Sentencia Civil Nº 448/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 212/2016 de 19 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0080706

Recurso de Apelación 212/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 796/2014

APELANTE::NUEVO ARPEGIO SA

PROCURADOR D. /Dña. GLORIA RINCON MAYORAL

APELADO::INVERSIONES FRIEIRA S.L.

PROCURADOR D. /Dña. GLORIA TERESA ROBLEDO MACHUCA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En Madrid, a diecinueve de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 796/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid a instancia de NUEVO ARPEGIO SA apelante - demandado, representado por la Procuradora Dña. GLORIA RINCON MAYORAL contra INVERSIONES FRIEIRA S.L. apelado - demandante - impugnante, representado por la Procuradora Dña. GLORIA TERESA ROBLEDO MACHUCA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 05/10/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado PonenteD. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 05/10/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'QueESTIMANDOcomo estimo la demanda interpuesta por INVERSIONES FRIERA S.L., representada por el Procurador Don Manuel Lanchares Perlado, contra NUEVO ARPEGIO S.A., representada por la Procuradora Dª Gloria Rincón Mayoral, deboCONDENAR Y CONDENOa la entidad demandada a pagar a la parte actora la cantidad deTREINTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL EUROS(32.800.000 EUROS), actualizada conforme al IPC, aplicable al período transcurrido desde el día 25 de agosto de 2013 en el que se agotó el plazo de treinta días desde la reclamación en firme enviada por la actora el 24 de julio de 2013, hasta la fecha de esta resolución, todo ello de conformidad con lo pactado por las partes en el contrato de compraventa, todo ello sin perjuicio de los intereses procesales previstos en el artículo 576 de la LEC , desde la fecha de la presente resolución.- Se imponen a la parte demandada las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario e impugnando la sentencia. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 796/14, por la que estimándose la demanda presentada por Inversiones Friera, S.L., fue condenada la entidad Nuevo Arpegio, S.A. a abonarle la cantidad de 32.800.000 € en base a lo establecido en la cláusula 8ª del contrato de fecha 28 de febrero de 2.007, y por el cual la actora había adquirido de Fadesa Inmobiliaria, S.A., un total de 60.210 acciones de la entidad Parque Temático de Madrid, S.A., cantidad que tendría que ser actualizada conforme al IPC aplicable al periodo transcurrido desde el día 25 de agosto de 2.013 hasta la fecha de la Sentencia, sin perjuicio de los intereses procesales previstos en el art. 576 de la LEC , formuló recurso de apelación la entidad demandada. A su vez la actora impugnó el pronunciamiento referente a los intereses.

Las acciones que la entidad Fadesa Inmobiliaria, S.A. vendió a la actora, las había comprado a su vez, y en la misma fecha, a la entidad Arpegio Áreas de Promoción Empresarial, S.A., siendo la demandada la sucesora universal de esta última tras ser constituida el 30 de diciembre de 2.010, y fusionarse Arpegio Áreas de Promoción Empresarial, S.A. y Tres Cantos, S.A. La entidad Parque Temático de Madrid, S.A. era la propietaria de las fincas nº 13.244, 13.245, 13.246, 13.247 y 13.248 inscritas en el Registro de la Propiedad de Pinto; y en el momento de la compraventa de las acciones, tenían una edificabilidad neta de, al menos, 666.500 m2, conforme a lo establecido en la cláusula 4.25 del contrato, por razón de la modificación puntual de las Normas Subsidiarias del Plan Parcial del Sector SAU-D 'Parque del Ocio' que les afectaba, y que fue fruto del Convenio Urbanístico suscrito el 31 de diciembre de 2.005 entre el Ayuntamiento de San Martín de la Vega, la Consejería de Medioambiente y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid, Arpegio Áreas de Promoción Empresarial, S.A. y Parque Temático de Madrid, S.A. La cláusula 8ª en virtud de la cual se fundamentó la reclamación de la actora, preveía que si con motivo de los recursos contenciosos-administrativos que se pudieran interponer contra la Resolución de la Comisión de Urbanismo de Madrid de 27 de diciembre de 2.006 por la que se produjo la modificación de las referidas Normas Subsidiarias, la edificabilidad neta de las fincas se reducía por debajo de 665.500 m2, la vendedora se obligaba a indemnizar al adquirente de las acciones en las cantidades que se reflejaban. Finalmente, y por Sentencia de 20 de noviembre de 2.009 de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid, fue anulado el Acuerdo de la Comisión de Urbanismo, lo que propició la reclamación de la actora en los términos que constan en su demanda, siendo desestimado el recurso de casación que se interpuso contra la misma.

