Sentencia Civil Nº 448/2016, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 381/2016 de 11 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00448/2016

N10250

PLAZA AVILÉS S/N

-

Tfno.: 982294855 Fax: 982294834

JS

N.I.G.27028 42 1 2014 0006999

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000381 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de LUGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001217 /2014

Recurrente: COMUNIDAD PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 BARNA

Procurador: CARLOS DANIEL VILA VARELA

Abogado:

Recurrido: PROMOCIONES J DIAZ CATALUNYA S.A.

Procurador: SUSANA LUISA MOURIN SOBRADO

Abogado: EMILIO RODRIGUEZ PRIETO

SENTENCIA Nº 448/16

Iltmos. Sres.

D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO

D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO

Dª. EVA ABADES MACIA

Lugo, once de noviembre de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos dePROCEDIMIENTOORDINARIO 0001217 /2014, procedentes delXDO. PRIMEIRAINSTANCIA N. 5 de LUGO, a los que ha correspondido el RolloRECURSO DE APELACION (LECN) 0000381 /2016, en los que aparece como parte apelante, COMUNIDAD PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 BARNA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. VILA VARELA, asistido por el Abogado Sr. GALLEGO DEL AGUILA , y como parte apelada,PROMOCIONES J DIAZ CATALUNYA S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MOURIN SOBRADO, asistido por el Abogado Sr. RODRIGUEZ PRIETO, siendo ponente la Magistrada la Iltma. Sra. Dña. EVA ABADES MACIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 12 de abril de 2016 , en el procedimiento del que dimana este recurso, en la que se declararon como hechos probados los siguientes.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Estimando la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM000 NUM001 DE SANTA ESTEVE DE SESVORIS (BARCELONA), representada por el Procurador Sr. Carlos Daniel Vila Varela; contra PROMOCIONES J. DÍAS CATALUNYA S.A., representada por el procurador Sra. Susana Mourín Sobrado; DECLARO la responsabilidad contractual de la demandada por los defectos constructivos consignados en el Informe Pericial elaborado por Doña Matilde adjunto con la demanda y en base a ello; DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a pagar a la actora la cantidad total de 166.927,58 euros, de conformidad a los fundamentos de derecho contenidos en esta sentencia; sin imposición de costas, que ha sido recurrido por la parte demandante, habiéndose alegado por la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 19 de octubre de 2016, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.

PRIMERO.-En la demanda rectora de este procedimiento la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la calle DIRECCION000 NUM000 , NUM000 NUM001 y NUM002 de Sant Esteve de Sesrovires (Barcelona) ejercita acción de reclamación de cantidad por la responsabilidad derivada de vicios de la construcción frente a la mercantil Promociones J. Díaz Catalunya S.A.

El demandado se opone a la demanda interesando la desestimación de la misma.

La sentencia de instancia estima la demanda.

SEGUNDO.-Se alza en apelación el demandado alegando error de derecho en la sentencia de instancia por entender legitimado al Presidente de la Comunidad para el ejercicio de la acción de reclamación, error de derecho sobre la aplicación de los plazos de garantía del edificio y los plazos de interposición de las acciones ejercitadas, se denuncia igualmente que por la juzgadora de instancia no se distinguen los diferentes plazos a aplicar en las deficiencias que se reclaman, así como el error en la valoración de la prueba al acogerse el dictamen pericial aportado con la demanda, así como al considerar probadas diversas facturas que se dice fueron abonadas por la Comunidad demandante y haciendo quebrar la regla general de que la condena por equivalente económico ha de ser subsidiaria respecto a la reparación in natura.

Por la representación de la entidad demandada se impugna la no condena al pago de los intereses moratorios y la no imposición de costas en la sentencia de instancia.

TERCERO.-El primero de los motivos del recurso del demandado, y cuestión a analizar, es la falta de legitimación activa del Presidente de la Comunidad demandante, ya que, a su juicio, del acta de 5 de junio de 2014 no se desprende que el mismo estuviese habilitado para ejercitar la acción de reclamación, sino que sería necesario un nuevo acuerdo de la Junta de Propietarios.

