidad en la información, con remisión expresa al artículo 1.300 del Código Civil y sometida también al plazo de caducidad ya que se prevé en el precitado artículo que los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley. Si se protesta que falta de forma absoluta consentimiento, el objeto o la causa del contrato, habrá de alegarse en particular sobre esas carencias. Y no limitarse a citar las posibles infracciones de la Ley 42/98.

En el presente caso, el incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales por el promotor o propietario no produce la nulidad del contrato sino la posibilidad de resolución a amparo de art. 16 o 1124 CC . El art. 10 de la ley 42/1998 prevé esta resolución y la nulidad por falta de información pero no por estar redactada en un idioma no previsto en la norma. La ley persigue que los empresarios apliquen la norma que se pretende eludir pero no le da la consecuencia de la norma prevista en el art. 1261 CC .

El recurrente alega por lo tanto que se ha vulnerado el deber de información en el documento informativo, que no refleja el contenido mínimo relativo a las cuotas de mantenimiento y a la inserción literal de los artículos 10,11 y 12 de la ley.

Respecto a las alegaciones de falta de información relativa a las cuotas de mantenimiento, resulta acreditado que existe información sobre esos extremos, en el folio 22 de las actuaciones consta este cantidad expresamente firmada por el comprador.

Y ya hemos dicho que el incumplimiento del deber de información no da lugar a la aplicación de la nulidad de pleno derecho del contrato. En el artículo 10 de la ley se contempla la posibilidad de acudir a la acción de nulidad para el supuesto de la falta de veracidad en la información pero no para la falta de información, con remisión expresa al artículo 1.300 del Código Civil y sometida también al plazo de caducidad. En el presente, el plazo de caducidad legamente previsto ha transcurrido en exceso, puesto que el contrato suscrito por las partes es del 26 de julio de 1999 y la demanda se presenta el 4 de noviembre de 2009.

También debemos de señalar que en los regimenes anteriores a la ley de tiempo indefinido pueden serlo por dicho tiempo si adaptan sus estatutos en un periodo de dos años, tiempo en que se adapta los de la parte demandada.

Por todo ello procede desestimar el recurso interpuesto por D. ª. Julia y D. Clemente en este extremo.

CUARTO.- La parte actora, D. ª. Julia y D. Clemente , alega como motivo de apelación, la inoservancia de la normativa de consumidores o usuarios,

El artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias prevé la nulidad de las cláusulas abusivas y la integración del contrato.

Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato.

Según el artículo 86.7 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , cuyo Texto Refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2.007, de 16 de noviembre, son abusivas, entre otras, aquellas estipulaciones que prevean la imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario.

En el presente caso, el actor en su demanda se refiere a que es un contrato de adhesión con clausulas unilateralmente redactadas por la demandada, y que vulnera estos pactos un justo equilibrio de las prestaciones; pero no señala que pacto vulnera este equilibrio o porque lo vulnera. El simple hecho de ser un contrato de adhesión no da lugar a la nulidad del contrato. Como hemos señalado la falta de equilibrio entre las partes da lugar a la nulidad del pacto concreto, pero no de todo el contrato y máxime cuando solo se pide porque se produce un desequilibrio sin ni siquiera enumerar en la demanda y mucho menos la nulidad de todo el contrato.

QUINTO.- Por último los apelantes señalan que procede declarar la nulidad del contrato por carecer de la forma exigida por la ley como requisito ad solemnitatem, al carecer del contenido mínimo obigado por el art. 9 de la ley.

Asimismo se prevé que si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9, o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibición del artículo 8.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artículo, el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto alguno. Solo contempla la posibilidad de acudir a la acción de nulidad para el supuesto de la falta de veracidad en la información, con remisión expresa al artículo 1.300 del Código Civil y sometida también al plazo de caducidad.

Es decir, la ausencia del contenido legal exigible del contrato objeto de este pleito, alegada por la actora, en ningún caso conllevaría la nulidad radical puesto que no se trata de ninguna forma ad solemnitatem como sostiene el recurrente.

El adquirente dejó transcurrir los plazos, debiendo declarar no ha lugar la nulidad solicitada.

Por todo ello procede desestimar el recurso interpuesto por Dª. Julia y D. Clemente

SEXTO.- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Julia y D. Clemente , representados en esta en esta segunda instancia por la Procuradora Dª. Monserrat Costa Jou, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de San Bartolomé de Tirajana de fecha 10 de enero de 2011 en los autos de Juicio Ordinario nº1259/2009, debemos confirmar la referida resolución, manteniendo todos los pronunciamientos de la sentencia con imposición a la parte demandante de las costas generadas en esta apelación.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados /as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/