Sentencia Civil Nº 448/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 196/2015 de 18 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 448

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE: ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMAS. SRAS.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 8 DE MARBELLA

ROLLO DE APELACION Nº 196/15

JUICIO Nº 421/14

En la ciudad de Málaga, a dieciocho de septiembre de dos mil quince.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal nº 421/14 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso la Procuradora Doña Milagros Gómez Martínez, en nombre y representación de DON Rogelio .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 17 de diciembre de 2015, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por don Jose Carlos contra Don Rogelio en ejercicio de acción de precario en relación con la vivienda sita en Marbella, finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Marbella nº 3, con condena al desalojo de la vivienda y apercibimiento de lanzamiento si no lo verificase. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 15 de septiembre de 2015, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de los de Marbella, se alza el apelante DON Rogelio , manifestando que en el acto de la vista alegó la falta de legitimación activa de la parte demandante, por ser nulo el contrato de compraventa celebrado entre las partes, al tratarse de un negocio simulado, pues lo que en realidad pretendían era un pacto fiduciario; en definitiva, que no es un mero precarista, sino que es el titular real del bien, ostentando el demandante una mera titularidad formal, no oponible frente al fiduciante, y ello sin perjuicio de otras acciones que pudieran corresponder al fiduciario.

Considera que debe además conducir a la desestimación de la demanda el hecho de que el apelante ostenta actualmente tanto la propiedad real, como la titularidad del bien, si no fuera por el incumplimiento por el demandante del pacto de retro, pues antes de expirarse el plazo para el ejercicio del derecho de retracto, el ahora recurrente le requirió mediante burofax al domicilio que por éste se fijó en la propia Escritura de constitución de pacto de retro para que compareciera, sin que lo hubiera verificado el demandante.

A todo ello añade que para el caso de que se considerase plenamente válido el negocio realizado por las partes, se alegó igualmente en el acto de la vista la 'exceptio non adimpleti contractus', fundamentándose en el hecho de que el demandante no se encontraba en situación legal de exigir la entrega de la posesión de la finca en cuestión, en la medida en que previamente no había llevado a cabo actuaciones que se configuraban como necesarias cuando fue oportunamente requerido, a fin de que el demandado ejercitara debidamente su derecho de retracto.

Por último denuncia que se ha infringido el artículo 394 de la LEC , pues a la vista de lo anteriormente expuesto, ha de concluirse que el supuesto que el supuesto que nos ocupa presenta serias dudas de hecho y de derecho.

SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida.