Efectivamente en el acta que se invoca por el demandado se condiciona el inicio de los trámites judiciales pertinentes, referidos a la presente reclamación, a la aprobación del informe pericial cuya contratación se aprueba. Pero no lo es menos que en el punto anterior y con 16 votos a favor, 12 en contra y una abstención se aprueba seguir adelante con la reclamación judicial contratando al Sr. Arturo para reclamar judicialmente. Lo que deja entrever una confusa redacción del acta ya que los citados puntos parecen estar en contradicción, confusión que fue salvada mediante diligencia en el libro de actas de la comunidad (hoja 6 vuelta). Error que se concreta en que las acciones se iniciarán una vez realizado el informe pericial contratado, sin necesidad de nueva aprobación. Aportándose en la audiencia previa certificación del Secretario de la Comunidad donde se hace constar tal aclaración, así como que no existe constancia de que el acuerdo haya sido impugnado ni que ninguno de los propietarios ausentes se opusiesen a tal acuerdo. Cierto es que la mencionada certificación se impugna por los demandados al entender que la misma es un documento creado a posteriori tras las alegaciones efectuadas en la contestación a la demanda, sin embargo, habiéndose valorado en conjunto con el resto de la prueba practicada, y poniendo de manifiesto las contradicciones, como ya se dijo, en el acta de 5 de junio de 2014 aún sin la aclaración aportada cabría entender la legitimación del Presidente ya que no resulta coherente que se le faculte para dar poderes a abogados y procuradores, se contraten los servicios de un abogado y de un perito, aprobándose seguir adelante con la reclamación judicial para posteriormente volver a dejar en suspenso el acuerdo pendiente una nueva aprobación.

Establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2015 , en un supuesto similar que 'la cuestión planteada está resuelta por esta Sala, en las SSTS 129/2011, de 16 de marzo y 278/2013, de 23 de abril , siendo así que la primera de ellas, no sólo es citada por el recurrente sino también reproducida parcialmente por la sentencia recurrida. Ambas sentencias, ciertamente, reproducen y citan la doctrina sentada por otras anteriores, que no se han tenido en cuenta en la ratio decidendi de la sentencia recurrida. Nos referimos a la STS de 2 de diciembre de 1989 , según la cual, 'existe ... en la jurisprudencia la presunción de que el Presidente está autorizado mientras no se acredite lo contrario ... sin que haya razón alguna para reducir tal autorización a los 'vicios y defectos de construcción' strictu sensu considerados, por afectar también el interés de la comunidad a los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular ( SSTS de 10 de mayo de 1995 ; 18 de julio de 2007 )'. (Fundamento de derecho Segundo, penúltimo párrafo, de las SSTS de 16 de marzo de 2011 y de 23 de abril de 2013 ).

Más recientemente la STS 183/2014, de 11 de abril ha precisado el contexto doctrinal sobre la necesidad de un previo acuerdo de la Junta de propietarios: ...tratándose de la reclamación de vicios constructivos del edificio y ejercitándose dicha reclamación en beneficio de la comunidad, es suficiente con el acuerdo de autorización para el ejercicio de acciones judiciales sin que resulte necesario que se acompañe la autorización expresa de los propietarios para la reclamación de los daños ocasionados en los elementos privativos de la comunidad, salvo que exista oposición expresa y formal a la misma.'

Se alega por el recurrente que 12 de los vecinos asistentes votaron en contra de la reclamación, lo que implica que el Presidente a ellos no les representa, sin embargo los 12 propietarios que se manifestaron a favor de no hacer reclamación judicial y que sea la propia comunidad la que vaya arreglando los desperfectos existentes, una vez se aprueba el continuar con la reclamación judicial no hacen constar de forma expresa, tal y como requiere el Tribunal Supremo, su oposición al mismo, quedando reflejada su aprobación en el acta. Es más, en el último punto del acta se hace constar que por unanimidad de los asistentes se faculta al Presidente 'para que otorgue poderes tan amplios como sea menester a abogados y procuradores para la ejecución del acuerdo', lo que necesariamente nos lleva a concluir que el Presidente está legitimado para el ejercicio de las acciones de reclamación interesadas en la demanda.

