Sentencia Civil Nº 448/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 7506/2013 de 30 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MARQUEZ ROMERO

DON CONRADO GALLARDO CORREA

DON SEBASTIÁN MOYA SANABRIA

REFERENCIA

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE ALCALÁ DE GUADAIRA

ROLLO DE APELACION 7506/13-M

AUTOS Nº 357/10

En Sevilla, a treinta de Julio dos mil catorce.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 357/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcalá de Guadaira (Sevilla), promovidos por la entidad Mercantil BRIOBRA S.L., representada por el Procurador Don Ignacio Romero Nieto, contra la entidad D. Jose Francisco , representado por el Procurador Doña Esther Borrego del Valle; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 28 de Enero de 2013 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice :' Que estimar la demanda formulada por BRIOBRA S.L., representado por la Procuradora de los Tribunales Sr. Romero Nieto contra Jose Francisco representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Borrego del Valle debo condenar y condeno, a que abone a BRIOBRA la cantidad de 39.736,72 €, con imposición de costas a la demandada conforme al 394 de la LEC.

Que, debo estimar parcialmente la demanda reconvencional formulada por Jose Francisco representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Borrego, contra BRIOBRA sL, condenando a que abone a Jose Francisco la cantidad de 5650,00 €, cantidad que deberá incrementase en un 13 % por gastos generales y 6 % de beneficio industrial con abono de las costas conforme al 394.2 de la LEC.'

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la citada litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 21 de Julio 2014 quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS ,siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON SEBASTIÁN MOYA SANABRIA.

Fundamentos

Primero.La representación del demandado-reconviniente D. Jose Francisco interpone recurso de apelación contra sentencia íntegramente estimatoria de demanda planteada en su contra por la constructora Briobra S.L., en reclamación de la parte del precio que quedó adeudada tras finalización de las prestaciones por ella comprometidas en contrato de obra concertado en julio de 2007, para reforma de vivienda en Alcalá de Guadaíra, CALLE000 nº NUM000 .

El precio pactado, de conformidad con presupuesto elaborado por la constructora que habría sido aceptado por D. Jose Francisco (documento nº 3 de la demanda), fue el de 118.850 €, más IVA. Existiendo conformidad entre partes en que los pagos parciales efectuados sumaron un total de 93.900 €, se reclamó en demanda principal el pago de 39.736,72 €, diferencia entre lo abonado parcialmente y el importe de la certificación final expedida el 25 de noviembre de 2007 (documento nº 3 de la demanda), por cuantía ligeramente inferior a la del indicado presupuesto: 115.204,07 € más IVA (en total, 133.636,72 €, IVA incluido).

La parte demandada, que negó haber aceptado el indicado presupuesto y alegó no adeudar nada al contratista, al haberse alcanzado verbalmente un pacto en virtud del cual el precio total a abonar por la obra resultante no excedería de los 95.000 € (IVA incluido), interpuso reconvención por la que solicitaba el pago de indemnización por importe de 47.634,38 €, para reparación de defectos de ejecución imputables a Briobra S.L.

En la sentencia recurrida, se apreció la existencia de algunos de los defectos invocados, emitiéndose fallo parcialmente estimatorio de la reconvención, con condena a Briobra S.L. al pago de una indemnización de 5.650 € (más 13% por gastos generales y 6% por beneficio industrial), pronunciamiento no combatido en esta alzada por Briobra S.L., pero que también es objeto de impugnación por la representación del demandado-reconviniente D. Jose Francisco .

Segundo.La parte apelante esgrime, como argumento central en su recurso de apelación, la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado. Y ello por dos razones. En primer lugar, por la extralimitación en el objeto de la prueba pericial judicial, acordada con conformidad de ambas partes litigantes como diligencia final. Se indica que el perito designado, el arquitecto técnico D. Darío se ha pronunciado también sobre el valor atribuible a la obra final resultante, en función a la constatación de las partidas relacionadas en la certificación de 25 de noviembre de 2007, y de la corrección de los precios aplicados, cuando el objeto de su pericia debió ceñirse al objeto de la reconvención, esto es, los vicios constructivos invocados y la valoración de las tareas necesarias para su reparación. Se señala también como motivo de nulidad, que la sentencia fue dictada sin responder el Juzgado a la solicitud formulada para que el citado perito compareciera en vista pública, al objeto de solicitarle aclaraciones y explicaciones sobre el contenido de su informe.

