Sentencia Civil Nº 448/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 200/2013 de 06 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000200/2013

NIG: 3502631120060000159

Resolución:Sentencia 000448/2015

IUP: LA2013001521

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000027/2006-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Telde

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandado Aida

Demandado Guillerma

Demandado Justino

Demandado Verónica

Demandado Simón

Demandado Adolfo

Demandado Elvira

Demandado Rafaela

Demandado Bernarda

Demandado Emilio

Demandado Leandro

Demandado Magdalena

Demandado Valeriano

Demandado Alvaro

Demandado Africa

Demandado Eulalio

Demandado Luis

Demandado Vidal

Demandado Anselmo

Apelante Julia María Del Carmen Melián Betancor Francisco Manuel Montesdeoca Santana

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Carlos Augusto García van Isschot

Magistrados:

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a seis de noviembre de 2015.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 31 de marzo de 2009

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Dña. Julia

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos de Juicio Ordinario 27/2006, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Telde, de fecha 31 de marzo de 2009 , seguido el recurso a instancia de Dña. Julia , representada por el Procurador D. Francisco Manuel Montesdeoca Santana y dirigida por la Letrada Dña. Pino Vega Melián; contra D. Valeriano , D. Alvaro , D. Vidal , Doña Africa , D. Eulalio , D. Luis y D. Anselmo , Dña. Elvira , Dña. Rafaela , Dña. Bernarda , D. Emilio , D. Leandro y Dña. Magdalena , y contra Dña. Aida , Dña. Guillerma , D. Torcuato , Dña. Verónica , D. Adolfo y D. Simón , no comparecidos en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por Julia , contra Valeriano , , Alvaro , Vidal , Africa , Eulalio , Luis y Anselmo , Elvira , Rafaela , Bernarda , Emilio , Leandro e Magdalena , Y contra Aida , Guillerma , Torcuato , Verónica , Adolfo y Simón , sin que haya lugar a efectuar la declaración de titularidad a favor de la actora sobre la fincas que se describen en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, desestimando las demás peticiones del suplico de la demanda..

Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese a las partes, comunicándoles que contra esta sentencia que no es firme, cabe interponer RECURSO de APELACIÓN ante este Juzgado en el plazo de CINCO días desde que sea notificada, a resolver en su caso por la Audiencia Provincial

Llévese el original al libro de sentencias civiles de este Juzgado, dejando en las actuaciones testimonio literal de la misma.

Así lo mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 23 de febrero de 2015. Advertida la posible existencia de una nulidad de actuaciones se oyó a las partes por cinco días, dejando sin efecto el señalamiento primeramente acordado, transcurriendo el plazo sin que se alegara cosa alguna. Se señaló nuevamente para estudio votación y fallo para el día de la fecha.

TERCERO.- Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia que desestima la demanda.

Para la parte apelante existe prueba bastante en autos para considerar justificada la existencia de los contratos de compraventa, después extraviados, sobre las fincas objeto del procedimiento, por lo que se cumplen los requisitos para la prosperabilidad de la acción declarativa de dominio en los términos interesados.

Considera esta parte que la falta de los documentos como soporte material del acuerdo de voluntades de las compraventas celebradas, no implica la carencia de título para la adquisición, teniendo en cuenta el principio espiritualista de nuestro ordenamiento jurídico, conforme al artículo 1278 del Código Civil , quedando obligados a su cumplimiento tanto las partes como sus herederos ( artículo 1257 CC ), desde su perfección ( artículo 1258 CC ).

Termina suplicando a la Sala que se dicte sentencia estimando el recurso, revocando la sentencia de instancia y resolviendo conforme a los pedimentos de la demanda.

SEGUNDO.- El Tribunal ha examinado íntegramente la prueba aportada, y visionado el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio celebrado en la primera instancia, en cuyo proceso se ha observado el defecto de litisconsorcio que más adelante se dirá.

La demandante ha sostenido en todo momento que sufrió un incendio a consecuencia del cual se quemó numerosa documentación, entre la que se encontraban los dos contratos privados de compraventa por los que su esposo y ella adquirieron cada una de las fincas objeto de este procedimiento, así como los recibos de pago del precio en cuanto al segundo, que se pagó de forma aplazada.

