Sentencia Civil Nº 448/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 188/2014 de 30 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2014-0001467

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 188/2014- S -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000521/2013

Del JUZGADO DE INSTANCIA 4 DE GANDIA(ANT. MIXTO 4)

Apelante: NCG BANCO S.A.

Procurador.- Dña. INMACULADA BARBER APARISI.

Apelado: D. Modesto .

Procurador.- D. JORGE RAMON CASTELLO NAVARRO.

SENTENCIA Nº 448/2014

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

DÑA. SUSANA CATALAN MUEDRA

Magistrados/as

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

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En Valencia, a treinta de diciembre de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dña. SUSANA CATALAN MUEDRA, los autos de Juicio Ordinario 521/2013, promovidos por D. Modesto contra NCG BANCO S.A. sobre 'acción de nulidad de contrato de depósito y administración de valores', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por NCG BANCO S.A, representado por el Procurador Dña. INMACULADA BARBER APARISI y asistido del Letrado D. JUAN CALDERON RIESTRA contra D. Modesto , representado por el Procurador D. JORGE RAMON CASTELLO NAVARRO y asistido del Letrado D. FRANCISCO FENOLLAR ESTEVE.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE INSTANCIA 4 DE GANDIA (ANT. MIXTO 4), en fecha 24 de enero de 2014 en el Juicio Ordinario 521/2013 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. JAIME GONZÁLEZ- BOTAS LADRÓN DE GUEVARA en la representación de D. Modesto , contra la entidad NCG BANCO, S.A. personada a través de la Procuradora Dña. INMACULADA BARBER APARISI, debo declarar y DECLARO la nulidad tanto del contrato de depósito y administración de valores celebrado entre las partes el 9 de marzo de 2.009, como el de adquisición de las participaciones preferentes de 10 de marzo de 2.009. Así mismo y consecuentemente a la anterior declaración, debocondenar y CONDENOa la parte demandada la demanda a que reintegrea la actora los 35.000 euros invertidos en la adquisición de las indicadas participaciones preferentes, más los intereses legales moratorios a partir de la interposición de la demanda, con la consecuente obligación de la demandante de devolverel producto adquirido con ese capital o aquél con el que, en su caso, las fue legalmente sustituido, más los intereses cobrados durante la tenencia de dicho producto y a consecuencia de su titularidad.'

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de NCG BANCO S.A., y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D. Modesto . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 5 de noviembre de 2014.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, que este Tribunal comparte y completa como a continuación expone:

PRIMERO.-

La Sentencia dictada estima parcialmente la demanda formulada en declaración de nulidad del contrato de depósito y administración de valores suscrito entre las partes el 9 de marzo de 2009 , así como la de la orden de suscripción de participaciones preferentes del día siguiente, y de condena al abono de 35.000 €, al considerar la obligación del demandante de devolver el producto dimanante del capital invertido. Y frente a ella se alza el demandado sosteniendo ante esta instancia, en síntesis, que si bien se declara la nulidad de los contratos apreciando un error invalidante en el consentimiento no especifica en qué consistió el error, siendo así que el error debe ser sustancial y recaer sobre la substancia de la cosa y no sobre circunstancias pasadas o esperadas que no tienen reflejo en el contrato y, además, ha de ser excusable; que el actor conocía los riesgos del producto y, a pesar de ello, contrató; que el hecho de que la situación financiera de la demandada en el año 2011 fuera mala, no implica que al tiempo de la contratación en el año 2009 también lo fuera; que se ha valorado la declaración testifical del Director de la Sucursal sin atender a la sana crítica, pues informó al cliente en forma adecuada y el cliente supo qué contrataba, que el actor era piloto de aviación; el error en la valoración del test de conveniencia y perfil del actor, por cuanto a pesar de dar como resultado la no conveniencia del producto para el cliente concreto, éste había suscrito anteriormente pagarés de Nueva Rumasa, habiendo sido requerido de aportación de los mismos y manifestando posteriormente en prueba de interrogatorio que los documentos no existían; el error en la valoración del tríptico informativo, habiendo sido recibido por el actor y reflejando éste las características de la emisión, el rendimiento de las participaciones y su condicionamiento a la existencia de beneficios distribuibles y, por ello, siendo explícito en orden a que se trata de un producto de riesgo.