CUARTO.-Se denuncia también por el demandado el error cometido, a su entender, por la juzgadora de instancia sobre la aplicación de los plazos de garantía del edificio según el artículo 17 de la LOE y los plazos de interposición de acciones según el artículo 18 del referido texto legal , resultando inaplicable el artículo 1591del Código Civil ya que la licencia de obras de solicitó bajo la vigencia de la LOE.

Pues bien, existen distintas acciones que asisten al comprador de una vivienda para reclamar vicios o defectos constructivos, así por lo que se refiere a la acción por incumplimiento contractual la jurisprudencia sostiene, de forma reiterada, que el promotor que vende un edificio que sufre vicios o defectos constructivos responde en virtud del artículo 1591 del Código Civil o del artículo 17 de la Ley para la Ordenación de la Edificación pero también ha añadido que, al margen de la responsabilidad decenal y junto a ella existe un incumplimiento contractual del vendedor que entre sus obligaciones cuenta con la de entregar una vivienda sin deficiencias, reclamables por la vía del artículo 1101 o 1124 del Código Civil , que es la que aquí se ejercita.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo admite la compatibilidad de la acción prevista en el artículo 1591 del Código Civil con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1101 del referido texto legal . Y con ello permite al perjudicado optar por la acción que considere más adecuada a sus intereses, en este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 16 noviembre 2007 . Además los artículos 17 y 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación dejan a salvo expresamente las responsabilidades contractuales, en el sentido de que la responsabilidad legal por vicios o defectos constructivos opera sin perjuicio de aquéllas.

En estos supuestos la responsabilidad contractual extiende su ámbito más allá de los sujetos intervinientes en el contrato de obra, otorgando legitimación activa a favor de los sucesivos adquirentes de los edificios frente al promotor, con el que no se ha relacionado contractualmente, entendiendo el TS que no se vulnera en estos casos el principio de relatividad de los contratos a que se refiere el artículo 1257 del Código Civil , en base a ello y en relación con lo establecido en el fundamento anterior en cuanto a la legitimidad del Presidente al haber sido facultado por los actuales propietarios, la acción está correctamente ejercitada, al ser la elegida por los accionantes.

Por lo que se refiere a la prescripción la doctrina es unánime al considerar que el plazo para el ejercicio de la acción por incumplimiento contractual es el general de quince años del artículo 1964 del Código Civil y, por tanto, susceptible de interrupción.

Así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 27 de enero de 2015 establece que 'el propietario o comunidad de propietarios perjudicada que, en ejercicio de la acción por incumplimiento contractual, quiera presentar una demanda por cualquier clase de vicio constructivo, -es decir, cualquiera que exceda de las imperfecciones corrientes y produzcan una violación del contrato o una inhabilitación del objeto-, podrá hacerlo frente al promotor-vendedor en el plazo general de 15 años del art. 1964 del CC , al resultar compatible la acción por ruina funcional del art. 1591 del CC (se entienda o no derogado éste precepto por la LOE) con las citadas de cumplimiento o resolución contractual o incumplimiento o cumplimiento defectuoso de los arts. 1124 y 1101 CC , al igual que lo son éstas también e, incluso, acumulables con la acción específica de responsabilidad legal por vicios o defectos constructivos de la propia LOE, según la dicción de sus arts. 17, apartados 1 º y 9 º, y 18.1 in fine ( SSTS de 28-5-2001 , 4-11-2002 , 30-6-2005 , etc.)'

En igual sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 15 de enero de 2015 al decir que 'asumido que no se ejercitan dichas acciones (referido a los que provienen de la LOE) sino la de incumplimiento contractual por haber rebasado los plazos de garantía y prescripción, adolecen de sentido las consideraciones que al efecto realiza la sentencia recurrida, por lo demás inadmisibles al desvirtuar el concepto de plazo de garantía como acertadamente indica la parte apelante. El plazo de prescripción, por tanto, es el de quince años, previsto en el artículo 1.964 del Código Civil al ejercitarse una acción derivada de un contrato.' Mismo criterio sostenido, entre otras por las Sentencias de la Audiencia Provincial de Baleares de 9 de diciembre de 2014 , la de Huelva de 5 de mayo de 2014 , o la de Madrid de 15 de julio de 2013 .

