Sentencia CIVIL Nº 448/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 872/2016 de 26 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.058.00.2-2015/0005872

Recurso de Apelación 872/2016

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de DIRECCION000

Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 766/2015

APELANTE:D. Benito

PROCURADORA: Dña. MARÍA TERESA DE DONESTEVE Y VELÁZQUEZ GAZTELU

LETRADO: D. JOSÉ RAMÍREZ LUQUE

APELADA:Dña. Esperanza

PROCURADORA: Dña. MARÍA TERESA INFANTE RUIZ

LETRADO: D. JOSÉ MANUEL ROMÁN NUÑEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo

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En Madrid a 26 de mayo de 2017

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 766/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de DIRECCION000 , entre partes:

De una, como apelante, don Benito , representado por la Procuradora doña María Teresa de Donesteve Velázquez-Gaztelu y asistido por el Letrado don José Ramírez Luque

De la otra, como apelada doña Esperanza representada por la Procuradora doña María Teresa Infante Ruiz y defendida por el Letrado don José Manuel Román Nuñez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 15 de febrero de 2016, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 17/16, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª Teresa de Donesteve y Velázquez-Gaztelu, en nombre y representación de D. Benito , contra Dª Esperanza , debo acordar y acuerdo modificar parcialmente las medidas adoptadas en la Sentencia de Divorcio dictada el pasado 16 de enero de 2.014 por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de DIRECCION000 (Madrid), en los Autos de Divorcio ante el mismo seguidos con el número 1.105 del año 2.013, con los efectos siguientes:

1°) Se modifica íntegramente el Pronunciamiento 2°) del Fallo de la citada Sentencia y, en su virtud:

Como régimen de visitas, comunicación y compañía D. Benito podrá estar en compañía de su hijo menor de edad Maximino , en fines de semana alternos desde las 11:00 horas hasta las 19:30 horas de sábado y, en idéntico horario, en domingo, no autorizándose la pernocta del menor con el padre.

Las entregas y recogidas del menor se efectuarán en la sede del Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 (Madrid).

Para debida constancia de lo ordenado y resuelto, remítase oficio al Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 al que se adjuntará testimonio del apartado 1°) del Fallo de esta resolución, así como del apartado 4 (conclusiones) del informe psicosocial obrante en Autos.

El progenitor que disfrute de la compañía del hijo menor, permitirá, en términos razonables, la comunicación telefónica del otro progenitor con los menores cuando éste no se encuentre en su compañía, pudiendo verificarse, a falta de acuerdo de los progenitores, al menos una comunicación telefónica diaria entre las 20:00 y las 20:30 horas.

2°) Se modifica íntegramente el Pronunciamiento 3°) del Fallo de la citada Sentencia y, en su virtud:

D. Benito deberá abonar mensualmente a Dª Esperanza , en los cinco primeros días de cada mes, personalmente o mediante ingreso en la cuenta corriente que la misma designe, la cantidad de doscientos diez euros (210 euros) mensuales en concepto de pensión alimentaria para los hijos comunes del matrimonio Luis Alberto y Maximino , a razón de ochenta euros (80 euros) mensuales para Luis Alberto y ciento treinta euros (130 euros) mensuales para Maximino .

Dichas cantidades, serán actualizadas con efectos de 1° de enero de cada año de acuerdo con la variación experimentada por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Oficial que lo sustituya.

Asimismo, D. Benito y Dª Esperanza abonarán la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de sus hijos Luis Alberto y Maximino , tales como contingencias médicas no cubiertas por el sistema público de salud (gastos oftalmológicos, ortopédicos, odontológicos, farmacéuticos, etc...) y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y de su aceptación, resolviéndose por el Juzgado lo pertinente en caso de no ser aceptado.

En lo concerniente al hijo mayor de edad Luis Alberto , D. Benito abonará la prestación alimentaria establecida y los correspondientes gastos extraordinarios hasta que el citado hijo mayor de edad Luis Alberto alcance la edad de 26 años (8 de octubre de 2.017), extinguiéndose de forma automática la obligación de pago de D. Benito en la expresada fecha.

Se suprime la pensión alimentaria establecida a favor de la hija común de los litigantes, mayor de edad, Dª Herminia .