SEGUNDO.-

Y, a efectos de la resolución del recurso, de necesaria invocación la doctrina reiterada por esta Sala en orden a la negociación de las conocidas como participaciones preferentes, basada en la Ley 24/88, de 28 de julio de 1.988, de Mercado de Valores, reformada por la transposición a nuestro Orden interno de la Directiva 2004/39/CE, conocida como MIFID, por la Ley 47/07, de 19 de diciembre, por el Real Decreto 217/08, de 15 de febrero, en la Jurisprudencia y en la Comisión Nacional de Mercado de Valores. Y, así:

A) Que la C.N.M.V. ha indicado sobre este producto de inversión: 'que son valores que no confieren participación en su capital ni derecho de voto; que tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada; que se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido (...); que son valores que no cotizan en Bolsa; que se negocian en un mercado organizado (...); y que su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión (...)'.

B) Que, en definitiva, según dicha Comisión, se trata de unos valores de discutible rentabilidad, de mínima liquidez y desproporcionado alto riesgo, que en caso de insolvencia del emisor, colocan al preferentista por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y por delante de los accionistas ordinarios.

C) Que por lo dicho, no se trata de una inversión apropiada para consumidores normales.

D) Que a la hora de contratar este producto, la información al cliente ha de ser imparcial, completa, clara, veraz y no engañosa.

E) Que para valorar si la información fue adecuada o no, habrá que tener en cuenta el perfil del inversor, de modo que el perfil de riesgo del cliente y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato.

F) Que para valorar la adecuación dicha, hay que distinguir tres clases de clientes: el inversor iniciado o experto, el inversor cualificado y el inversor o cliente minorista, el cual, al no ser experto ni cualificado, es merecedor de la mejor protección jurídica a través de una exhaustiva información a la hora de contratar el producto.

G) Que, en consecuencia, las entidades de crédito, al colocar participaciones preferentes entre clientes minoristas, tienen el deber general de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de sus intereses como si fueran propios ( artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores ), ofreciéndole la información que le permita conocer la naturaleza del producto y sus riesgos, no sólo las ventajas.

H) Que entre esas obligaciones es esencial la de información, pues de una adecuada o inadecuada información dependerá que el cliente pueda contratar o no dichas participaciones con conocimiento suficiente de sus limitadas ventajas (mayor interés) y de sus elevados riesgos (pérdida de todo lo invertido), con lo que una inexistente o deficiente información puede dar lugar, aparte de un incumplimiento contractual por parte de la entidad oferente por falta de información, a una nulidad contractual por falta de consentimiento.

I) Finalmente, que de las obligaciones concretas de información que contempla el artículo 79 bis de la aludida Ley, se impone, en la contratación con clientes minoristas de productos financieros complejos que se salen de lo habitual, la concurrencia de un 'consentimiento informado' en el inversor que desvirtúe cualquier atisbo de duda en la perfección del contrato, so pena de incurrir la entidad de crédito en responsabilidad contractual por los daños y perjuicios que se causen a su cliente, si no acredita la misma el consentimiento informado, cuya prueba a ella compete conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-