En relación a la primera cuestión, no se observa que se haya producido la extralimitación denunciada. En la resolución por la que se acordó la práctica de dicha diligencia final se habla de la necesidad de un 'dictamen de un tercer perito judicial, arquitecto técnico, sobre valoración de obras en vivienda', lo cual parece indicativo de que el parecer de un tercer perito habría de abarcar los dos puntos de litigio que enfrentaban a las partes: de una parte, la posible existencia de deuda del propietario de la vivienda, por diferencia entre lo abonado y lo que hubiera de considerarse precio de la obra, y de otra, defectos constructivos que pudieran resultar imputables a la constructora, así como valoración de las tareas reparadoras de aquellas pudieran considerarse relacionadas con su cometido. Ello concuerda con lo manifestado verbalmente a las partes por la juzgadora a quoen el curso del juicio oral (minuto 46 de la grabación audiovisual), pues no parece que la necesidad expuesta a las partes, sobre un parecer imparcial que permitiera decidir sobre los puntos en discordia, hubiera de circunscribirse únicamente al objeto de la reconvención.

En cualquier caso, dado que la nulidad a la que se refiere la parte recurrente viene referida no tanto a la propia extralimitación, sino a la utilización en sentencia de ese parecer, en la argumentación referida a la primera cuestión litigiosa, debe indicarse que, la nueva valoración del conjunto de medios de pruebas propia del recurso de apelación, determina que lo decidido a ese respecto haya de ser mantenido. Y ello no sólo en función a lo informado por el perito judicial, sino por la propia documental de parte actora y el conjunto de datos que llevan a apreciarla como reflejo del convenio alcanzado por las partes. Y ello pese a la impugnación formulada de contrario pues ya es sabido que, para la impugnación sea eficaz, se requiere que sea coherente, racional y lógica. Una apreciación global de las pruebas obrante en los autos puede dar lugar a la atribución de valor a un documento privado, pues su falta de adveración por la parte contraria no le priva en absoluto de tal valor, y puede ser tomado en consideración ponderando su grado de credibilidad atendidas las circunstancias del debate y el resto de pruebas practicadas.

En primer lugar, pese a la amistad que unía a los implicados en el momento en que se formuló el encargo, no es verosímil la versión expuesta por parte demandada, según la cual las obras empezaron con un simple acuerdo verbal de que al final se le pagaría al contratista una cantidad no precisada, entre un mínimo de 80.000 € y un máximo de 95.000 €, IVA incluido. Una cosa es que el presupuesto finalmente aceptado quedara sin firmar en razón a la confianza existente, y otra que no se elaborara ninguno, pues no es creíble que una obra de tal envergadura se acometa sin documento alguno aceptado por la propiedad, indicativo de las tareas a realizar y del precio global resultante de la adición de las valoraciones dadas a cada una. La observancia del contenido de dicho documento durante el desarrollo de la obra resultó adverada en el acto del juicio oral por el testimonio del trabajador de la demandante D. Gabino , que actuó como jefe de obra. Es obvio que el indicado testigo conocía el contenido del referido documento nº 3, por lo cual es intrascendente que no se le mostrara durante el curso de su declaración. La cifra del presupuesto aceptado figura en un documento elaborado para resumir el estado de cuentas tras pagos parciales (nº 5 de la demanda), en el que obra una firma del demandado-reconviniente. Finalmente, no es lógico que si el precio pactado fuera el indicado por parte demandada, se realizaran pagos parciales en la cuantía en que se hicieron, 93.900 €, teniendo en cuenta la disconformidad con la actuación de la constructora que ha llevado al planteamiento de reconvención. Es decir, si el precio máximo era 95.000 €, y existían vicios constructivos que han llevado a la formulación de una reconvención por cuantía de 47.634,38 €, carece de lógica que se efectuara un último pago el día 23 de octubre de 2009 por el que, prácticamente, se completaba el indicado precio máximo, siendo más razonable pensar que, en razón a esa discrepancia, se omitió otro pago posterior que habría completado el precio realmente adeudado en función al presupuesto aceptado al inicio de la obra. La deuda ha de considerarse por tanto como realmente existente, y ello pese a la posible falta de constancia en la documentación contable de la empresa demandante, pues tal elemento no puede ser tomado como definitorio de la contienda, en función a los otros datos que inclinan a dar por acreditada la constitución de la obligación de pago por parte de D. Jose Francisco en la cifra indicada en demanda.