3°) Se mantienen en su integridad los restantes pronunciamientos adoptados la Sentencia de Divorcio dictada el pasado 16 de enero de 2.014 por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de DIRECCION000 (Madrid), en los Autos de Divorcio ante el mismo seguidos con el número 1.105 del año 2.013.

4°) No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia a las partes, a los hijos de los litigantes mayores de edad Luis Alberto y Herminia y al Ministerio Fiscal. Líbrese testimonio para su unión a los Autos.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que deberá interponerse en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles, siguientes al de su notificación, debiendo la/s parte/s que pretenda/n recurrir en apelación, acreditar al momento de la interposición del recurso de apelación, a excepción del Ministerio Fiscal y de la parte/s que tenga/n reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, la constitución de depósito por importe de cincuenta euros (50 Euros) mediante consignación en la cuenta de este Juzgado n° 5120 0000 35 0766 15, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite del citado recurso, tal y como determina la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Benito , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Esperanza y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 25 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra el criterio decisorio plasmado en la Sentencia de instancia, en los términos reflejados en el segundo antecedente fáctico de esta resolución, se alza el Sr. Benito quien, a través de su dirección Letrada y al evacuar el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia, en primer lugar, la nulidad radical de las actuaciones practicadas durante la sustanciación del procedimiento ante el Órgano a quo, por la falta de intervención en el mismo del Ministerio Fiscal, lo que debe determinar, según postula, su retroacción al momento de celebrarse la vista, en la que ha de intervenir dicho Ministerio Público. En lo que concierne al fondo de la problemática suscitada, el recurrente, invocando su situación de precariedad económica, solicita de la Sala que, con revocación parcial de la sentencia apelada, se adopten las siguientes medidas:

-El régimen de visitas respecto del hijo menor de edad comprenderá sábados y domingos alternos de 17 a 20 horas, recogiendo y reintegrando al menor en el domicilio familiar, pues don Benito no puede darle un techo a su hijo.

-Se suprima la pensión de alimentos no sólo respecto de la hija Herminia , sino también en pro de los otros dos hijos. De modo subsidiario, se reduzca la pensión de alimentos a favor de Maximino , único menor de edad, a la suma de 50€ al mes.

-Se deje sin efecto la obligación del apelante de abonar las demás cargas económicas recogidas en la Sentencia dictada en el anterior procedimiento de divorcio, con la única excepción de la relativa al préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

Pretensiones que encuentran la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Dado que, en el supuesto examinado, se denuncia, como causa de la referida pretensión anulatoria, la omisión de normas esenciales del procedimiento, debe recordarse que a tenor de lo prevenido en los artículos 238-3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la activación judicial del instrumento procesal de subsanación contemplado en los mismos exige la concurrencia de un doble requisito, relativo el primero a la absoluta omisión de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la ley, y concerniente el segundo a la indefensión derivada de modo necesario de la referida infracción, sin que, en consecuencia, pueda provocar el efecto anulatorio invocado la existencia de uno solo de dichos condicionantes que, conforme a lo expuesto y por la propia dicción legal, requiere el imprescindible complemento del otro. Y no siendo ello así, los tribunales han de velar por la conservación de lo actuado, máxime si el final resultado de la litis hubiese permanecido invariable en la hipótesis de haberse observado las normas procedimentales omitidas, conforme dispone el artículo 243 de la citada Ley Orgánica.

En el supuesto examinado, ni siquiera se han producido, por parte del Órgano a quo, infracciones de normas procesales en el curso de la litis, en relación con la preceptiva intervención en la misma del Ministerio Público, pues le dio traslado de la demanda, presentando escrito de contestación, citándosele al acto de la vista. Cuestión distinta es la relativa a la inasistencia de un representante del Ministerio Fiscal a dicho acto procesal, lo que se revela ajeno a la actuación procesal del Juzgado.

Igualmente ha de señalarse que el ahora apelante no exigió, al momento de celebrarse la vista, la presencia del Fiscal, lo que, en aplicación de las previsiones al efecto contenidas en el artículo 459, in fine, L.E.C ., se erige en requisito indispensable para que, en el trámite de apelación, puedan operar las antedichas normas sobre nulidad de actuaciones.