Con relación a la primera de las cuestiones planteadas insiste el recurrente que se alegó en el acto de la vista la excepción de falta de legitimación activa, por ser nulo el contrato de compraventa celebrado entre las partes, al tratarse de un negocio simulado , el que colocaba a la parte demandante en la posición de 'aparente titular del dominio de la finca', y que las partes, bajo la apariencia de una compraventa, contrato simulado, lo que en realidad pretendían era un pacto fiduciario; y que el negocio jurídico llevado a cabo por las partes vulnera los principios relativos al pacto comisorio, dado que lo realmente querido por el negocio jurídico realizado no era la transmisión de la propiedad sino la constitución de una garantía en favor del acredor.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2004 , se recogen las diferencias entre la simulación y la fiducia al decir '.......' La Sala antes de examinar el Motivo, reproduce una síntesis de su jurisprudencia sobre las diferencias entre la simulación y la fiducia, entre otras en Sentencias de 13-2-03: '-Sobre la simulación en los negocios , se decía en Sentencia 8-7-99 : '...la Sala que juzga refleja en línea de principio, en cuanto a la simulación absoluta, las tesis sustentadas en numerosas sentencias, entre ellas, la de 29-11-89 : 'se expuso, entre otras, en S. 18-7- 89, calificada la simulación de total o absoluta, la llamada -simulatio nuda-, la misma por su naturaleza esencialmente contraventora de la legalidad (la cual como es sabido, al no estar específicamente regulada o contemplada por nuestro C.c., ha sido estructurada por la doctrina más decantada, y frente a la tesis de que pueda ser una manifestación de discordancia entre la voluntad real y declarada -vicio de voluntad-, la subsume como un supuesto incluible dentro de la causa del negocio, es decir, la simulación que implica un vicio en la causa negocial, con la sanción de los arts. 1275 y 1276, y por tanto con la declaración imperativa de nulidad, salvo que se acredite la existencia de otra causa verdadera y lícita; y se puede distinguir una dualidad, o simulación absoluta, cuando el propósito negocial inexiste por completo por carencia de causa -cur debetur aut cur pactetur- y la relativa que es cuando el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado, ostentando una afinidad cuasi pública con los institutos que en su juego operativo se prevalen de la significativa tutela de la intemporalidad o imprescriptibilidad de aquellas acciones que persiguen la destrucción de lo así simulado y el prevalimiento de la realidad con el desenmascaramiento del negocio de ficción efectuado...', S. 8-2-1996: '...Tiene declarado esta Sala (SS. 23-9-90 y 16-9-91 ) que 'la simulación contractual se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder éste a otra finalidad jurídica distinta sin que se oponga a la apreciación de la simulación el que contrato haya sido documentado ante fedatario público', y en parecidos términos se manifiesta la sentencia de 30-9-89 , al decir que 'el concepto jurisprudencial y científico de simulación contractual, -doctrina superada por la afectante a la causa- que es un vicio de la declaración de voluntad de los negocios jurídicos por el cual, ambas partes, de común acuerdo, y con el fin de obtener un resultado frente a terceros, que puede ser lícito o ilícito, dan a entender una manifestación de voluntad distinto de su interno querer'...)'.

-Sobre el negocio fiduciario. Se decía en Sentencia 22-2-1995 . 'Se está en presencia de un negocio fiduciario por el que quien recibe la titularidad de los bienes se obliga a emplear las facultades dispositivas que la adquisición le confiere en el cumplimiento de las finalidades de la fiducia. No puede integrar en su patrimonio el objeto sobre el que recae como si la titularidad fuese suya y no del fiduciante. El instrumento jurídico que se utiliza suele ser el de una compraventa ficticia que no por eso dejará de tener su causa, que se halla en la concesión de facultades dispositivas al fiduciario para alcanzar una determinada y prevista finalidad, con el riesgo inherente en estos negocios de que el fiduciario abuse de su posición jurídica y emplee aquellas facultades no en utilidad o beneficio del fiduciario...'.

-Acerca de sus diferencias:

