Sentencia CIVIL Nº 448/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 605/2015 de 08 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Sección: ADA

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000605/2015

NIG: 3802342120150002146

Resolución:Sentencia 000448/2016

Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000243/2015-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de DIRECCION000

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal M.FISCAL

Apelado Ángel Alicia Pomares Vilaplana Gara Garcia Hernandez

Apelante Cristina Hipolito Gonzalez Reyes Maria De Los Angeles Patiño Beautell

SENTENCIA

Rollo nº 605/2015

Autos nº 243/2015

Jdo. 1ª Inst. Nº 6 DIRECCION000

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a ocho de septiembre de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 243/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 DIRECCION000 , promovidos por D. Ángel , representado por la Procuradora Dª. Gara García Hernández, y asistido por la Letrada Dª. Alicia Pomares Vilaplana, contra Dª. Cristina , representada por la Procuradora Dª. María de los Ángeles Patiño Beautell, y asistida por el Letrado D. Hipólito González Reyes siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dª. Raquel Díaz Díaz Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 La Laguna, dictó sentencia el 11 de Septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que estimando íntegramente la demanda inicial de estas actuaciones promovidas por D. Ángel , representado por la Procuradora Dña. Gara García Hernández, contra Dña. Cristina , representada por la Procuradora Dña. María de los Ángeles Patiño Beautell, y con la intervención del Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por las partes, con todos los efectos legales inherentes, acordando las siguientes medidas:

1) Atribución de la guarda y custodia de las hijas habidas en el matrimonio a la madre, Dña. Cristina , siendo compartida entre ambos progenitores la patria potestad.

2) El establecimiento del siguiente régimen de visitas a favor de D. Ángel para con sus hijas, el cual será lo más amplio posible y el que ambos progenitores libremente concierten, teniendo en cuenta las necesidades y posibilidades de aquéllos en cada momento, procurando que las hijas mantengan una buena comunicación con los familiares de ambos progenitores. Con carácter subsidiario,4 para el caso de que no hubiese acuerdo entre los progenitores, se fija el siguiente:

a) Todos los lunes, miércoles y viernes, desde la salida del centro escolar (16:00 horas fuera de los horarios lectivos) hasta las 20:00 horas.

b) Un fin de semana al mes, desde la salida del centro escolar (16:00 horas fuera de los horarios lectivos) hasta las 20:00 horas del domingo.

c) Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos periodos: desde el viernes antes de Semana Santa hasta el miércoles a las 20:00 horas; y desde el miércoles a las 16:00 horas hasta las 20:00 horas del domingo, correspondiendo el primer periodo al padre en los años pares, y el segundo en los impares.

d) Las vacaciones escolares de Carnaval, la mitad para cada progenitor, correspondiendo el primer periodo al padre en los años pares, y el segundo en los impares.

e) Las vacaciones escolares de Verano se distribuyen por quincenas, correspondiendo elegir en los años pares al padre, y en los impares a la madre.

f) Las vacaciones escolares de Navidad se dividen en dos periodos: desde el día 22 de diciembre a las 16:00 horas, hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas; y desde el 30 de diciembre a las 16:00 horas, hasta el 7 de enero a las 20:00 horas, correspondiendo el primer periodo al padre en los años pares, y el segundo en los impares.

Los días 25 de diciembre y 6 de enero, el progenitor que esté fuera del periodo que le corresponda, almorzará con sus hijas.

Las entregas y recogidas de las menores se efectuarán en el domicilio materno, cuando no se realicen en el centro escolar.

El padre podrá comunicarse telefónicamente con sus hijas siempre que quieran, respetando los horarios de descanso, educación, alimentos, etc.

3) La obligación del padre de abonar a favor de sus hijas en concepto de alimentos la suma total mensual de 100 euros por gastos ordinarios, y desde el momento en que cobre alguna prestación o encuentre empleo contribuirá a los gastos ordinarios de las menores con la cantidad de 200 euros mensuales. Dichas cantidades se actualizarán anualmente y de forma automática con efectos al uno de enero conforme al I.P.C. del año anterior, debiendo ser ingresada por meses anticipados en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que al efecto determine Dña. Cristina .Asimismo, deberá contribuir con el pago de la mitad de los gastos de carácter extraordinario de las hijas, teniendo tal consideración los gastos médicos, quirúrgicos, farmacéuticos, uniformes, material escolar, colegio, comedor, matriculas escolares, actividades extraescolares, libros, gafas, aparatos, etc, que no estén cubiertos por la seguridad social o cualquier otro tipo o sistema de protección sanitaria del que resulten beneficiario por cualquier razón, y otros gastos que puedan surgir, previa comunicación de los mismos.