Pero aún en el supuesto de haberse prescindido efectivamente de normas esenciales del procedimiento, lo que se admite a los solos efectos de la pura especulación dialéctico-jurídica, la pretensión anulatoria articulada estaría igualmente abocada a su rechazo por la Sala, ya que la indefensión que, por dicho motivo, dice el recurrente haber padecido se limita, en su exposición en el trámite del artículo 458 L.E.C ., a un aspecto meramente formal, en cuanto difícilmente puede concluirse que dicha parte haya padecido efectiva indefensión, al haber estado asistida durante todo el curso de la litis por el mismo Letrado que ahora, de modo extemporáneo y novedoso, plantea una problemática que, en su caso, debió suscitar al momento de la celebración de la vista, solicitando, en su caso, su suspensión y un nuevo señalamiento con la efectiva asistencia del Ministerio Público.

En último término, la intervención del Fiscal durante la sustanciación del recurso, emitiendo, en el trámite del artículo 461 L.E.C ., el preceptivo informe acerca de las medidas que, a su juicio, deben ser sancionadas respecto del hijo menor de edad, acaba por subsanar la omisión padecida en la instancia y excluye, en virtud del principio de conservación de los actos procesales que emana del artículo 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la declaración anulatoria postulada, según criterio mantenido por el Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 3 de marzo de 1988 y 6 de febrero de 1991 .

En consecuencia, ha de decaer el primero, y principal, de los motivos del recurso formulado por dicha parte, lo que habilita la posibilidad de analizar la problemática de fondo que igualmente suscita el apelante.

TERCERO.- Según artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1996 , los menores gozarán de los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales de los que España sea parte, especialmente la Convención de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas y los demás derechos garantizados en el ordenamiento jurídico.

La citada Convención, de 20 de noviembre de 1989, proclama, en su artículo 9-3, que los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

A tenor de dichas normas de carácter general, presididas por el principio del favor filii, el ius visitandi que, en supuestos como el que nos ocupa, regulan los artículos 94 y 160 del Código Civil no puede concebirse como cualquier otro derecho, sino, y desde la postura del progenitor no custodio, como un complejo derecho-deber, cuya finalidad primordial es la de proteger los prioritarios intereses del hijo, en orden a mantener un contacto regular con aquel de sus padres de cuya compañía cotidiana se le ha privado sin culpa suya, paliándose así, en la medida de lo posible, las nocivas consecuencias que, por sí sola, conlleva para el menor la quiebra de la vida familiar, habida cuenta que tales relaciones se erigen en un factor de decisiva importancia para un desarrollo armónico y equilibrado del referido descendiente.

En armonía con lo expuesto, no puede olvidarse que, en el caso que nos ocupa, el hijo común continúa bajo la patria potestad compartida de ambos progenitores, lo que, de conformidad con lo prevenido en el artículo 154 del Código Civil , supone, entre otras, la obligación de aquéllos de tener el menor en su respectiva compañía y que, respecto del padre no guardador, ha de hacerse efectiva a través del régimen de visitas.

En definitiva, la configuración del alcance de dicha obligación paterna no puede quedar al arbitrio del referido progenitor, debiendo, por el contrario, amoldarse a las necesidades del común descendiente.

Según pone de manifiesto el informe emitido por las Peritos integrantes del Equipo Psico-social adscrito al Tribunal Superior de Justicia de Madrid, existe una fuerte vinculación afectiva de padre e hijo, a pesar del tiempo transcurrido sin verse, expresando el menor su deseo de que, en el futuro, haya una continuidad en tales relaciones.

Bajo tales condicionantes no puede acogerse la pretensión revocatoria articulada por el recurrente pues, sin perjuicio de no disponer de una estructura propia adecuada para la pernocta del hijo en su entorno, el sistema sancionado por el Juzgador de instancia ya contempla dicha circunstancia, pero sin que la alegada precariedad económica del Sr. Benito que, como luego se dirá, tampoco responde exactamente al resultado de la prueba incorporada a las actuaciones, exija una mayor restricción del derecho prioritario del común descendiente.