La demandada adujo los siguientes motivos de impugnación: 1º) Infracción del art. 10 de la LEC , al carecer la entidad actora de legitimación activa para reclamar todas las cantidades a cuyo pago fue condenada; y 2º) Infracción de los arts. 1.281 , 1.282 y 1.288 del CC a la hora de interpretar la Juzgadora de instancia la cláusula 8ª del contrato en el que la actora basó su reclamación.

La actora impugnó la Sentencia de instancia al considerar que la cantidad objeto de la condena debería devengar los intereses a los que se refiere la cláusula 7.2.

SEGUNDO: El primer motivo de impugnación alegado por la demandada debe ser desestimado. En síntesis, vino a aducir que como la actora vendió 4 de las citadas fincas registrales antes de formular su demanda, carecía de legitimación activa para reclamar indemnización por razón de las mismas; y si acaso, sólo la tendría por la nº 13.244, de la seguía siendo propietaria.

Ciertamente, y como denuncia la entidad actora recurrida, la demandada no llegó a aducir la excepción de falta de legitimación activa en el escrito de contestación a la demanda, y como habría procedido, de conformidad con lo establecido en el art. 405 de la LEC ; pero no puede perderse de vista que se trata de una excepción que puede y debe ser acogida incluso de oficio, ya sea porque el propio Tribunal la aprecie por lo que resulte del procedimiento, y sin denuncia previa de parte, o porque posteriormente, y en cualquier fase del mismo, se denuncie, aunque sólo se puedan tomar en consideración los hechos que hubiesen sido introducidos y los medios de pruebas declarados pertinentes y admitidos como tales en el momento procesal oportuno.

Lo primero que debe ser puesto de manifiesto es que la actora no adquirió la propiedad de ninguna de las fincas mediante el contrato de fecha 28 de febrero de 2.007 suscrito con Fadesa Inmobiliaria, S.A., sino 60.210 acciones de la entidad Parque Temático de Madrid, S.A., que era su propietaria, y lo que es esencialmente diferente. Al respecto baste indicar que la actora no está legitimada activamente para reclamar la indemnización prevista en la cláusula 8ª del contrato por ser la propietaria de las fincas, sino por haber adquirido mediante el mismo las acciones de la entidad que en ese momento era su propietaria. Como se establece al inicio de la cuestionada cláusula, el vendedor se obliga a pagar al adquirente el 43,64% de los daños y perjuicios que experimente la compañía en los términos establecidos, siendo obvio que cuando habla de 'vendedor' y 'comprador', se refiere a las entidades que fueron parte en el contrato y que adquirieron lo que era objeto del mismo: acciones, y no fincas. Dicha cláusula no estaba prevista para indemnizar o compensar al comprador - la actora, - por la pérdida de valor que pudieran sufrir las fincas con motivo de la anulación de la Resolución que incrementó su edificabilidad, sino el de las acciones adquiridas y que fueron objeto del contrato, y lo que obviamente se produciría de devaluarse los activos de la entidad cuyas acciones se adquirían.

Tiene razón la demandada cuando afirma que la Juzgadora de instancia omitió pronunciarse expresamente sobre la aducida excepción, pero es evidente que fue tácitamente rechazada desde el momento en que estimó la demanda. En cualquier caso, el posible defecto de pronunciamiento expreso o de motivación al respecto, ha sido colmado de manera suficiente con lo anteriormente expuesto.

TERCERO: El segundo motivo de impugnación aducido por la demandada también debe ser desestimado.