Y tales consideraciones llevan a confirmar el pronunciamiento declarativo de nulidad del contrato de depósito y administración de valores suscrito el 9 de marzo de 2009 y de la orden de compra de participaciones emitida el día 10 de marzo, con expreso rechazo de los motivos de recurso. Conforme tiene declarado nuestro Tribunal Supremo en torno a lo dispuesto en los artículos 1.265 y 1.266 del Código civil , para que el error invalide el consentimiento debe reunir dos requisitos: ser esencial, porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y, precisamente, de la que de forma primordial determinó la celebración del negocio, atenida la finalidad de éste; y que no sea imputable al que lo parece y no haya podido ser evitado mediante el empleo por parte de quien lo ha sufrido de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso habría de trasladarse la protección a la otra parte contratante que se habría hecho merecedora de la misma por la confianza infundida por la declaración; y que la presencia del error ha de situarse al tiempo de la perfección del contrato y no en la fase de consumación del mismo. Y en el presente supuesto, la parte demandada no ha acreditado, cuando a ella incumbía el gravamen probatorio, haber cumplido con el deber de información, que se manifestaba necesario atendido el carácter de riesgo del producto y el resultado del test de conveniencia, resultando probado que fue el propio Director de la Sucursal el que llamó al cliente cuando iba a vencer un depósito a plazo fijo, ofertándole las acciones preferentes cuya nulidad hoy se postula, para lo cual aperturan la cuenta de depósito y administración en la cartera de la Sucursal dicha, y al día siguiente y tras ser calificado como 'no conveniente' su perfil, la orden de compra de participaciones preferentes, obrando el hoy actor, concebido en su día por la demandada como minorista al calificar el test de conveniencia, en la creencia errónea de que adquiría un producto fácilmente realizable, de nulo riesgo y de alta rentabilidad, y ello aún cuando expresamente suscribiera en unidad de acto y sólo, como se ha expuesto, un día después de aperturar la cuenta, el 9 de marzo, las cláusulas genéricas de que ha recibido información sobre las preferentes cuya suscripción ordenaba, 'de carácter perpetuo, sin derechos políticos, salvo en los supuestos descritos en el folleto de la emisión, con derecho a percibir una remuneración predeterminada y no acumulativa condicionada a la existencia de beneficio distribuible y a las limitaciones impuestas por la normativa española sobre recursos propios, en los términos igualmente indicados en el folleto de la emisión, cuyo pago está garantizado solidaria e irrevocablemente por Caja de Ahorros de Galicia', no ofertando, en definitiva, en el folleto de la emisión información alguna sobre la Caja a efectos de cuestionar la garantía, por cuanto al tiempo de calificar la calidad crediticia utiliza valores no definidos en el propio folleto. Y a pesar de constar en la orden de suscripción que 'La presente emisión no constituye un depósito bancario y, en consecuencia, no se incluye entre las garantías del Fondo de Garantía de Depósitos', pues tal consignación aparece inmediatamente después de consagrar el pago garantizado solidara e irrevocablemente por Caja de Ahorros de Galicia, entidad a la que el demandante había confiado sus ahorros desde hacía largo tiempo. Y que 'al quedar admitida la presente emisión a cotización en un mercado regulado, el precio de cotización de las participaciones preferentes podrá evolucionar favorable o desfavorablemente en función de las condiciones del mercado, pudiendo situarse en niveles inferiores a su precio de amortización. Si el inversor quisiera vender sus participaciones preferentes podría ocurrir que el precio de venta fuera menor que el precio que pagó al adquirirlas, es decir, el inversor puede sufrir pérdidas'. Y procede concluir que el hoy actor, de 79 años de edad, jubilado, carente de conocimientos y de experiencia inversora, como rebeló el test sí cubierto, de profesión en la época activa laboralmente piloto de aeronaves, no era consciente al tiempo de dar la orden de adquisición de las participaciones, del riesgo que para él implicaba el producto que adquiría, al obrar en la creencia errónea y excusable de que suscribía valores fácilmente realizables y cuyo reembolso estaba garantizado por la entonces Caja de Ahorros de Galicia, cuya situación financiera era desconocida para el común de la Sociedad, error que se manifiesta al tiempo de la contratación. Y siendo indiferente, de acuerdo con lo expuesto, que en su día hubiera adquirido o no pagarés de Nueva Rumasa.

CUARTO.-

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Inmaculada Barber Aparisi, en nombre y representación de 'NCG Banco, S.A.', contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Gandía el 24 de enero de 2014 , en el Juicio ordinario 521/13.

SEGUNDO.-

Confirmar íntegramente dicha resolución.

TERCERO.-

E imponer al apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que la misma no es firme. Y que contra ella podrán formular recurso de casación, por el motivo previsto en el artículo 477. 2 - 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y recurso extraordinario por infracción procesal, a deducir este último únicamente acumulado con el anterior, conforme a los criterios orientadores para unificación de prácticas procesales adoptados por la Junta General de Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo el 30 de diciembre de 2011, a interponer en único escrito ante esta Sala, para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de veinte días desde su notificación. Y, en su caso, de la necesidad de constitución de depósito o de prestación de tasa para recurrir, así como de la forma de prestarlos.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.