'...En el negocio fiduciario existe una divergencia entre el fin económico perseguido y el medio jurídico empleado, de manera que las partes se proponen obtener un efecto distinto y más restringido del que es propio del medio jurídico puesto en juego (SS. T.S. de 5 de abril de 1993, 7 de marzo de 1990, 28 de octubre de 1988), cuya naturaleza y efectos -del negocio fiduciario- puesta de manifiesto por la Jurisprudencia, responde a la ya superada tesis del doble efecto, procedente de la doctrina alemana: negocio de naturaleza compleja, producto de dos contratos independientes, real el uno con transmisión plena del dominio, eficaz frente a todos, obligacional el otro, válido entre las partes, por el que el adquirente había de actuar sujeto a lo convenido de forma que no impidiera el rescate de los bienes por el transmitente; si bien es de advertir que el Tribunal Supremo, que aplicó en muy pocos casos, como en la S. de 18 de febrero de 1965 , esa doctrina con los enérgicos efectos que de ella lógicamente derivan, ha evolucionado en un sentido que viene a descartar aquella concepción de la fiducia que, en sistema, como el de nuestro ordenamiento jurídico, resulta de difícil adecuación dada la relevancia de la causa en los contratos, de forma que se ha llegado, no sin críticas de orden conceptual, a entender que el fiduciario ostenta sobre los bienes una titularidad formal, o una titularidad que se califica de fiduciaria o de dominio impropio, como si se produjera una especie de división del dominio en una parte formal y otra material, conservando el fiduciante la titularidad real y material de los bienes, quedando aquella formal del fiduciario en estricta dependencia de los pactos que la originan y con el alcance de ellos derivado. Abundante doctrina jurisprudencial reitera que en el negocio fiduciario se transmite una titularidad formal y aparente, válida y eficaz frente a terceros de buena fe y por título oneroso... con una limitada eficacia que no puede oponerse al fiduciante por no haberse producido una verdadera transmisión del dominio ( SS. de 28 de diciembre. 1973 , 2 de junio de 1982 , 9 de octubre de 1987 , 8 de marzo de 1988 , 19 de marzo de 1989 , 5 de julio de 1989 , 30 de enero de 1991 , 30 de abril de 1992 , 5 de julio de 1993 ... etc.), de tal modo que, aunque eficaz frente a esos terceros de buena fe y por título oneroso, entre las partes obliga a reconocer la titularidad real que conserva el fiduciante ( SS. 9 de octubre de 1987 , 8 de marzo de 1988 ), pues entre ellos no puede prevalecer la apariencia creada por el negocio directo (S. 19 de mayo de 1989 ). Asimismo, y desde otro punto de vista, también la Jurisprudencia ha tenido ocasión de diferenciar el negocio simulado -en su especie de simulación absoluta o carente de causa- y la fiducia, ya que 1) el simulado es un negocio ficticio, no real, mientras el fiduciario es un negocio serio, querido con todas las consecuencias jurídicas, 2) el simulado es un negocio simple mientras que el otro es complejo, 3) el simulado es absolutamente nulo, sin llevar consigo transferencia alguna de derechos, y el fiduciario es válido ( S.T.S. de 28 de octubre de 1988 ), 4) el negocio simulado carece de causa, por lo que lo hace radicalmente nulo, mientras que el fiduciario lleva insita la 'causa fiduciae' ( S.T.S. de 30 de enero de 1991 )...'.

Igualmente, se sostiene en S. de 30-3-04 , siguiendo a la de 7-6-2002 : ''...El negocio fiduciario ha sido definido jurisprudencialmente como aquél convenio anómalo en el que concurren dos contratos independientes, uno, real, de transmisión del dominio, eficaz 'erga omnes', y otro obligacional, válido inter partes, destinado a compeler al adquirente a actuar de forma que el fiduciario no impida el rescate de los bienes por el fiduciente cuando se de el supuesto obligacional pactado a cargo de éste ( sentencias, entre otras, de 9 de diciembre de 1981 , 19 de junio de 1997 y 16 de noviembre de 1999 ) o, como dice la sentencia de 5 de marzo de 2001 , 'el negocio fiduciario consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista', y en parecidos términos se pronuncia la sentencia de 16 de julio de 2001 ......'.

Y descendiendo al supuesto enjuiciado, nada de lo alegado por el apelante ha quedado acreditado. Por el contrario, sí consta acreditado en las actuaciones que DON Jose Carlos es propietario en pleno dominio de la finca registral nº NUM000 de Marbella, en virtud de escritura pública de compraventa con pacto de retro de fecha 3 de febrero de 2006, el cual se constituyó por una duración de 8 años a contar desde la fecha de la compraventa, es decir, que el plazo para ejercitar el pacto de rreto venta por parte del vendedor DON Rogelio finalizaba el día 3 de febrero de 2004.

A ello hay que unir que en la segunda de sus alegaciones manifiesta que intentó ejercer el pacto de retroventa pagando las cantidades en él especificadas y que nunca tuvo intención de transmitir la finca, sino que se vio obligado a otorgar un contrato simulado; ahora bien, de lo actuado en las presentes actuaciones ha quedado probado que, con fecha 27 de enero de 2014, el ahora recurrente envió un burofax para que compareciera en la Notaria de Manuel García de Fuentes y Churruca para la ejecución del pacto de retro, requiriéndole igualmente que en las partidas que en dicho pacto no están expresadas con una cantidad numérica, un certificado por parte del organismo competente referente a la partida que corresponda; y este burofax (folios 93 y siguientes), se envía a la siguiente dirección Folio 92 vuelto) : ' 202 CALLE000 NUM001 , Marbella' , cuando la dirección que consta en la escritura de constitución de pacto de retro es la que sigue: ' ....con domicilio en 202, CALLE000 , NUM001 , 29001 Málaga'; mientras que la carta certificada que se remite desde la Notaría con el requerimiento de fecha 31 de enero de 2014 se remite a la última dirección, esto es, la que constaba en el pacto de retro.

Además en la comparecencia en la Notaria de Don Rogelio , alegando que DON Jose Carlos no compareció ante Notario para otorgar la compraventa de retracto, impidiendo el ejercicio del mismo, resulta que la falta de comparecencia no fue obstáculo para que el apelante hubiese por lo menos consignado la parte del precio que sí estaba debidamente establecida en la escritura, sin necesidad de liquidación, como eran las siguientes cantidades: 1) el total del precio consignado en la escritura, es decir, DOSCIENTOS CINCUENTA MIL EUROS; y 2) la cantidad de SETENTA MIL EUROS, en concepto de incremento del valor de la vivienda. Por ello, como dice la resolución impugnada '..... el Sr. Rogelio no acreditó una intención seria de ejercitar el derecho de retracto porque no acudió a ningún tipo de procedimiento para garantizar su ejercicio, ni ha acreditado, ni aún indiciariamente, que cuenta con la capacidad económica necesaria para su ejercicio.....'.

TERCERO.- Como último motivo de impugnación considera infringido el artículo 394 de la LEC , al estimar que el caso que nos ocupa presenta seria dudas de hecho y de derecho, por lo que no ha de proceder la condena en costas en caso de estimación de la demanda.

La pretensión revocatoria está igualmente abocada al fracaso. La doctrina ha entendido que son dudas de hecho aquellas en las que los propios hechos objeto del litigio, a través, por ejemplo de las pruebas practicadas, admiten diversidad de interpretaciones, siendo razonadas y lógicas las posturas sostenidas por las partes con relación a los mismos. Y las dudas de derecho concurren, cuando una misma norma, o cualquier otro concepto jurídico, admite igualmente varias interpretaciones, entendiéndose sin embargo su existencia cuando media discrepancia, como dice el propio precepto, en la jurisprudencia, debiendo interpretarse ésta en sentido amplio incluyendo por tanto también la denominada 'jurisprudencia menor' de las Audiencias Provinciales.

Al respecto debe indicarse que el artículo 394 de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ha recogido el principio del vencimiento objetivo, que ya se establecía en el artículo 523 de la Ley precedente, si bien, exceptuaba el supuesto de dicha aplicación cuando el Juez, a su prudente arbitrio, razonándola debidamente -dice la ley-, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, mientras que actualmente la excepción es cuando el Juez o Tribunal aprecia que concurran dudas fácticas o jurídicas. Esta apreciación, en función de las circunstancias excepcionales fue tratada por el Tribunal Supremo, en las Sentencias de 30 de abril de 1991 , 22 de junio de 1993 , 2 de julio de 1994 y 4 de noviembre de 1994 , pronunciándose en el sentido de que para ' la modificación del citado principio general, el Juez debe razonarla debidamente, apreciando y señalando las circunstancias excepcionales que conducen a ella ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1991 ); que la libertad de apreciar justos motivos que hagan quebrar el principio general supone una discrecionalidad razonada', que debe ser apreciada por el Tribunal 'a quo' no siendo susceptible de revisión casacional ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1994 ), y que las normas reguladoras de la imposición de costas del artículo 523 de la LEC son de preceptiva y obligada aplicación por el Juez de instancia, sin estar sometidas al principio dispositivo, por lo que no es necesaria la petición de parte ( Sentencia de 2 de julio de 1994 ).

Por otro lado, ya vigente el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , el Tribunal Supremo en la Sentencia de 14 de septiembre de 2007 declaro: 'Entrando ya a valorar los argumentos jurídicos que sustentan la denunciada infracción del artículo 523 LECiv , conviene recordar que la doctrina más reciente de esta Sala, expresada en las sentencias de 5 y 15 de junio de 2007 , que citan la de 9 de junio de 2006 , establece que el sistema general de imposición de costas recogido en aquel precepto 'se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LECiv 2000 tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho).resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'. Y en el mismo sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio y 15 de junio de 2007 . También la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de octubre de 1992 , refiriéndose al fundamento de la imposición de las costas, declaró que el Tribunal Constitucional tenía establecido que la imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las actuaciones judiciales o de la desestimación total de éstas, según el régimen legal que rija el proceso o el recurso. En consecuencia, la posibilidad de su imposición en una determinada litis, al constituir un riesgo potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramiento respecto del éxito de sus acciones y pretensiones. Y en cierto sentido, viene a actuar como corrección a situaciones de litigiosidad caprichosas, infundadas o, incluso fraudulentas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 84/91 ).

La imposición de costas, además, es una de las consecuencias que puede incidir en el derecho de acceso a la jurisdicción o que puede actuar en desfavor de quien ejercita un derecho ante los tribunales, que como sostiene la sentencia del Tribunal Constitucional 51/2009, de 23 de febrero , cabe controlar si la decisión judicial ha podido suponer la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la resolución incurra en error patente, arbitrariedad, manifiesta irrazonabilidad o, en su caso, si resulta inmotivada (en el mismo sentido la sentencia 798/2010 de 10 de diciembre en relación con la eventual existencia de dudas de hecho o de derecho).

En definitiva, el criterio objetivo del vencimiento, que es la regla general en materia de imposición de costas, responde a la idea del resultado del proceso y a la necesidad de que el que se ha visto obligado a acudir al mismo, como única forma de ver reconocido el derecho postulado, no puede ver gravada su situación patrimonial cuando la resolución judicial le da la razón . Es cierto que, con carácter de excepción, que por ello ha de ser objeto de interpretación estricta y restringida, el propio art. 394.1 contempla la posibilidad de que en aquellos supuestos en que ' el tribunal aprecie, y así lo razone , que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho', no se proceda a tal imposición. Ahora bien, no basta ni es suficiente para impedir la condena en costas que se invoque la mera existencia de dudas, sino que éstas han de ser ' serias', objetivas y suponer un plus de incertidumbre al que normalmente se suscita en toda contienda judicial. Las invocados han de ser por ello fundadas, razonables y basadas en una gran dificultad para determinar bien la realidad de los hechos o circunstancias que fundamentan la pretensión, bien los efectos jurídicos de los invocados por ser las normas aplicables a los mismos susceptibles de varias interpretaciones o porque sobre ellos exista doctrina jurisprudencial contradictoria. En definitiva, de la propia regulación legal de la excepción a la aplicación del principio objetivo del vencimiento resulta que la exoneración de la condena en costas al litigante vencido en juicio exige que en las cuestiones debatidas exista una real y seria complejidad objetiva, no siendo suficiente la que subjetivamente pueda invocar la parte.

Y en el presente supuesto, no se puede estimar que exista complejidad fáctica alguna, ni jurisprudencial que justifique la no imposición de costas, dudas que no indica, y que ni siquiera pueden deducirse. A mayor abundamiento, en la resolución recurrida, se llega a la conclusión de que existe una situación de precario y contiene una extensa fundamentación de la estimación de la demanda que deja fuera cualquier duda de hecho o de derecho suficiente para justificar la no imposición de las costas ante el vencimiento objetivo del actor.

CUARTO.- Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Milagros Gómez Martínez, en nombre y representación de DON Rogelio , contra la sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de Marbella , en los Autos Civiles de Juicio Verbal nº 421/14, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente al recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.