La referida demandante y apelante acredita un esfuerzo continuado para, después de fallecidos los vendedores, y destruidos los documentos, obtener de los herederos demandados la ratificación de los contratos y para poder regularizar la situación de las fincas en el Registro de la Propiedad, puesto que no es hecho controvertido que la actora posee ambas fincas, y que en la primeramente adquirida su esposo y ella levantaron la casa que constituye su domicilio, ya desde el año 1958.

De la declaración de Doña Bernarda , heredera que se ocupó principalmente de organizar los papeles de la herencia de su tía Doña Leticia , resulta que la finca originaria era una finca muy grande, de más de diez mil metros cuadrados, y pertenecía a su tío Don Romeo .

Don Romeo contrajo matrimonio con Doña Leticia , matrimonio del que no hubo descendencia. En vida de Don Romeo se parceló la finca y se vendieron varios solares por documento privado.

Don Romeo premurió a su esposa, que resultó ser su heredera, adquiriendo en consecuencia Doña Leticia , por herencia de su esposo, el resto de la finca NUM000 que su marido no había vendido. Doña Leticia , a su vez, vendió otras parcelas segregadas de esta finca, a veces en documento privado, y a veces en documento público, como reconoce Doña Bernarda .

Al fallecimiento de Doña Leticia pasaron a ser dueños del resto de la finca NUM000 sus herederos testamentarios hoy demandados, que son, su hermano supérstite Don Basilio en una cuarta parte, y sus sobrinos, hijos de otros tres hermanos, y así en una cuarta parte los seis hermanos Aida Verónica Torcuato Simón Adolfo Guillerma ( Verónica , Simón , Guillerma , Torcuato , Adolfo y Aida ), en otra cuarta parte los seis hermanos Bernarda Elvira Magdalena Rafaela Leandro Emilio ( Elvira , Emilio , Magdalena , Bernarda , Leandro y Rafaela ), y en la última cuarta parte los siete hermanos Eulalio Luis Vidal Alvaro Anselmo Africa ( Alvaro , Luis , Vidal , Anselmo , Africa , Eulalio y Luis ).

Estos herederos inscribieron el resto de finca a su nombre en el Registro de la Propiedad, como resulta de la certificación expedida por la Registradora de la Propiedad de Telde-Dos (folios 48 y siguientes de las actuaciones), por el título de determinación de resto y herencia testada de Doña Leticia en escritura de veinte de diciembre de 1993.

En la demanda se afirma que Don Romeo en el año 1958 vendió en documento privado a la actora recurrente y su esposo Don José , como segregado de la finca registral NUM000 , la parcela que actualmente tiene la siguiente descripción:

URBANA.- SOLAR para fabricar en el Llano del Abrevadero, en el término municipal de Ingenio, que ocupa una superficie de ciento cincuenta y cinco metros cuadrados (155 m2), en la actualidad situado en la CALLE000 , número NUM001 , que linda: al Naciente, con dicha CALLE000 ; al Poniente, con Don Pedro Francisco ; Norte, con Don Damaso , y al Sur, con Don Romeo .

De la certificación catastral descriptiva y gráfica aportada junto con la escritura pública de 18 de mayo de 2004 (documento 2 de la demanda, folios 13 y siguientes de las actuaciones), se constata que sobre dicho solar se levantó una vivienda que data del año 1958, y tiene la referencia catastral nº NUM002 , estando catastrada a nombre del esposo de la apelante, Don José . También se aportan recibidos del IBI de la referida finca.

En todos los documentos públicos, entre otros el poder a procuradores otorgado el 9 de febrero de 2005, en los que interviene la recurrente, consta como domicilio de la misma el sito en la CALLE000 nº NUM001 de Ingenio.

Refiere la actora Doña Julia en el interrogatorio que su esposo y ella compraron el solar de recién casados y lo pagaron de una vez, porque era más barato y tenían el dinero, y en él levantaron su casa. Sin embargo, el segundo solar, se lo compraron años más tarde a Doña Aida , después de viuda, y se lo pagaron a plazos.

La demandada Doña Bernarda explica que su tío Valeriano , conocido por Basilio , era vecino de su tía fallecida y causante de la herencia Doña Leticia , y por esa razón conocía que el solar que está hoy en el número NUM001 de la CALLE000 , lo vendió Romeo a la apelante Doña Julia y a su esposo.

Relata Doña Bernarda que como era la casa de ellos y su tío Basilio le confirmó que el solar lo habían vendido sus tíos a la demandante y su marido, no tuvo ningún inconveniente en ratificar el contrato privado en escritura pública, puesto que le habían comentado que habían tenido un problema y no tenían el documento.

Y respecto del otro solar, que también su tío Basilio le confirmó la venta a la demandante y su esposo por parte de su tía Leticia , y que ella misma realizó investigaciones en el archivo histórico de Ingenio, y pudo localizar el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en el año 1979 (esta certificación figura aportada en el procedimiento al folio 29 de las actuaciones).

Explica Doña Bernarda que, de esta forma, los veinte herederos firmaron una escritura de ratificación para que Doña Julia pudiera acudir al expediente de dominio. Sin embargo, al parecer hubo un problema con esa escritura que había que corregir, y después ya no comparecieron todos los herederos y no prosperó el expediente de dominio.

Esta primera escritura en la que comparecieron todos los herederos, por sí o representados, es la escritura de ratificación cuya aportación se ha admitido como prueba en esta alzada, otorgada el 12 de febrero de 2001 ante el Notario Don Juan Alfonso Cabello Cascajo, con el número 1189 de protocolo.

Y como efectivamente indica la demandada Doña Bernarda en su declaración esta escritura, en la que no intervinieron ni la actora ni su esposo, no está correctamente enfocada, ya que en ella, si bien se alude a los dos solares objeto de este procedimiento, lo que ratifican los herederos no son los contratos privados de venta de su causante Doña Leticia (contrato de 1979), y del causante de ésta, su esposo, Don Romeo (contrato de 1958), sino una escritura de compraventa de estas fincas entre ambos esposos, la actora y su marido, de 1995.

Y así, en la escritura aportada como documento 2 de la demanda, de ratificación de compraventa, de 18 de mayo de 2004, otorgada ante el Notario de esta ciudad Don Juan Alfonso Cabello Cascajo, con número 2.117 de protocolo, en la que también intervienen Doña Julia y su marido Don José , sí se recoge correctamente que los herederos de Doña Leticia comparecen para ratificar los siguientes contratos de compraventa:

1.- Documento privado suscrito en Ingenio, el día 8 de agosto de 1958, en la actualidad extraviado, habiéndose liquidado el correspondiente impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados según carta de pago número NUM003 de la liquidación número NUM004 de fecha 20 de septiembre de 1958, mediante el cual Don Romeo vendió a los esposos Don José y Doña Julia , que adquirieron con carácter ganancial, el pleno dominio de la siguiente finca: URBANA: SOLAR para fabricar en el Llano del Abrevadero, en el término municipal de Ingenio, que ocupa una superficie de ciento cincuenta y cinco metros cuadrados (155 m2), en la actualidad situado en la CALLE000 , número NUM001 , que linda: al Naciente, con dicha CALLE000 ; al Poniente, con Don Pedro Francisco ; Norte, con Don Damaso , y al Sur, con Don Romeo .

REFERENCIA CATASTRAL.- NUM002

2.- Otro documento privado suscrito en Ingenio, el día 9 de diciembre de 1977, en la actualidad extraviado asimismo fue liquidado el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, según carta de pago número NUM005 de la liquidación número NUM006 , de fecha 2 de febrero de 1979, mediante el cual Doña Leticia , vendió a los esposos Don José y Doña Julia , que adquirieron con carácter ganancial, el pleno dominio de la siguiente finca URBANA: SOLAR marcado con el número NUM007 de parcelación, situado donde llaman Llano del Abrevadero, del término municipal de Ingenio, que ocupa una superficie de ciento sesenta y nueve metros cuadrados (169 m2), y linda: al Naciente, con calle en proyecto; al Poniente, con solar de Don Maximino , hoy Don Argimiro ; al Norte, con carretera que va a la DIRECCION000 ; al Sur, con Don Leoncio .

REFERENCIA CATASTRAL.- NUM008 .

En la referida escritura, además, se hace constar que estas dos fincas proceden por segregación de otra finca de mayor cabida, que después se describe, formalizándose asimismo las segregaciones mediante la propia escritura, habiendo obtenido los comparecientes del Ilustre Ayuntamiento de la Villa de Ingenio, certificación acreditativa de que ambas cumplen con los requisitos de parcela mínima al objeto de ser consideradas como independientes, quedando incorporadas a la escritura las certificaciones expedidas por la Secretaria de la corporación.

La finca matriz es la finca registral NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad de Telde oficina número dos, al tomo NUM009 , libro NUM010 , folio NUM011 , de la que figura un resto con una superficie de 1.592 metros cuadrados.

Esta escritura de ratificación fue otorgada por:

Don Valeriano , conocido por Basilio , a cuyo favor figura inscrita una cuarta parte de la finca registral matriz NUM000 .

Los seis hermanos Bernarda Elvira Rafaela Leandro Emilio , a cuyo favor figura inscrita otra cuarta parte de la finca registral matriz NUM000 .

Además, Don Leandro afirma actuar en representación de los siete hermanos Eulalio Luis Vidal Alvaro Anselmo Africa , de seis de ellos (Don Alvaro , Don Vidal , Doña Africa , Don Eulalio y Don Anselmo ) como mandatario verbal, y de Don Luis , como apoderado en virtud de poder otorgado en Madrid el 22 de enero de 1997 ante el Notario Don Ignacio Maldonado Ramos, número 86 de protocolo, a cuyo favor figura inscrita otra cuarta parte de la matriz.

Por lo tanto faltaba la acreditación del poder de representación de Don Leandro respecto de sus primos por los que firmó la escritura como mandatario verbal, así como la ratificación de los seis hermanos Aida Verónica Torcuato Simón Adolfo Guillerma , a cuyo favor está inscrita la última cuarta parte de la matriz.

La falta de ratificación provoca la presentación de la demanda inicial del procedimiento.

TERCERO.- Llegados a este punto la Sala advierte que existe un defecto de litisconsorcio pasivo necesario pues para la sustanciación de la demanda debieron traerse al procedimiento por la demandante a los veinte titulares registrales de la finca matriz, causahabientes de los que vendieron a la actora, máxime cuando en el suplico de la demanda inicial se solicita la condena a los mismos a elevar a público los documentos privados de compraventa, ejercitándose por ello, además de la acción declarativa de dominio, la acción personal derivada del contrato frente a los sucesores de la contraparte vendedora.

Y ello es así porque en la demanda únicamente se demanda a seis de los siete hermanos Eulalio Luis Vidal Alvaro Anselmo Africa , Don Alvaro (D.N.I. NUM012 ), Don Vidal (D.N.I. NUM013 ), Doña Africa (D.N.I. NUM014 ), Don Eulalio (D.N.I. NUM015 ), y Don Luis Angel (D.N.I. NUM016 ), y no se demandó al hermano D. Luis , que conforme a la escritura de 18 de mayo de 2004, documento 2 de la demanda , es soltero y vecino de San Sebastián de los Reyes (Madrid), con domicilio en la CALLE001 número NUM017 , y con DNI NUM018 , y en el Registro de la Propiedad Don Luis figura como 'soltero, sacerdote, con Cédula de Identidad de Extranjeros NUM019 , con pasaporte número NUM020 ', ello derivado de lo que consta en escritura pública de 20 de noviembre de 1993 otorgada ante el notario de Las Palmas Don Miguel Ángel de la Fuente del Real, 4.286 de protocolo.

No existe óbice de que Don Luis tuviera nacionalidad distinta en 1993 y recuperara la nacionalidad española antes de otorgar el poder a favor de Don Leandro , en escritura de 22 de enero de 1997 ante el Notario Don Ignacio Maldonado Ramos, número 86 de protocolo, y que fuera a residir una vez regresó a España junto con su hermano Luis Angel , también soltero. Lo que sí es cierto y se constata es que Don Luis Angel , y Don Luis , , son dos hermanos personas físicas distintas, y, sin embargo, en la demanda inicial, únicamente se demandó a Don Luis Angel , también soltero, con otro número de D.N.I., NUM016 , aunque con el mismo domicilio en San Sebastián de los Reyes que el que figura en la escritura de 18 de mayo de 2004 como de Don Luis .

De hecho el hermano Don Eulalio , también reside y fue emplazado en idéntico domicilio de San Sebastián de los Reyes, mediante exhorto (folio 206 de las actuaciones). Sin embargo, el exhorto para emplazamiento de Don Luis Angel tuvo como resultado el que obra al folio 329 de las actuaciones, diligencia extendida el 24 de octubre de 2007 del funcionario del Juzgado de Paz de San Sebastián de los Reyes por la que se expone que atiende a través del telefonillo la que manifiesta ser madre del interesado la cual se niega a recoger la citación. Advirtiéndole el funcionario que tiene obligación de recoger la documentación le hace saber que la documentación referida queda a su disposición en el Juzgado de Primera instancia número 2 de Telde, procedimiento JO 27/2006.

Por providencia de 14 de noviembre de 2007 se tuvo por practicado el emplazamiento a Don Luis Angel , y por otra providencia de 21 de diciembre de 2007 (folios 397 y 398 de las actuaciones), se declaró en rebeldía al demandado Don Luis Angel .

En la sentencia tanto en el encabezamiento como en el fallo se dice que fue demandado 'Don Luis ', el cual, como hemos visto, ni fue demandado ni fue emplazado en autos. Y sin embargo, nada se dice de Don Luis Angel , el cual sí fue demandado, y se realizó su emplazamiento a través de la diligencia antes reseñada por comunicación por telefonillo con quien se identificó como su madre por parte del funcionario del Juzgado de Paz de San Sebastián de los Reyes.

La notificación de la sentencia intentada a Don Luis Angel por exhorto al Juzgado de Paz de San Sebastián de los Reyes resultó infructuosa (folio 650) por no figurar en los buzones ni ser conocido en los locales del número NUM017 de la CALLE001 .

Se publicó Edicto en el BO de Canarias del 14 de diciembre de 2012 para notificación de la sentencia a Doña Africa , Don Eulalio y Don Luis Angel .

De acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre la que cabe mencionar la Sentencia de 22 de noviembre de 2005, nº 898/2005 , junio de 2004 o 5 de noviembre de 2003, la falta de litisconsorcio: "a diferencia de lo que sucede en otro tipo de excepciones, el litisconsorcio queda fuera de la jurisdicción rogada, y en razón de trascender sus efectos al orden público, puede y debe ser apreciada incluso de oficio, aún en el trámite extraordinario de casación, lo que determina la imposibilidad de entrar en el fondo del asunto y la desestimación de la demanda".

Como dijimos en la sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2010, dictada en el recurso 687/2009, apreciada la falta de litisconsorcio pasivo necesario el Tribunal Supremo opta en sus más recientes resoluciones por acordar la nulidad de las actuaciones reponiéndolas al momento procesal en que pudo subsanarse el defecto. Y así, la precitada Sentencia de 22 de noviembre de 2005, nº 898/2005 , cuando dice: "Procede, por tanto, la anulación de la Sentencia y la retroacción del procedimiento al momento procesal en el que ha podido subsanarse el defecto procesal, oportunamente invocado por la parte demandada, pues aunque no hay norma procesal que lo imponga ( Sentencia de 24 de diciembre de 2003 ), ha de subsanarse la defectuosa constitución de la relación jurídica procesal desde el momento mismo en que cabe reconstituir el proceso en debida forma, sin necesidad de una absolución de la instancia que llevaría a un total replanteamiento, conservando en lo posible los actos procesales realizados."

En igual sentido la Audiencia Provincial de Álava, Sec. 1ª, en Sentencia de 8-11-2005, nº 221/2005 , cuando dice: "Y la consecuencia de lo expuesto, atendiendo a que ya, el Tribunal Supremo, bajo la vigencia de la L.E.C. de 1881, mantenía, en este sentido, la sentencia de 5 de diciembre de 2000 , que: como recuerda, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1999 , ya la sentencia de 22 de julio del 1991 , mantuvo -criterio seguido por otras muchas posteriores- que el remedio para salvar la omisión de litisconsortes necesarios en la demanda se corrige retrotrayendo las actuaciones al momento procesal de la comparecencia previa al efecto de que éstos puedan ser emplazados para contestar a la demanda, posición análoga a la seguida por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (todavía en «vacatio legis») para la sanación de la falta del debido litisconsorcio en la «audiencia previa al juicio»..., a que, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil actualmente en vigor recoge que: por otro lado, es una exigencia racional y constitucional de la efectividad de la tutela judicial que se resuelvan, cuanto antes, las eventuales cuestiones sobre presupuestos y óbices procesales, de modo que se eviten al máximo las sentencias que no entren sobre el fondo del asunto litigioso y cualquier otro tipo de resolución que ponga fin al proceso sin resolver sobre su objeto, tras costosos esfuerzos baldíos de las partes y del tribunal, y teniendo presente, asimismo, el contenido del artículo 443 de la vigente L.E.C ., debe ser, pues pudo haberse efectuado, la de retrotraer las actuaciones al momento procesal oportuno para la subsanación de los defectos apreciados."

Por todo ello procede declarar la nulidad de lo actuado y la retroacción de las actuaciones al momento de la audiencia previa, debiendo el Juzgador de instancia conceder a la parte actora el plazo previsto en el artículo 420.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para que pueda completar el defecto de falta de litisconsorcio y llamar a juicio a Don Luis , bajo apercibimiento de que, para el caso de que no se verifique en plazo, se dictará auto de archivo definitivo poniendo fin a las actuaciones, conforme establece el artículo 420.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No es óbice para acordar esta retroacción lo dispuesto en el artículo 227, último párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que impide la declaración de oficio y exige, en vía de recurso, que el defecto sea denunciado por alguna de las partes personadas en el proceso, pues el supuesto de la falta de litisconsorcio pasivo necesario implica la infracción del derecho de defensa y del principio de audiencia del tercero no litigante, que, por ello, no ha tenido oportunidad de instar esta nulidad, prevaleciendo la tutela constitucional. Y ello por cuanto la solución de la nulidad proviene de la incompetencia funcional de esta Sala para operar la subsanación del defecto en esta alzada, excepción que viene contemplada en el precitado artículo.

La Sala comparte por ello el razonamiento de la AP Madrid, sec. 25ª, S 22-9-2005, nº 499/2005 , cuando dice: "Conclusión a la que no es óbice alguno lo prevenido en los párrafos segundos de los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por cuanto la nulidad de actuaciones que se declara deriva, precisamente, de la falta de competencia funcional del tribunal para subsanar el defecto procesal. Subsanación legalmente contemplada en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que, conforme a lo establecido en el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , viene directamente impuesta por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24 de la Constitución , cuyo contenido, conforme a lo preceptuado por el artículo 7 de la misma Ley Orgánica del Poder Judicial , no puede desconocerse, restringirse, menoscabarse o inaplicarse, en modo alguno, por las resoluciones judiciales.

En este sentido, ha de recordarse que la imposibilidad legal de decretar de oficio, con ocasión de un recurso, una nulidad de actuaciones no solicitada en dicho recurso -que expresamente establecen los segundos párrafos de los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -, aparece expresamente excepcionada en aquellos supuestos en los que se apreciare falta de competencia funcional; como, en definitiva, acontece en el presente supuesto en el que, como se ha apuntado, la declaración de nulidad de actuaciones viene impuesta por la falta de competencia funcional de este tribunal para subsanar el defecto procesal apreciado. No debiendo olvidarse tampoco, en este punto, que como cabe inferir de lo prevenido en el párrafo primero de los reseñados artículo 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la declaración de nulidad de actuaciones es siempre y en todo caso subsidiaria de la imposibilidad de subsanación."

Esta Sala se ha pronunciado en idéntico sentido en sentencia de 16 de enero de 2015, rollo 877/12 y de 17/10/2006, número 432/2006, rollo 273/06.

CUARTO.- Al declararse de oficio, previa audiencia de las partes personadas, la falta de litisconsorcio pasivo necesario acordando la nulidad de actuaciones no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, decretando la restitución del depósito constituido, de conformidad con lo que establece la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que apreciando de oficio la falta de litisconsorcio pasivo necesario, y sin entrar a conocer del fondo del asunto, en el recurso de apelación interpuesto por la representación Dña. Julia contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Telde , en autos de Juicio Ordinario 27/2006, REVOCAMOS la expresada resolución, y declaramos la nulidad de lo actuado mandando retrotraer las actuaciones al momento de la audiencia previa, debiendo el Juez de Primera Instancia conceder a la parte demandante el plazo previsto en el artículo 420.3 de la LEC para completar el defecto de litisconsorcio pasivo apreciado, llamando al proceso a Don Luis . Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, y decretando la restitución del depósito constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.