Todo ello sin que quepa hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 8 de Septiembre de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 11 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de DIRECCION000 en los autos de Procedimiento de Divorcio contencioso seguidos con el número 243/2015, conforme a la cual se fijan las correspondientes Medidas Definitivas, personales y patrimoniales, respecto de la patria potestad y guarda y custodia de los hijos menores de edad de los litigantes, del régimen de visitas a favor del progenitor que no ostenta la custodia de los mismos, de la pensión alimenticia a favor de los menores con cargo al demandado, y de los gastos extraordinarios de los hijos, se alza la representación procesal de Dª Cristina alegando, básicamente y en esencia, como único motivo de su recurso errónea valoración de la prueba en la adopción de la medida económica definitiva inadecuada al supuesto enjuiciado al fijar una cuantía de 100€ mensuales en concepto de pensión alimenticia a favor de las dos hijas menores de edad de los litigantes.

SEGUNDO.- Que para la resolución del presente supuesto y a pesar de la doctrina mantenida por esta Sección en orden a la necesidad de fijar una cuantía en concepto de mínimo vital que considerábamos imprescindible para subvenir a las necesidades de los menores como expone la recurrente y que justifica su pretensión revocatoria, hemos de traer a colación la STS de 18 de marzo de 2016 en la que se expresa que, efectivamente, se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la CE y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ); de ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Ahora bien, la STS de 2 de marzo de 2015 expresa que: 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 del Código Civil , esta obligación cesa cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia, que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres'.

En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando el Tribunal Supremo en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015 , 15 de julio de 2015 , y 2 de diciembre de 2015 .

TERCERO.- Pues bien acudiendo a la doctrina a que se ha hecho mención y teniendo en cuenta la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta como dice la propia STS de 18 de marzo de 2016 , ilusorio querer salvar el ' mínimo vital' del hijo, pues en tales situaciones 'el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos'.

En definitiva se ha de estar al criterio de proporcionalidad y, por ende, consideramos que la cantidad asignada de 100 € por gastos ordinarios, y de 200€ mensuales cuando el deudor cobre algún tipo de prestación o encuentre empleo, guarda la debida proporción entre la capacidad económica del alimentante y necesidades de las alimentistas, que son las ordinarias y propias de unas menores de su edad, y así lo debió entender la recurrente cuando pactó un acuerdo de mediación en fecha 10 de febrero de 2015, que recoge en la estipulación tercera la manutención económica que habría de sufragar el padre, que coincide con la prevista en la sentencia recurrida.-folio 12 de las actuaciones-

CUARTO.- Las costas procesales se impondrán a la recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . y ello por cuanto si bien dicho precepto y su concordante art 394 de la LEC , no vienen siendo de aplicación rigurosa en procedimientos de naturaleza matrimonial en atención a los derechos y obligaciones de orden eminentemente personal a los que dicho tipo de procedimientos afecta de ordinario, es criterio sostenido por esta Sala reiteradamente el de la aplicación del criterio del vencimiento objetivo previsto en los citados preceptos cuando, pese a tratarse de un procedimiento matrimonial, las cuestiones objeto del mismo sean exclusivamente de orden económico, como en el presente caso, y no afecten en absoluto a extremos o cuestiones litigiosas de naturaleza personal, que son las únicas cuya especial consideración justifica la no imposición de costas como excepción.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación presentado por la Procuradora de los Tribunales Dª María de los Angeles Patiño Beautell, en nombre y representación de Dª Cristina , contra la sentencia dictada en fecha 11 de septiembre de 2015, por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de DIRECCION000 , en los autos de Divorcio Contencioso núm. 243/2015, DEBEMOS CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la citada resolución, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte recurrente.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de Sala, certifico.