Indicar por último, para cerrar los razonamientos relativos a esta cuestión, que se aprecia como irrelevante lo resuelto por el Juzgado, en respuesta positiva a escrito de la parte demandante de 11 de octubre de 2011, en el que, entre otras cuestiones, se pedía que al perito judicial se le suministrará copia del presupuesto inicial y de la certificación final. Con independencia de lo que se decidiera en respuesta a ese escrito, es claro que en una prueba pericial de este tipo, el perito interviniente está en la obligación de examinar toda la documentación que pueda resultar determinante en la emisión de su parecer. Teniendo en cuenta que, como ya quedado indicado, ese parecer abarcaba también la correlación o discordancia del valor de lo ejecutado con lo consignado en dichos documentos, es intrascendente a efectos de resolución del recurso lo decidido por el Juzgado al proveer dicho escrito, y al denegar el posterior recurso de reposición interpuesto por la parte demandada-reconviniente.

Tercero.En cuanto al otro motivo de nulidad invocado, el dictado de sentencia sin responder a la solicitud formulada para que el citado perito compareciera en vista pública, al objeto de solicitarle aclaraciones y explicaciones sobre el contenido de su informe, con independencia de la utilidad o no de dicha diligencia, sobre lo cual ya se pronunció esta Sala en auto dictado el 21 de noviembre de 2013 , ninguna infracción procesal se observa en la actuación del Juzgado, pues la referida petición fue cursada por la parte recurrente de forma extemporánea, al evacuar el trámite escrito de valoración de la diligencia final practicada previsto en el artículo 436.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En atención a lo dispuesto en el artículo 346 LEC ('De dicho dictamen se dará traslado por el Secretario judicial a las partes por si consideran necesario que el perito concurra al juicio o a la vista a los efectos de que aporte las aclaraciones o explicaciones que sean oportunas.'), tal solicitud debió ser formulada en momento previo; concretamente dentro del plazo de cinco días habilitado por diligencia de ordenación dictada el 11 de abril de 2012, en la que se acordó, una vez presentado el dictamen por el perito judicial, y antes de pasar al trámite de conclusiones escritas, dar traslado a las partes de copias del informe.

Cuarto.Por último, en relación a la estimación sólo parcial de la reconvención deducida en solicitud de indemnización por defectos imputables a la constructora, se invoca una errónea valoración del conjunto de la prueba practicada que, a juicio de la recurrente acredita de forma suficiente la causa de pedir esgrimida como sustento de su pretensión reconvencional.

En nuestro sistema procesal, el órgano ad quemde segunda instancia tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso. Es la apelación un recurso ordinario que somete al tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, y dentro de los límites de la obligada congruencia, con cognitioplena del asunto que es sometido a su jurisdicción ( STS de de 21 de diciembre de 2009 ). Se puede valorar por tanto con plenitud la prueba practicada en el primer grado, sin que le resulten de aplicación criterios propios de un recurso extraordinario que privarían a la parte recurrente del derecho a la plena revisión de la valoración de la prueba. A este respecto, no es necesario que la valoración de primer grado se revele como irracional, arbitraria, o absurda. El recurso de apelación sitúa al órgano ad quemen la misma posición que ocupó el de primer grado, en cuanto revestido de plena competencia jurisdiccional para valorar la totalidad de la prueba, sin que los principios de inmediación y oralidad constituyan obstáculo a ello pues, si bien su aplicación procedimental sitúa al juzgador a quoen una situación de privilegio de la que carece el tribunal ad quem, los soportes audiovisuales permiten una toma de conocimiento certera que posibilita ese nuevo enjuiciamiento.