CUARTO.- Dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza ( SSTS 5-10-1.983 y 7-10-1.997). Añade el Tribunal Supremo que la concurrencia de las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos ( Sentencias, entre otras, de 25-6-1.982 , 11-3-1.985 , 21-7-1.988 , 3-4-1.990 y 1-10-1.991 ).

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza.

Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa solo viene habilitada, conforme a reiterada interpretación doctrinal y judicial de dichos preceptos, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, de cierta permanencia en el tiempo, y no meramente coyuntural, imprevisto, o imprevisible y ajeno a la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, y determinante, por ello, de que los anteriores pronunciamientos judiciales hayan quedado ahora desfasados, al proyectarse sobre una realidad netamente dispar de aquella originaria, lo que impide, en justicia y equidad, seguir manteniendo incólumes las repetidas medidas, so pena de originar una grave e injusta lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o, en su caso, en los de los hijos que de ellos dependan.

En cualquier caso, y conforme a la prevenido en el artículo 217-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe a quien pretende una nueva regulación judicial de dichas medidas la carga de acreditar cumplidamente la concurrencia, sobrevenida, de factores susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales .

QUINTO.- En el anterior procedimiento de divorcio seguido entre los hoy también litigantes, y culminado por Sentencia de 16 de enero de 2014, se valoró, en orden a la determinación cuantitativa de las obligaciones económicas que, respecto de los hijos comunes y cargas familiares, debían ser afrontados de futuro, no sólo las necesidades de los hijos comunes, sino también la precaria situación pecuniaria por la que entonces atravesaban ambos progenitores, pues, según se argumentaba en dicha resolución, el Sr. Benito iba a percibir una prestación o subsidio de desempleo por importe de 426€ al mes, y sin que entonces, a tenor de lo actuado en la presente litis, doña Esperanza , al margen de las ayudas que pueda percibir de los Servicios Sociales y otros organismos no gubernamentales, dispusiera de recursos propios.

Y es lo cierto que dicha situación se reproduce en coincidencia con la tramitación de la presente contienda, pues la Sra. Esperanza ha agotado la prestación que, a través del Programa de Renta Activa de Inserción, vino percibiendo en el período transcurrido entre el mes de febrero de 2014 y el de enero de 2015, en tanto que don Benito ha tenido reconocido el derecho al subsidio de desempleo desde el 30 de enero de 2014 hasta el 29 de enero de 2016, manifestando el mismo a las referidas Peritos que se encontraba pendiente de la renovación de dicha ayuda pública. A mayor abundamiento, y según acredita la parte demandada mediante el documento incorporado al folio 39 de las actuaciones, el hoy recurrente percibió, en el mes de abril de 2014, una indemnización de 22.000€, a la que dicho litigante no hace mención alguna, ni siquiera para desmentir dicha percepción, en el escrito evacuando el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consecuencia, y en aplicación al caso de lo expuesto en el anterior fundamento jurídico, hemos de concluir que no se han modificado, en el sentido postulado por el citado recurrente, las circunstancias que determinaron, en el procedimiento de divorcio, la regulación judicial de las medidas sobre cargas del matrimonio y alimentos, a excepción de la concerniente a la autonomía económica de la hija Herminia , lo que determina, en la resolución apelada, la extinción de la obligación alimenticia preestablecida en pro de dicha descendiente.

Y en cuanto respecto del otro hijo mayor de edad se mantiene, a salvo de algunos intentos frustrados de incorporación al mercado laboral, su situación de dependencia económica respecto de sus progenitores, estableciéndose por el Juzgador a quo un prudente límite temporal respecto de la vigencia del derecho de alimentos en pro de aquél, ha de rechazarse, en cualquiera de las alternativas postuladas, la pretensión revocatoria que formula el apelante.

SEXTO.- No obstante el sentido de esta resolución, en atención a la naturaleza de la problemática suscitada, en relación con las singulares circunstancias que en el caso concurren, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- No ha lugar a la nulidad de actuaciones postulada por don Benito .

2º.- Y desestimando en lo demás el recurso de apelación formulado por dicho litigante contra la Sentencia dictada, en fecha 5 de febrero de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de DIRECCION000 , en procedimiento de modificación de medidas seguido, bajo el nº 766/2015, entre aquél y doña Esperanza , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la expresada resolución, sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a ingresar en el Tesoro Público el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0872 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe