Sentencia Civil Nº 448/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 648/2015 de 03 de Junio de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 448/2016

Barcelona, 3 de junio de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Myriam Sambola Cabrer (Ponente)

María José Pérez Tormo

María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 648/2015

Divorcio Contencioso ( Art.770 - 773 Lec ) Nº 808/2011

Procedencia: Juzgado Primera Instancia 2 Cerdanyola Del Vallès

Apelante: Eufrasia

Abogado: Araceli Boltas Freixas Y Gemma Perez Boye

Procurador: Monica Lopez Manso

Apelado: Leon

Abogado: Maria Jesus Armijo Solis

Procurador: Alejandro Font Escofet

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 9 de febrero de 2015 es del tenor literal siguiente: 'DECISIÓ:Estimo de forma parcial la demanda presentada per la procuradora Anabel Barea Cancho, en representació de Leon contra Eufrasia que va actuar representada per la procuradora Mònica López Manso, i declaro dissolt per divorci el matrimoni civil contret pels referits cònjuges el dia 25 de març de 2005 a Kuala Lumpur, (Malàisia), amb tots els efectes legals inherents a aquesta declaració i concretament el següents:

- Declarar la dissolució del règim econòmic matrimonial.

- Queden revocats els consentiments o poders que qualsevol dels cònjuges hagués atorgat a l'altre.

- Atribuir la guarda i custòdia de la menor Marí Jose a la mare Eufrasia . Ambdós progenitors han de compartir la titularitat i l'exercici de la pàtria potestat de la menor.

- Establir un règim de visites en favor del pare Leon i en defecte de mútua entesa entre els progenitors i respecte de la seva filla menor d'edat, Marí Jose , consistent en que el pare podrà tenir-la en la seva companyia la meitat de les vacances escolars de la menor amb pernoctes. I per fer efectiu aquest règim la mare haurà de comunicar de forma fefaent al pare a l'inici de cada curs escolar quines seran aquestes vacances per tal que decideixin quina meitat d'aquests períodes passarà amb el pare. En cas de discrepàncies, el pare escollirà en els anys senars i la mare, en els parells. La menor viatjarà en vols directes o amb escales intermitges, es a dir en vols on no tingui que canviar d'un avió a un altre, i en vols en connexió amb la mateixa aerolínia o interlínia; i seran a càrrec del pare les despeses de desplaçament a Espanya i els càrrecs que es fixin per cada aerolínia per tenir cura dels menors que viatgin sols, i a càrrec de la mare les mateixes despeses i càrrecs relatius al retorn de la menor al seu domicili. En el retorn de la menor al domicili matern s'haurà de tenir en compte que aquesta haurà d'estar al domicili matern dos dies abans de l'inici el curs escolar.

Sempre que el pare viatgi al país de residència de la menor, o la mare ho faci a Espanya en companyia de la seva filla, s'ho comunicaran respectivament per tal que pare i filla puguin reunir-se.

- Fixar en 150€ mensuals l'import de la pensió d'aliments a càrrec de Leon i en favor de la seva filla menor d'edat Marí Jose . Aquesta quantitat haurà de ser abonada, avançadament, dins dels 5 primers dies de cada mes mitjançant ingrés en el compte corrent o llibreta d'estalvi que designi la mare, i s'actualitzarà anualment, amb efectes des de primer de gener de cada any, en proporció amb les variacions que experimentin els índexs de preus al consum de Singapur, segons l'Institut Nacional d'Estadística o organisme que el substitueixi. Seran també a càrrec de cada progenitor en la proporció del 80% a càrrec de la mare i del 20% a càrrec del pare, les despeses extraordinàries de la menor, així com les que es meritin per les activitats extraescolars no contemplades i ni previsibles i les despeses mèdiques extraordinàries no cobertes per la Seguretat Social que pugui necessitar de conformitat al que estableixen els articles 142 del Codi civil i 237-1 del Codi civil de Catalunya.

Tot això sense fer un pronunciament especial en matèria de costes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 31/05/2016.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en procedimiento de divorcio cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de esta resolución es objeto de recurso de apelaciòn por la madre, Sra. Eufrasia quien, con una distinta valoracion de la prueba muestra su disconformidad con dos concretos pronunciamientos: el regimen de visitas establecido y la pension de alimentos. En el suplico del escrito de recurso solicita : a ) se establezca un periodo transitorio de regimen de visitas consistetente en que, hasta que Marí Jose tenga 10 años de edad sea el padre quien la visite en Singapur y la niña regrese a dormir todos los días a su domicilio , b) que los gastos de traslado de Marí Jose a España sean a cargo del padre y c) fijar la cuantía de la pensión de alimentos en 800 euros/mes con contribución al 50% de los gastos extraordinarios.

La parte demandante y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso.

SEGUNDO.- Régimen de relacion paternofilial.

La madre muestra su disconformidad con el modo de articular las estancias con el padre y el reparto del coste de los desplazamientos

Como recoge con acierto la sentencia apelada, el interés del menor es el que debe primar especialmente en situaciones de crisis matrimonial a la hora de establecer no solo el modelo de guarda sino tambien las estancias de relación con el progenitor no guardador, derecho del menor del que no puede verse privado ni limitado salvo que exista una justa causa que lo funde ( artículo 236-4 CCC).

La madre entiende que su propuesta - fijación de un régimen transitorio- aseguraría a la menor un mayor conocimento del padre y haría que se sintiera más segura y cómoda para realizar un viaje tan largo.

De entrada han transcurrido mas de 12 meses desde el dictado de la sentencia lo que hace previsible que el sistema establecido se haya llevado a cabo al menos durante un año y parece que sin incidencias . Este dato objetivo debilita las razones esgrimidas por la madre para avalar un sistema transitorio que ha devenido innecesario. Del mismo modo y pese a la corta edad de la hija no estamos ante un padre ausente o desconocido para la menor quien incluso ha estado residiendo en España durante unos meses en compañía de ambos progenitores.

En cualquier caso y en este sentido, se considera adecuado el fijado - en defecto de acuerdo de los progenitores- dado que asegura una vinculación afectiva con el padre y la familia paterna y porque además en este caso no hay motivo de entidad que justifique en estos momentos que la menor de NUM000 años de edad en la actualidad permanezca en Singapur en los periodos en los que le corresponde disfrutar de la mitad de sus vacaciones con su padre.

Debe valorarse como positivo y beneficioso para la menor y para su desarrollo que se desplace en periodo vacacional a España donde además de residir su padre lo hace tambien su familia extensa con la que necesita mantener una adecuada vinculación que la distancia geográfica existente no permite durante el periodo lectivo.

La medida pues se ajusta a la previsión legal.

En cuanto a la forma de afrontar el gasto de su desplazamiento debe tenerse en cuenta la doctrina sentada por el TS sobre el particular en sentencia de fecha 26 de mayo de 2014 en la que se indica que ' Fijada la doctrina contradictoria existente sobre la materia debe determinarse por esta Sala, cuál sea la doctrina aplicable al caso y la procedente, por tanto, en interés casacional.

Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc. Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes,en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda

con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables.

La madre alega en su escrito de recurso que un reparto paritario de este gasto es ' injusto' teniendo en cuenta el resto de pronunciamientos económicos de la sentencia ( la pensión de alimentos de 150 euros/mes y la proporción de contribución a los gastos extraordinarios en un 80% la madre). Refiere que su salario no le permite cubrir todos estos importes. Y concluye en su razonamiento que, si la madre asume, en la práctica, la totalidad los gastos de alimentacion y sustento de la hija , el padre debe hacer frente en exclusiva el traslado de Marí Jose de Singapur a España y de España a Singapur.

Debemos partir del principio general de reparto paritario de estos gastos y del hecho de que la forma de atención de este gasto viene determinada de modo fundamental por la capacidad económica de los progenitores.

En este caso la sentencia apelada no especifica qué criterio legal es el seguido para atribuir los gastos; no se pondera expresamente el interés del menor y el reparto equitativo de cargas. En el fundamento séptimo y al valorar las capacidades económicas de ambos progenitores estima acreditado que el padre está en situación de desempleo y consta como demandante de empleo desde agosto de 2013 y no percibe prestacion económica o ayuda por esta razón. Correlativamente la madre en el año 2011 tenía unos ingresos de 7560 dolares de Singapur y no ha aportado documentación sobre sus ingresos en años posteriores. La hija tiene unos gastos estimados de 750 euros sin tener en cuenta la parte proporcional de vivienda y suministros.

Este pronunciamiento no ha sido recurrido por el padre sino unicamente por la madre y en base a la prueba practicada sobre la capacidad económica de ambos, valorada en el fundamento siguiente de esta resolución no se aprecian razones para alterar la proporción establecida en la sentencia recurrida.

El razonamiento que contiene el recurso estimamos que debe ser invertido. La fijación de los alimentos precisamente se ha realizado partiendo de la desigual posición económica de ambos padres a partir de la prueba practicada y no puede servir para alterar o elevar el porcentaje paterno de contribución al gasto de desplazamiento de la hija.

TERCERO.- Pensión de alimentos.

Por último la madre interesa se fije la cuantía de la pensión de alimentos en 800 euros/mes con contribución al 50% de los gastos extraordinarios.

La sentencia como ya se ha indicado valora las respectivas capacidades económicas de ambos progenitores y en atención a su concreta disponibilidad y partiendo tambien de las necesidades acreditadas de la hija común fija en 150 euros/mes la pensión de alimentos con cargo al padre.

La madre discrepa porque en primer lugar entiende que los gastos determinados de la hija no son exactos. No se incluyen ni la vivienda ni los suministros ni aquellos gastos médicos que no pueden ser objeto de valoración por cuanto no existe un sistema de sanidad pública ni un seguro privado que cubra esos tratamientos ni los gastos de ocio ni el material escolar, todos ellos gastos existentes y de difícil cuantificación. En segundo lugar entiende que sus ingresos de 7560 SGD/mes son brutos y su equivalencia en euros es de 4590 euros por doce meses porque no hay pagas extras ni suplementos de salario ni bonos. Destaca que la vida en Singapur es muy cara y que una vivienda cuesta unos 2000 euros/mes. En tercer lugar subraya que el Sr. Leon tenía un salario en Singapur elevado unos 7.000 dolares y entiende que es dificilmente creíble que una persona con ese nivel de ingresos como el que tenía y que ha trabajado como ejecutivo para grandes empresas multinacionales en diversos paises del mundo se encuentre actualmente en la indigencia y con unos ahorros solo de 400 euros que arroja su cuenta. Alega además que determinadas expresiones del relato de la demanda son incompatibles con la situación de pobreza que afirma y que se remonta -dice a 2008- y con la compra de un vehículo nuevo en el año 2011 cuyo precio de mercado es de 25.000 euros.

Conviene recordar en primer lugar, siguiendo la doctrina del TSJC sobre las normas que rigen la prestacion de alimentos a los hijos menores de edad en situaciones de crisis recogida en sentencia de 7 de marzo de 2016 que:

a) los obligados en todo caso a la prestacion de alimentos en favor de los menores son sus progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales ( articulo 236-17.1 CCC) que en este aspecto no resultan alteradas en las situaciones de crisis familiar ( articulos 233-8.1 y 233-10.3 CCC.

b) La prestación de alimentos de los hijos menores incluye en todo caso el deber personal de cuidarlos , de convivir con ellos y de educarlos , facilitandoles una formación integral y , además de proporcionarles todo lo que se considere necesario para su sustento o manutención, vivienda o habitación, vestido , asistencia médica y educación ( articulos 236-17.1 y 237-1 CCC)

c) La cuantía de dicha prestación se debe calcular en función de cuales sean las necesidades de los hijos y cuantos sean los recursos o medios económicos y posibilidades personales de los progenitores obligados ( artículo 237-9.1 CCC). En este sentido los alimentos para los hijos no se fijan, como viene reiterando esta Sala, en función de un porcentaje determinado respecto a los ingresos líquidos que mensualmente percibe el obligado a su pago ,sino en relación a sus propias posibilidades económicas. Y la capacidad económica comprende no solo el sueldo, pensión o rendimiento dinerario periódico sino el total activo patrimonial así como la preparación profesional, la experiencia laboral o empresarial y las oportunidades en sentido amplio de obtener rendimientos. Así el artículo 237-9 CCC precisa que la cuantía se ha de fijar según los medios económicos y las posibilidades personales del obligado a prestarlos.

d) La distribución de dicha obligación entre los progenitores debe realizarse en proporción al montante de sus respectivos recursos económicos de cualquier tipo ( rentas, patrimonio) y a la calidad de sus posibilidades personales ( articulo 237-7.1 CCC).

e) En principio , tanto la cuantía de la prestación alimenticia como de las aportaciones de los progenitores alimentantes se debe calcular en dinero y pagar por mensualidades adelantadas ( artículo 237-10.1 CCC)

f) De todas formas , para establecer la distribución proporcional de sus respectivas aportaciones, deberá tenerse en cuenta el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de sus progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente ( artículo 233-10.3 CCC).

g) Por otra parte, la obligacion de los progenitores de procurar o contribuir a que sus hijos menores disfruten de una vivienda adecuada, como parte sustancial de su obligación de alimentarlos , puede cubrirse parcialmente en especie , mediante la atribución del uso de la que hubiera sido la vivienda familiar con su ajuar ( artículo 233-20.1 CCC), sin perjuicio de la posibilidad de sustituirlo por el abono garantizado de la cuantía dineraria que permita cubrir suficientemente las necesidades de habitación de aquellos articulo 233-21.1.b) CCC;

h) por ello si la vivivienda cuyo uso hubiere sido atribuido con dicha finalidad perteneciere en todo o en parte al progenitor que no disfrutare del mismo , debe ponderarse necesariamente como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos ( artículo 233-20.7 CCC) ; y

i) La posibilidad prevista legalmente de excluir del uso de la vivienda familiar al progenitor custodio que tuviere medios suficientes para cubrir su propia necesidad de habitación y la de los hijos comunes ( artículo 233-21.1.a) CCC, no supone ninguna excepción a las anteriores reglas , por lo que debe comportar , en todo caso, la adecuada correccion o reajuste en la determinación o , en su caso, modificacion de la proporción entre las aportaciones de llos progenitores coobligados a los alimentos de los hijos menores ( artículo 237-7.1 CCC).

Al respecto debe indicarse en cuanto a las circunstancias personales y familiares y capacidad económica del Sr. Leon que la demanda fue presentada en noviembre de 2011. En esa fecha el Sr. Leon había regresado de ese pais ( Singapur) y estaba en España sin empleo como se recoge en la sentencia apelada.

Es un hecho que puede estimarse acreditado como recoge la sentencia y además recogido en el primer escrito alegatorio de la recurrente, que el padre estaba en situación de desempleo al tiempo de la contestación a la demanda, diciembre de 2013. Obra certificación del SOC donde consta que es demandante de empleo en los periodos siguientes: 20 de septiembre de 2011 a 10 de julio de 2013 y 7 de agosto de 2013 a 2 de abril de 2014. ( y viviendo además en casa de sus padres ( su padre enfermo ya ha fallecido) y su hermana discapacitada.

Sin embargo, es un hecho probado tambien que el Sr. Leon tiene una buena preparación profesional y estuvo trabajando en Malasia en el mismo grupo empresarial en el que lo hacía la madre ( EXEL SIngapore LTd) e ingresando del año 2005 al 2007 unos 7.000 dolares de Singapur ( flio 238) y con anterioridad lo hacia para la misma empresa en Reino Unido. Y en este sentido sorprende que el Sr. Leon quien siempre ha estado en activo y trabajando en el extranjero ( Inglaterra y Asia), sin solución de continuidad y en puestos de responsabilidad, renunciara a esos ingresos notables sin contar con una fuente de ingresos alternativa en España que le permitiese mantener su nivel de vida o al menos procurarse su sustento. Tampoco explica suficientemente como vive ahora ( se limita a indicar que lo hace con su madre mayor y su hermana discapacitada) ni de donde procede la ayuda familiar a la que alude en su escrito de demanda.

Estos indicadores unidos a los expuestos por la apelante permiten apreciar que el apelado ha pasado por una cierta inestabilidad laboral derivada de sus circunstancias personales pero tambien se aprecia cierta opacidad en la situación económica del Sr. Leon y nos llevan a concluir, atendidas sus posibilidades personales que tiene mayor disponibilidad económica de la afirmada ( artículo 217 LEC en relación con el artículo 237-9.1 CCC).

Por otra parte y en cuanto a la capacidad económica de la madre, según certificación obrante al folio 237 expedida por DHL Asia Pacific Finance&HR Services en fecha 4 de diciembre de 2013, trabaja en la compañía desde octubre de 2011 y desde enero de 2013 ostenta el cargo de Manager, Sistemas FInancieros y Proyectos Asia Pacífico. y su salario mensual basico es SGD ( Dolar de Singapur) de 7.863.

La prueba obrante en autos no está convenientemente actualizada a fecha de la sentencia apelada ( febrero de 2015) como en ella se hace constar. No se ha acompañado, pese a ser requerida para ello, el contrato de trabajo vigente para poder conocer cuales son las concretas condiciones laborales y retributivas de forma completa. Tampoco sus nóminas de las últimas anualidades, lo que impide valorar con exactitud la real situación económica materna y la certeza entre otras de su completa retribución y tambien de las condiciones sobre seguro de salud para la menor que el Sr. Morera afirma ( incluidas en el contrato de trabajo materno). Esa falta de prueba no puede beneficiar a la madre que tenía la disponibilidad y el total control sobre la producción de esta prueba ( artículo 217 LEC ).

En cuanto a los gastos básicos y ordinarios de la hija común aparecen correctamente valorados en la sentencia. El gasto de alquiler debe ser considerado en su parte proporcional si bien se desconoce el gasto real por este concepto y si la vivienda que ocupa la madre con la hija es o no compartida con la familia extensa materna como el padre indica.

Los gastos extraordinarios no pueden ser considerados al tiempo de la fijación de la cuantía de la pensión dado que se trata de gastos que exceden de la naturaleza de gasto ordinario, que no son habituales ni voluntarios, sino imprevisibles y necesarios por lo que, cuando se producen, no es preciso recabar el consentimiento de la otra parte para exigir su pago como indica la sentencia recurrida, sino que bastará la comunicación de su devengo y concreto coste. En este sentido los gastos médicos y de salud tendrán siempre el tratamiento de gasto extraordinario en tanto sean necesarios.

Según el criterio de esta sala, tendrán el mismo tratamiento los gastos en que conste el consentimiento en la asunción del pago y aquellos gastos que hayan obtenido el reconocimiento o aprobación judicial.

Con estos datos procede estimar en parte este motivo y fijar con fecha de efectos desde la presente resolución en 300 euros/mes la pensión de alimentos con cargo al padre, manteniendo invariable la forma de pago y el criterio de actualización y establecer el abono al 50% de los gastos extraordinarios.

CUARTO.- Pese a desestimarse el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada ( artículo 394.1º en relación con el 398.1º LEC ).

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Eufrasia contra la sentencia de fecha 9 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cerdanyola del Vallès en autos de divorcio número 808/2011 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolucion en el unico sentido de fijar la pensión de alimentos en 300 euros mensuales con fecha de efectos desde la presente resolución, permaneciendo invariables la forma de pago y criterio de actualización. Los restantes pronunciamientos que no sean incompatibles con el expresado permanecen invariables.

No se efectua especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.