Es tan claro el tener literal de la cláusula 8ª del contrato, que huelga acudir a cualquiera de las normas establecidas en el CC para interpretarlo. Como se expresa en el art. 1.281 del CC , si los términos de un contrato son claros y no dejan lugar a duda sobre la intención de los contratantes, como ocurre en el presente supuesto, se estará al sentido literal de sus cláusulas.

Es más que evidente que lo que la cláusula 8ª prevé es una compensación al adquirente de las acciones por la pérdida del valor de las mismas, a pesar del precio abonado por ellas, con motivo de la devaluación de las fincas a las que se refiere, y que constituyen su principal activo. Difícilmente puede verse en ella 'una cláusula penal de las previstas en el art. 1.152 del CC , que tiene el propósito de fijar la indemnización de daños y perjuicios, producidos por el incumplimiento de una obligación de entrega de una determinada superficie edificable', como aduce la demandada en su escrito de recurso.

La recurrente nuevamente y en este punto vuelve a perder la correcta perspectiva del asunto, ya que el objeto del contrato no fueron las fincas cuya edificabilidad se ha visto disminuida, sino las acciones de la entidad propietaria de las mismas. La vendedora - de la que trae causa la demandada, - no estaba obligada por razón del contrato a entregar finca alguna y con una mínima edificabilidad, sino determinadas acciones de Parque Temático de Madrid, S.A., que lógicamente fueron valoradas por los contratantes de acuerdo con la situación patrimonial y financiera que presentaba dicha entidad al momento de suscribirlo. Las acciones fueron oportunamente entregadas y a su vez el precio satisfecho. Nada se aduce al respecto en contrario. La cuestionada cláusula no establece una indemnización por el incumplimiento de una obligación concreta, sino sólo por la pérdida de edificabilidad de unas fincas como consecuencia de un hecho concreto, que es la anulación de la Resolución de la Comisión de Urbanismo de Madrid de 27 de diciembre de 2.006 por la que se produjo la modificación de las Normas Subsidiarias del Plan Parcial del Sector SAU-D 'Parque del Ocio' que les afectaba y por la se aumentó la edificabilidad neta de las mismas, que obviamente habría de ser posterior al momento en el que las partes dieron cumplimiento a las obligaciones sinalagmáticas que derivaban del contrato de compraventa suscrito, y que no eran otras que la entrega del precio en principio estipulado a cambio de las acciones adquiridas, como se desprende de lo establecido en el mismo (documento nº 6 de la demanda).

Se insiste en que no puede tratarse de una cláusula de ajuste del precio pactado, porque una cláusula de este tipo nunca podría tener el efecto perverso o absurdo - en palabras de la recurrente, - de hacer que la parte vendedora termine pagando a la compradora por razón del contrato. No debe ser esta Sala quien deba juzgar la bondad o no del negocio, o la oportunidad de aceptar la cláusula en los términos previstos; pero lo cierto era que tal posibilidad ya la previeron las partes en el contrato, como se desprende del contenido de la cláusula 6.4.

Tampoco se comparte la alegación de que con la interpretación que se hace de la cláusula se podría producir un enriquecimiento injusto a favor de la actora si posteriormente las fincas recuperan su edificabilidad. Tal hecho no consta que se hubiese producido, ni se ha acreditado que tenga o deba ocurrir en un futuro; es sólo una mera posibilidad, un futurible. En cualquier caso, la solución a tal cuestión no tiene por qué condicionar la interpretación que deba darse a la cláusula referida. La interpretación debe ser la que corresponda, y no puede alterarse o ir mutando sólo porque se produzcan determinados acontecimientos o distintos escenarios; y más cuando ella misma no los contempla. Por otro lado, tampoco hay que alterar su correcta interpretación por los efectos perniciosos que se puedan provocar, cuando además es fruto de la voluntad de las partes ( art. 1.255 , 1.258 y concordantes del CC ); si acaso eliminarlos con los medios que para ello proporciona el Ordenamiento Jurídico, y como podría ser en este supuesto mediante la promoción de la correspondiente acción dirigida a evitarlo, aunque lógicamente siempre que se den sus presupuestos.

Conectándolo con lo anterior, también se aduce por la recurrente que la verdadera finalidad de las partes al pactar la cláusula, fue la de fijar una indemnización para el caso de la pérdida definitiva y permanente de la superficie edificable de las fincas, y lo que no había acaecido, puesto que la superficie podría ser recuperada por medio del nuevo PGOU que, según se dijo, estaba a punto de ser aprobado, o por otros medios de planeamiento. Tales manifestaciones no pueden ser tomadas en consideración. Es claro que la cláusula no prevé ni contempla eso, sino una indemnización a favor del adquirente de las acciones, para el caso de que se produjera una reducción por debajo de 666.500 m2 de la edificabilidad de las parcelas a las que se refiere, por motivo de la anulación de la Resolución de la Comisión de Urbanismo de Madrid de 27 de diciembre de 2.006 por la que se produjo la modificación de las Normas Subsidiarias del Plan Parcial del Sector SAU-D 'Parque del Ocio' que les afectaba y por la se aumentó su edificabilidad neta, a raíz de los recursos contencioso-administrativo que contra la misma se pudieran interponer; y tal supuesto de hecho, único previsto, se había dado. La cláusula no añade nada más. No exige que para que se tenga derecho a tal indemnización deba tratarse de una pérdida definitiva de la edificabilidad de las parcelas; y difícilmente podría contemplarlo al no depender sólo de cuestiones técnicas objetivas e inalterables, sino de decisiones políticas y de coyuntural conveniencia o intereses. Prueba de ello es que además las reglas que se contienen para calcular la indemnización sólo contemplan lo que resulte del recurso, cuya resolución es lo único definitivo - o firme, - que se requiere. Y si como se dijo, con posterioridad se vuelve a alterar la superficie edificable de las fincas, hasta el punto de superar la que tenían al momento de suscribirse el contrato, nada impediría a la demandada ejercitar las acciones que tuviere por conveniente contra la actora para impedir el posible enriquecimiento injusto que a su costa se pudiera producir por razón de ello.

Se argumenta para defender la tesis de que la cláusula sólo contemplaba la pérdida definitiva de edificabilidad de las parcelas, el que se hubiese fijado como indemnización en el contrato el 100% del valor económico de la superficie edificable; es decir, y en palabras del perito de la demandada Sr. Aliaga, que la cantidad de 306,68 €/m2 que se toma como referencia en el contrato a la hora de fijar la indemnización, se corresponde con el valor que las partes le dieron al suelo. Afirmó que como existía un informe de tasación del suelo de fecha 20 de febrero de 2.006 que lo valoraba en 395 €/m2 (anexo 13 del informe pericial aportado por la actora como documento nº 30), se trataba de un ajuste del precio que las partes realizaron en el contrato, dado que se firmó un año después y habida cuenta la evolución que estaba experimentando el mercado inmobiliario. Incluso la refería al mercado residencial, que precisamente no era el concretamente afectado. Se ignora en qué se basó el perito para llegar a tales a conclusiones. Prefirió elucubrar, obviamente en interés de la parte que lo había propuesto, antes que basarse en datos objetivos. Y no aportándose ni existiendo ningún informe pericial que lo contradiga, en este punto habrá que estar a lo que resulta de la tasación antes referida. Tampoco se han aducido y acreditado circunstancias concretas por las que deba entenderse que ese precio de 395 €/m2 estaba desfasado o era inexacto. Desde luego no se ha llegado a probar que el precio o valor económico de la superficie edificable fuera sólo de 306,68 €/m2, como sostiene la demandada. Ese escaso rigor del perito, su falta de imparcialidad, así como las constantes y reiteradas evasivas evidenciadas durante su intervención en el acto de Juicio, y que hacían relación fundamentalmente a preguntas que incidían sobre la situación económica financiera de la entidad vendedora de las acciones al tiempo de firmarse el contrato de compraventa de las acciones, hacen que esta Sala no le otorgue ningún valor probatorio a su informe ( art. 348 de la LEC ).

También debe ser descartada cualquier infracción de los arts. 1.282 y 1.288 del CC .

Manifiesta la recurrente que no se ha tenido en cuenta a la hora de interpretar la cláusula 8ª del contrato, los actos coetáneos y posteriores de las partes a la hora de determinar la intención de los contratantes; y que si la actora quiere reclamar una indemnización que se corresponde con el valor económico de la superficie edificable - y lo que como se acaba de exponer no resultó acreditado, - el comportamiento lógico habría sido que hubiere abandonado todas las actuaciones para obtener el desarrollo urbanístico de las 5 fincas afectadas. Pues bien, independientemente de que nada impide a la actora continuar con las gestiones que tenga a bien en defensa de sus intereses como entidad mercantil con ánimo de lucro que es, lo cierto era que no constaba que efectivamente hubiese seguido con gestiones tendentes a lograr el desarrollo urbanístico que se dice, y conforme a la modificación de las Normas Subsidiarias que fue finalmente anulada o nuevo PGOU. La prueba documental a que se refiere la demandada sólo hace referencia a momentos anteriores a la fecha de la Sentencia del TS, que es de 13 de julio de 2.013 , y por la que se desestimó el recurso de casación que se interpuso contra la Sentencia de 20 de noviembre de 2.009 de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid y que fue la que anuló la modificación.

El testigo Sr. Carlos Daniel manifestó que no se siguió con las gestiones a partir de entonces, y lo que no ha sido desvirtuado.

Por otro lado, se argumenta que la cláusula no regula la indemnización a abonar por la vendedora en el caso que se considera que concurre, y que sería el de que se ha perdido edificabilidad, pero que puede ser recuperada por otros instrumentos de planeamiento; que eso supone una laguna u oscuridad; y que como la cláusula fue introducida por la actora, la Sentencia de instancia infringe el art. 1.288 del CC en cuanto que la interpreta a favor de quien provocó la oscuridad.

Tales alegaciones tampoco pueden ser tomadas en consideración. Se dice que fue el testigo Don. Carlos Daniel quien dijo que la cláusula fue introducida por la actora; pero examinada su declaración se constata que lo que realmente dijo fue que la introdujo Fadesa. En cualquier caso, la claridad de la controvertida cláusula es meridiana, por lo que huelga hablar de la posible aplicación del art. 1.288 del CC que se dice infringido. Ni oscura ni ambigua; quizás sólo y de manera interesada para la demandada.

CUARTO: Sobre la impugnación de la Sentencia de instancia realizada por la actora.

Como se dijo, se condenó a la demandada a que le abonase la cantidad de 32.800.000 €, aunque actualizada conforme al IPC aplicable al periodo que iba desde el 25 de agosto de 2.013 - fecha en la que se agotó el plazo de 30 días que tenía para abonarla tras ser requerida el 24 de julio de 2.013, - y hasta la fecha de dicha resolución, sin perjuicio de los intereses legales del art. 576 de la LEC .

Adujo que esa cantidad de 32.800.000 € que resultaba de la aplicación de la cláusula 8ª del contrato, no tenía que actualizarse en los términos contenidos en la Sentencia de instancia, sino que debía devengar los intereses a los que se refería la cláusula 7.2. En definitiva, manifiesta que su parte dispositiva contenía un mero error material, puesto que donde decía 'IPC' debería haber dicho 'interés'.

La actora, tras serle notificada la Sentencia de instancia, y antes de presentar el escrito de impugnación, interesó la rectificación del anterior error que estimaba se había producido, y lo que fue rechazado por la Juzgadora de instancia mediante Auto de 11 de diciembre de 2.015, al negar que efectivamente lo fuera.

Pues bien, tiene razón la actora cuando afirma que la cantidad de 32.800.000 € fijada como indemnización a abonar por la demandada, no tendría que ser actualizada en los términos fijados por la Sentencia de instancia. Y es que como se desprende de lo establecido en la cláusula 8ª, la cantidad a actualizar nunca podría ser la de 32.800.000 €, sino la magnitud con la que habría de ser comparada para establecer el tope máximo a indemnizar.

A pesar de ello, la impugnación de la Sentencia no puede ser estimada íntegramente y en los términos en los que ha sido propuesta.

Aunque los apartados 2º y 3º de la cláusula 8ª establezcan que la cantidad indemnizatoria que debe abonar el vendedor al comprador con motivo de la perdida de edificabilidad de las fincas, ascenderá a la menor entre la de 32.800.000 €, y la que se obtenga según las reglas que recoge, pero actualizada conforme al IPC desde la fecha del contrato y hasta que aquél pague al adquirente el importe que corresponda, como dando a entender con ello que hasta ese preciso momento no podría quedar determinada, lo cierto es que por otro lado, el apartado 5º dispone que el pago por el vendedor de las cantidades establecidas en esta estipulaciónse llevará a cabo en efectivo en los 30 días hábiles siguientes a la fecha en que se le hubiesen entregado las copias fehacientes de las Sentencias firmes, y lo que excluye al respecto cualquier indefinición, al dar por sentado que tendría que ser a dicha fecha - la de la entrega o notificación de las Sentencias firmes, - aquélla en el que se debería realizar el análisis comparativo, al ser cuando comienza el plazo de 30 días hábiles dentro del cual se debe efectuar. Desde luego la literalidad de los apartados 2º y 3º no puede ser aceptada sin más, al propiciar una vulneración de lo establecido en el art. 1.256 del CC ('la validez y cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes'). Por ello, una interpretación conjunta de ambos preceptos, y lo que exige el art. 1.285 del CC , lleva a concluir que cuando los apartados 2º y 3º imponen la actualización de la cantidad a la que se refieren conforme al IPC desde la fecha del contrato, debe entenderse que lo será hasta el momento en que el vendedor tenga que pagar al adquirente el importe que corresponda, y lo que señala el apartado 5º, que no hasta que definitivamente quiera o pueda hacerlo.

En consecuencia, esta Sala considera que la cantidad que como indemnización debe abonar la demandada a la actora por razón de la cláusula 8ª del contrato de 28 de febrero de 2.007, es la que se fija en el informe pericial que aporta como documento nº 30 de la demanda, y que no es otra que la reclamada de 32.800.000 €, sin que tenga que ser objeto de actualización posterior alguna. No desde luego en los términos establecidos en la Sentencia de instancia. Y ello, aunque el juicio comparativo al que se refiere el apartado 3º de la cláusula 8ª para fijar la indemnización, lo hubiese referido la actora a la fecha de 28 de agosto de 2.013, y no a la fecha de la notificación de la Sentencia dictada por el TS que confirmó la pérdida de la edificabilidad de las fincas objeto del procedimiento, y lo que se dice tuvo lugar el 13 de julio de 2.013, no siendo cuestionado ni desvirtuado de contrario. El resultado no varía, y la cuestión tampoco ha sido combatida por la demandada.

No se niega que dicha cantidad puede generar el pago de intereses de demora ante el incumplimiento de la demandada de su obligación de abonarla en el plazo establecido. Aunque el apartado 2º de la cláusula 8ª establezca cuál deba ser la cantidad a abonar por el vendedor al comprador como indemnización con motivo de la perdida de edificabilidad de las fincas, y se hubiese pactado expresamente que el adquirente renuncia al exceso, así como a 'cualesquiera otros daños y perjuicios en base a esta Estipulación', es obvio que tal renuncia va referida sólo a los que se pudieren producir por razón de la misma, es decir, por la pérdida de edificabilidad de las fincas, quedando excluidos los derivados de la mora en el pago, en cuanto que se originan por otra causa completamente diferente e independiente. Ciertamente el apartado 3º señala un tope máximo a indemnizar, que no es otro que la menor de las magnitudes que ofrece, siendo una de ellas la de 32.800.000 €; pero como igualmente indica, se trata de la responsabilidad total máxima del vendedor por razón de la pérdida de la edificabilidad de las fincas, una vez que ha sido fijada y devino exigible, que no por su impago. Y en este punto en principio no habría ningún inconveniente en aplicar el apartado b) de la cláusula 7.2 del contrato. Su párrafo primero lo hace extensible a cualquier reclamación que tenga el adquirente frente al vendedor por razón del mismo, sin exclusión alguna. Lo que ocurre es que nunca podría serlo de la manera interesada por la actora.

Establece que 'el pago de la indemnización que en su caso corresponda, incrementada al tipo EURIBOR a un año más 100 puntos básicos,se llevará a efecto por el Vendedor en los 30 días hábiles siguientes a la fecha en que alcance firmeza la Resolución Judicialo Administrativa firmeque condene al Vendedor al pago de la reclamación formulada por el Adquirente'. Se trata de una cláusula es muy confusa, y aunque establezca que la indemnización a abonar por el vendedor puede o debe actualizarse, realmente no regula con claridad cómo tendría que hacerse, qué índice concreto habría que tomar en consideración, o desde qué fecha se devengaría. Desde luego de su redacción no puede desprenderse que hubiere de abonarse ese incremento o esos intereses pactados a partir de los 30 días hábiles siguientes de haber tenido la demandada conocimiento de la firmeza de la Sentencia que anuló la modificación puntual de las Normas Subsidiarias del Plan Parcial del Sector SAU-D 'Parque del Ocio' que incrementaba la edificabilidad de las fincas a que se refiere el presente procedimiento, que es en definitiva lo que interesa la actora. Es que ni siquiera habría llegado el momento en que la demandada tuviere que abonar ese incremento de la indemnización o esos intereses pactados conforme a lo que resulta del contrato, y más en concreto, de la cláusula 7.2 que los establece, puesto que según la misma, debería hacerlo efectivo en los 30 días hábiles siguientes a la fecha en la que alcanzara firmeza la Resolución Judicial que la condenase al pago de la indemnización reclamada, y lo que como pronto sólo podría ocurrir tras el dictado de la presente resolución. En definitiva, si conforme a lo estipulado en el contrato, aún no ha llegado el momento en que la demandada tenga abonar esos intereses pactados, ya que sólo habrá de hacerlo, en caso de contienda, tras la firmeza de la resolución de la instancia, difícilmente podría devengar intereses de ningún tipo hasta el momento de su dictado.

Por ello, la impugnación de la Sentencia de instancia debe ser parcialmente desestimada, al no poder acogerse en los términos planteados. La actora impugnante había interesado que se condenase a la demandada a que le abonara la cantidad de 32.800.000 €, aunque actualizada conforme al interés pactado aplicable al periodo que iba desde el 25 de agosto de 2.013 y hasta la fecha de dicha resolución, y lo que como queda dicho no procede.

En definitiva, todo ello supone una desestimación parcial de la demanda, puesto que además de 32.800.000 €, reclamó la cantidad de 353.056 € en concepto de intereses pactados y que había cuantificado desde el 28 de agosto de 2.013 a 5 de mayo de 2.014 (folio 24 de la demanda). Y dado que la demandada no sólo recurrió la Sentencia de instancia interesando la desestimación íntegra de aquélla, sino que también impugnó expresamente el pronunciamiento por el que se le condenaba al pago de las costas causadas, en este punto habría que estimar parcialmente el recurso por ella interpuesto, al no proceder expresar condena en el pago de las mismas en la instancia, de conformidad con lo establecido en el art. 394 de la LEC .

QUINTO: De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC , no procede expresar condena en las costas causadas en esta alzada, al estimarse parcialmente tanto el recurso de apelación formulado como la impugnación a la Sentencia de instancia promovida por la actora.

SEXTO: De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por el recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Nuevo Arpegio, S.A. contra la Sentencia de fecha 5 de octubre de 2.015 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 796/14, así como parcialmente la impugnación a la misma realizada por la representación procesal de Inversiones Frieira, S.L.; en consecuencia, y estimando parcialmente la demanda promovida por Inversiones Frieira, S.L. contra Nuevo Arpegio, S.A., debemos condenar y condenamos a esta última entidad a que abone a la actora la cantidad de 32.800.000. Dicha cantidad devengará los intereses a que se refiere el art. 576 de la LEC . No procede expresar condena en las costas causadas en ninguna de las instancias, con devolución del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponerRecurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.