Sentencia Civil Nº 448/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1371/2013 de 26 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1371/2013-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 16 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 1122/2012

S E N T E N C I A Nº 448/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de junio de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 1122/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 16 Barcelona, a instancia de DOÑA Bernarda , representada por la procuradora DOÑA PATRICIA SANDÉ SUCARRATS y dirigido por la letrada DOÑA BEGOÑA URBIOLA ALIS, contra D. Daniel , representado por el procurador D. JUAN ALVARO FERRER PONS y dirigido por el letrado D. JAVIER DE LA FUENTE; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de julio de 2013, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando parcialmente la demanda de divorcio entre Dña. Bernarda y D. Daniel debo acordar:

1.La disolución del vínculo matrimonial por divorcio del matrimonio celebrado por Dña. Bernarda y D. Daniel .

2.Acordar las siguientes medidas definitivas:

1º) Se establece una pensión compensatoria con cargo al esposo y a favor de la esposa de 300.-€ al mes, pagaderos los cinco primeros días de cada mes y actualizable anualmente conforme al IPC, durante un plazo de 2 años a contar desde la notificación de la sentencia.

2º) la división del domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 - NUM001 de Barcelona.

3º) Vista la controversia existente entre las partes se recomienda a los litigantes a que acudan con carácter voluntarioa los servicios de mediación familiar del Centro de Mediación Familiar de Catalunya sito en Gran Via de les Corts Catalanes nº 111, Edificio C, Planta 4ª (Ciutat Judicial) de Barcelona, teléfono 93 554 94 72, de acuerdo con lo que establecen los arts. 233-6, 222- 4 y D.A. 5.1 y 7.4 de la Llei 25/2010, o al menos, acudan a una sesión informativa sobre la mediación familiar ante dicho servicio, sesión que tiene carácter gratuíto, señalándose el próximo DIA 29 DE JULIO DE 2013 A LAS 09.30 HORAS , poniéndolo en conocimiento de dicho servicio.

En caso de inconveniencia con el día/hora señalado para la mediación familiar, pónganse en contacto telefónico directamente (93.554.94.72).

No se hace especial condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 18 de junio de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.-Se alza la parte demandante contra la sentencia de primera instancia que ha decretado el divorcio de los litigantes y ha establecido las medidas reguladoras de la crisis conyugal.

La recurrente impugna el pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión compensatoria.

El demandado se opone al recurso interpuesto por la actora y solicita la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.-La resolución recurrida dedica el Fundamento de Derecho Primero a la determinación de la competencia y legislación aplicable, que realiza de forma correcta y damos por íntegramente reproducido, sin que se haya interpuesto por las partes recurso alguno.

En el Fundamento de Derecho Segundo, al tratar la cuestión referente a la Pensión Compensatoria solicitada por la actora demandante, entra a conocer de la cuestión referente al régimen económico matrimonial que procede aplicar, llegando a la conclusión de que no puede afirmarse que el régimen económico matrimonial sea el de separación de bienes sino el supletorio de primer grado establecido en el Código Civil, esto es, el de gananciales, al no haber aportado capitulaciones matrimoniales o documento en el que pactan otro régimen.

Los ahora litigantes, de nacionalidad Búlgara, contrajeron matrimonio en el mes de junio de 2.004, en la Ciudad de Ruse (Bulgaria), y se trasladaron a vivir a España, fijando su residencia en Sant Just Desvern (Barcelona), donde convivieron en régimen de alquiler durante un año aproximadamente, siendo su último domicilio familiar el de C/ CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM001 , vivienda propiedad de los esposos adquirida en fecha 5 de diciembre de 2.005.

Es doctrina consolidada que la acción para determinar el régimen económico matrimonial aplicable, en los casos en los que exista contienda sobre este extremo, excede de lo que es propiamente el proceso de familia y debe ser objeto de un juicio ordinario, o el que proceda, de acuerdo con la eventual cuantía de los bienes afectos al mismo, como ya tuvo ocasión de señalar esta sala en reiteradas ocasiones (SAP Barcelona de 29 de julio de 2.002 ). Además del carácter netamente patrimonial de la pretensión, la conexión de esta cuestión con los procesos especiales de separación matrimonial, nulidad o divorcio es coyuntural, y su anclaje se realiza débilmente al referirse a la liquidación del régimen con base a lo que dispone el artículo 233-2 del CCCat . que no menciona (como tampoco lo hace el artículo 91 de Código Civil español), la determinación del régimen.

Esta sala ha señalado reiteradamente, que las medidas sobre liquidación de régimen, tanto cuando se adoptan por mutuo acuerdo en el convenio regulador, como cuando se someten a controversia ante el Tribunal, requieren como elemento de procedibilidad previo que sea pacífico el régimen económico matrimonial aplicable. Si existe controversia en este extremo, ha de remitirse a los litigantes al juicio declarativo correspondiente. En otro caso puede producirse a alguna de las partes indefensión.