En el presente caso la obra finalizó en mayo de 2002 por lo que, con independencia del análisis de los posibles actos interruptivos de la misma, ha de concluirse que presentada la demanda en noviembre de 2014 la acción no se puede considerar prescrita, al ser ejercitada dentro del plazo de los 15 años legalmente establecido.

QUINTO.-Se alega también por la representación procesal de la entidad demandada error en la valoración de la prueba al centrarse la juzgadora de instancia en el dictamen pericial aportado con la demanda, por lo que se hace necesario mencionar que el propio Tribunal Supremo dice reiteradamente, en multitud de resoluciones, que la prueba pericial es de libre apreciación por el juez, entre otras sus Sentencias de 12 de Noviembre de 1988 , de 9 de Diciembre de 1989 , de 19 de Noviembre de 2002 , de 18 de Julio de 2003 , de 19 de Abril y de 6 de Octubre de 2004 ) y no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, que se ha de apreciar según esas reglas acordes a ese criterio de 'sana crítica'. Debiendo valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe.

Conviene recordar, tal y como se hace en la sentencia recurrida, que no existe informe en contrario que desvirtúe el contenido del que se ha aportado con la demanda ya que si bien en la audiencia previa se interesó la designación de perito judicial, que fue admitida, al no haberse depositado provisión de fondos tras ser requerida, ha de concluirse que por la parte demandada se renunció a tal prueba. Por lo que la juzgadora de instancia, creemos que de forma acertada, recurrió al único informe existente en las actuaciones, que fue ratificado y explicado en el acto de la vista, sin que los argumentos que emplea la juzgadora a quo puedan ser tildados de arbitrarios, ilógicos o irracionales. Y resultando paradójico que por la entidad demandada no se presentase informe alguno para rebatir las deficiencias reclamadas, por lo que, en consecuencia, no se atisba ninguna razón de peso que justifique un cambio de criterio en orden a que la valoración de la prueba realizada ha sido errónea.

SEXTO.-Por lo que se refiere a las facturas que no han sido ratificadas y sí expresamente impugnadas por el demandado-recurrente, las mismas han sido explicadas por la perito en su informe, habiéndose probado que las reparaciones a que se refieren eran urgentes y necesarias, lo que es comprensible hasta para los legos en la materia al tratarse de filtraciones de agua en el interior de las viviendas o grapas en las barandillas por el grave riesgo de desprendimiento, y que pueden observarse en las fotografías que se acompañan en el informe pericial. Y habiéndose realizado tales reparaciones tras haber sido requerido, sin éxito alguno, el demandado.

Así entendemos que la valoración de la juzgadora de instancia se ha realizado acertadamente, no apartándose de las reglas de la sana crítica, ni llegando a conclusiones absurdas y que tal y como establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de octubre de 1997 : no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes, que es lo que aquí se pretende por el recurrente.

SEPTIMO.-Se invoca, también, error de la juzgadora de instancia al hacer quebrar la regla general de la reparación in natura y dar prioridad al subsidiario cumplimiento por equivalencia.

Se justifican por la juzgadora los motivos que le llevan a decantarse por tal solución, esto es, la inactividad de la demandada para la subsanación de los defectos así como la petición de la parte actora.

Si bien la regla general es la reparación in natura, lo cierto es que es frecuente que por las Audiencias Provinciales se admita la reparación in natura y la prestación por equivalente como remedios que pueden emplearse indistintamente, llegando el Tribunal Supremo, en algunas ocasiones, a admitir dicha equivalencia o incluso el carácter preferente de la prestación por el equivalente económico. Y ello cuando se trate de obras urgentes, necesarias e inaplazables, de difícil o imposible reparación o en supuestos de petición indistinta.

Correspondiéndose con el supuesto controvertido la primera se las excepciones señaladas, esto es, obras urgentes, necesarias e inaplazables. Para declarar procedente la condena al reembolso de la cantidad satisfecha se requiere que el defecto es indubitado, que previamente se haya recurrido al demandado para obtener la reparación satisfactoria, y éste se negase a efectuarlas o, de haberlas ejecutado, lo sea de forma inadecuada y que no haya exceso o abuso en las obras ejecutadas (entre otras las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 diciembre 1983 , de 3 julio 1989 y de 29 de septiembre de 1994 ).

Ha quedado acreditado que por los ahora demandantes ya en el año 2012 se reclamó extrajudicialmente al demandado la reparación de los defectos existentes (doc. núm. 9 a 13 de los acompañados a la demanda), requerimientos que no obtuvieron satisfacción alguna.

Del único informe pericial que obra en las actuaciones se desprende que las obras que fueron realizadas por la Comunidad demandante eran de carácter urgente, así se filtraba agua al interior de las viviendas proveniente de las terrazas, reparación del foso del ascensor por las inundaciones que sufría (con la consiguiente merma y calidad de vida para los habitantes e incluso riesgos) y la instalación de grapas en la fachada para evitar la caída de las barandillas sobre la calle, con el evidente riesgo no sólo para los moradores sino también pare el resto de viandantes. Acreditada por tanto la urgencia de las obras unido a la pasividad de la promotora queda facultada y sustentada el ejercicio de la opción de ejecutar la reparación para después reclamar el importe de dichas obras conforme dispone el artículo 1098 del Código Civil . Por lo que se refiere a las obras pendientes de realización, presentado presupuesto que no fue desvirtuado con prueba en contrario y dada la actitud de la mercantil demandada y la necesidad de realización y el tiempo transcurrido desde que las deficiencias se pusieron de manifiesto sin que se le haya dado solución por la promotora obligada concluimos que el criterio aplicado por la juzgadora de instancia es el adecuado.

OCTAVO.-Se alza también en apelación la Comunidad demandante impugnado la no imposición de intereses moratorios que había sido peticionada en la demanda. Se sostiene por la juzgadora que por la acción que se ejercita no son de aplicación. Criterio que no podemos compartir ya que atendiendo a la postura establecida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 24 de julio de 2008 , debe estarse al criterio de la razonabilidad de la oposición de los demandados, que se han opuesto a toda la responsabilidad y a la reparación y al pago de los desperfectos, no habiendo sostenido una discusión razonable en orden a excluir los efectos de la mora.

Debiendo aplicarse la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2006 , relativa a las consecuencias de la falta de pago de una deuda de dinero cuando es una deuda de valor. Así los demandados tuvieron conocimiento de las deficiencias y de la pretensión de reparación de la demandante en fecha 30 de enero de 2012 en que se les remite un burofax, en mayo del mismo año se les remite copia de Acta Notarial con igual finalidad, pretensiones que no fueron acogidas y que desembocaron en la realización de las obras urgentes y la presente reclamación, por lo que deben satisfacer a la demandante los intereses moratorios de las cantidades que han sido abonadas esta, como se acredita con las facturas pagadas que devengarán intereses desde la fecha de pago de cada factura.

NOVENO.-Se impugna también por la demandante la no condena en costas de la sentencia de instancia a pesar de la estimación de la demanda. Se fundamenta por la juzgadora en la existencia de jurisprudencia contradictoria. Nos encontramos, ciertamente, ante un supuesto complejo que ha sido objeto de estudio tanto doctrinal como jurisprudencial sobre el ejercicio y compatibilidad de las distintas acciones existentes para la reclamación de las deficiencias y daños aquí ejercitada. Por ello entendemos plenamente justificada la no imposición de costas, no siendo de aplicación el criterio de vencimiento objetivo.

DECIMO.-Por lo que se refiere a las costas de esta alzada y en aplicación de lo establecido en el fundamento anterior no se hace expresa imposición de costas.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por la representación procesal de la mercantil Promociones J. Díaz Catalunya S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Lugo.

Se estima parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la calle DIRECCION000 NUM000 , NUM000 NUM001 y NUM002 de Sant Esteve de Sesrovires (Barcelona) contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Lugo, condenado a la demandada al pago de intereses moratorios que se devengarán desde la fecha de pago de cada factura, confirmando la resolución recurrida en el resto de sus pronunciamientos.

Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la LOPJ, si se hubiera constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.