No es admisible sin embargo que, en función a ese conocimiento pleno, se pretenda obviar totalmente lo enjuiciado con anterioridad, simplemente pretendiendo dejar sin efecto la prevalencia atribuible a la apreciación objetiva del juzgador, para sustituirla por la subjetiva de la parte recurrente, ni intentar reemplazar sin un adecuado razonamiento una valoración detallada y racional del juzgador de primer grado por una propia, a menos que se explique fundadamente por qué no fue acertada, y que se razone suficientemente el mayor valor atribuible al particular análisis probatorio. El recurso debe ser rechazado también en este punto, pues éste justamente es el proceder de la parte recurrente al abordar en su recurso de apelación la cuestión de los defectos apreciables y la valoración atribuible al coste de reparación. Frente a la detallada labor de análisis efectuada en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, con examen pormenorizado del tratamiento dispensable a cada defecto alegado, la parte se limita a descalificar la pericial judicial, y a invocar como preferibles las apreciaciones del perito que actuó a su instancia; el arquitecto técnico D. Maximino . Y ello sólo por resultar coincidente en muchos puntos dicha pericial judicial con apreciaciones del perito que actuó para la constructora, el arquitecto técnico D. Romualdo .

El único punto en el que la parte recurrente concreta los motivos de la existencia de un error de valoración se refiere a las indicaciones en sentencia sobre ausencia de un proyecto técnico e intervención en la dirección de obra del dueño D. Jose Francisco , circunstancias que impiden la apreciación como vicio constructivo de ciertos hechos invocados en el escrito de reconvención; singularmente en lo que concierne a la escalera que une planta baja y alta.

La respuesta que ha de darse es adversa a la posición de la parte recurrente, en coincidencia con lo decidido en Primera Instancia. Y no por una toma en consideración por la Sala del parecer del perito judicial sobre este particular. Del conjunto de la prueba practicada, y singularmente de lo declarado en el acto del juicio oral por el trabajador de la constructora D. Jose Ignacio , se deduce que, además de abordarse la ejecución de la obra sin un previo proyecto técnico, la obra se fue desarrollando con indicaciones provenientes no sólo del jefe de obra, el citado D. Gabino , sino también del propio dueño de la vivienda, el demandado D. Jose Francisco . Ambos fueron actuando de consuno para intentar lograr las finalidades pretendidas a la hora de efectuar el encargo de ejecución de obra. Es decir, si todo lo ejecutado se acabó con la presencia y supervisión de D. Jose Francisco , ello resulta indicativo de que se consintió en las soluciones dadas a las cuestiones que se fueron presentando. Por tanto, aquello que no supone un defecto de acabado o de terminación no puede dar lugar a la responsabilidad exigida en reconvención, pues es consecuencia de la propia decisión de la propiedad, que acometió la obra con un ahorro de costes, referido a la realización de un proyecto técnico, que no puede ser suplido con la intervención de la constructora, al no ser función de ésta dar respuesta arquitectónicamente adecuada a cuestiones tales como la del diseño de una escalera con respeto a los elementos estructurales previamente existentes en la vivienda. Sobre todo si tenemos en cuenta que no consta expresa contradicción de la propiedad a lo ejecutado en ausencia de ese proyecto técnico, en momento previo al de la propia formulación de la demanda reconvencional, una vez planteada por la constructora demanda en reclamación de la parte del precio que quedaba adeudada, pues ello resulta indicativo también del consentimiento y conformidad al que se ha hecho referencia anteriormente.

Quinto.El artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento remite en materia de costas de la alzada, para el caso de que se desestime totalmente el recurso, al artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo imponerse las costas a quien hubiera visto rechazadas todas sus pretensiones. Procede por ello imponer las costas procesales del recurso a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Francisco , contra la sentencia dictada el 26 de enero de 2013 en el procedimiento ordinario 357/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Alcalá de Guadaíra , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Una vez firme, devuélvanse a su tiempo las actuaciones originales al Juzgado de donde proceden, con certificación literal de esta sentencia y despacho para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que ha sido ponente en estos autos estando celebrando audiencia pública ordinaria la Sección Quinta de esta Audiencia en el día siguiente hábil al de su fecha.