En consecuencia con lo anterior, entendemos que por parte de la resolución recurrida se entra de forma indebida a resolver la cuestión que no ha sido planteada, puesto que lo que procede es partir de la apariencia constatada, a efectos prejudiciales, y dejar la materia imprejuzgada, con reserva a las partes de las acciones correspondientes para la determinación del régimen con carácter definitivo.

No obstante lo anterior, con el marcado carácter de elemento prejudicial y sin que suponga cosa juzgada, puesto que el resultado de un ulterior litigio sobre el régimen aplicable podrá determinar la modificación de las medidas que se adoptan en el proceso de familia, al decretar el divorcio han de adoptarse medidas como la pensión compensatoria, las indemnizaciones entre los cónyuges o los derechos de uso sobre la vivienda familiar y otras residencias, que necesitan tomar en consideración que el régimen económico matrimonial es uno determinado a tales efectos.

En el caso de autos y para resolver la cuestión suscitada, adquiere singular relevancia el pacto al menos tácito alcanzado entre las partes y no impugnado expresamente por ninguna de ellas, en virtud del cual rige el régimen económico matrimonial de separación de bienes, ya que así se solicita en el escrito de demanda sin que exista disconformidad por la parte demandada. Tales razones justifican que se deba partir a efectos prejudiciales de la base de que el régimen aplicable es el de separación de bienes. En consecuencia el resto de las medidas han de partir de este presupuesto 'iuris tantum', es decir, que la determinación por sentencia firme de otro criterio sobre el tema debatido implicará, en su caso, la modificabilidad de las medidas por cambio de circunstancias, e incluso la revisión de la sentencia que eventualmente puede adquirir firmeza.

TERCERO.-Este tribunal comparte plenamente los argumentos de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida respecto a la constitución de la pensión compensatoria puesto que, a tenor de lo que establece el artículo 233-18 del CCCat , la 'ratio legis' del instituto de tal prestación es la solidaridad interconyugal que ha de ser medida con referencia al momento de la ruptura de la convivencia y con proyección de futuro.

La actora recurrente únicamente se muestra disconforme con el importe de la Prestación Compensatoria que se establece en la resolución recurrida (300,00 Euros/mes), solicitando que se fije en la cantidad de 800,00 Euros mes, ya que incluso muestra su conformidad con el periodo temporal que se fija en la referida resolución (dos años desde la notificación de la sentencia).

Atendiendo a los criterios que precisa el artículo 233-15 del Código Civil de Cataluña , es correcta la valoración de la prueba que se realiza en la resolución recurrida, por los siguientes motivos: 1º) La posición económica de los cónyuges no puede considerarse que haya sido aclarada de forma conveniente en las presentes actuaciones. La situación es confusa debido a la falta de prueba de las partes e incluso de alegaciones en ocasiones cuanto menos contradictorias. 2º) En cuanto a la situación económica de la actora, en el acto de la Vista se introduce un hecho referente a la adquisición por parte de ésta y constante matrimonio, de cinco propiedades en Bulgaria, sin que las partes coincidan en el origen de los fondos para tales adquisiciones. 3º) No menos confusa resulta la situación económica del demandado, quien manifiesta que ingresa en la actualidad unos dos mil euros mensuales de forma aproximada, y sin embargo, reconoce unos gastos muy superiores.

Partiendo de lo expuesto, es lo cierto que por parte del demandado se reconoce que cuando cesa la convivencia, la ahora demandante necesitaba de ayuda económica que le fue prestada en ocasiones por el demandado, quien además se hizo cargo del pago de la hipoteca constituida sobre el domicilio familiar, valorándose además el hecho de que cuando el matrimonio decide instalar su residencia en Barcelona, Doña Bernarda , deja un trabajo estable en Bulgaria y pasa a trabajar en la empresa constituida con su marido, la edad de la solicitante (40 años), perspectivas económicas de los cónyuges así como la duración de la convivencia, extremos todos ellos, que pese a la deficiencia de prueba por parte de las partes, se estima como suficiente para establecer una prestación compensatoria en la forma que se detalla en la resolución recurrida, por importe de 300,00 Euros y por un periodo de dos años, sin que conste en las actuaciones datos para poder elevar el importe de la prestación en la forma que se hace por la recurrente hasta el importe de 800,00 Euros/mes, por lo que debe desestimarse el recurso de apelación.

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación, de acuerdo con lo que dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de llevar a la condena a la recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada, sin embargo, en el presente caso entendemos que concurren dudas de hecho que han de tener la transcendencia prevista en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Bernarda , contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2.013, recaída en los autos de Procedimiento de Divorcio Contencioso nº 1122/12, del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona , seguido contra DON Daniel , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.