Sentencia CIVIL Nº 448/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 604/2018 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000604/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE TORREVIEJA
Autos de Juicio Verbal - 000288/2017
SENTENCIA Nº 448/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a ocho de octubre de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal 288/2017, seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 2 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por la parte apelante Gilabert Almagro, SL, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición
de recurrente, representada por el Procurador Sr. Diego Bascuñan Fernández y dirigida por el Letrado Sr.
Oscar Peñalver Maestre, y como apelada Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , representada por el
Procurador Sr. Alberto Cánovas Seiquer y dirigida por el Letrado Sr. Antonio Ferrández Amorós.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 29 de Diciembre de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por GILABERT ALMAGRO S.L contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , y en consecuencia se condena al demandado a cesar los actos de posesión de la finca del demandante, debiendo de desalojar lo realizado en dicha finca, eliminar escaleras y zona de petanca, restituyéndolo a su estado anterior, dejándolo a disposición de su dueño, y en caso de no hacerlo realizándolo el demandante a costa del demandado, todo ello sin imposición de costas .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Gilabert Almagro, SL en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 604/2018, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 4 de Octubre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Ciertamente el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de los órganos juzgadores y no de las partes que litigan, a las que queda vetada toda la pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de Jueces y Tribunales por el suyo propio, conforme consolidada doctrina jurisprudencial que sostiene que debe prevalecer la valoración que de las pruebas realice el órgano judicial por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de éstas en razón a defender particulares intereses, precisando, incluso, como dentro de las facultades que se otorgan a Jueces y Tribunales de instancia pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a su consideración e, incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, doctrina ésta que proyectada sobre el caso que nos ocupa sirve para explicar el por qué el juzgador de instancia se atuvo al pronunciamiento emitido.

Pero esto en absoluto puede considerarse vinculante para el tribunal de alzada, pues si considera que la valoración de la prueba es errónea, tiene facultades bastantes para conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, valorando, según su criterio, los elementos probatorios aportados por las partes en su momento, dentro de los límites de la obligada congruencia, sin más límite que el impuesto por el principio prohibitivo de la 'reformatio in peius.'.

Como dice la STS de 6 de mayo de 2009 'La apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la 'revisio prioris instantiae' en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del juzgador 'a quo' sin dar otras razones distintas, o decir por qué se rechazan.'.

Es más, recuerda la STS de 25 de marzo de 2010 que 'como recurso ordinario por antonomasia en el orden procesal civil, tiene también carácter devolutivo y, mediante él, se trae la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un tribunal superior que, en consecuencia, no está obligado a justificar por qué se aparta eventualmente de las conclusiones obtenidas en primera instancia, sino simplemente a motivar sus propias conclusiones sin necesidad de rebatir los argumentos del Juzgado.'.

En este particular, la Sala, no comparte el criterio de la sentencia de instancia, pues consta demostrado, cual corresponde a la parte recurrente en este caso, artículo 217 de la LEC, que la discutida zona de vallado y seto existentes a continuación de la acera de la AVENIDA000 , que puede comprobarse con el reportaje fotográfico, invade la finca del demandante.

Así, podemos comprobar que dicha finca linda por el Este, con la AVENIDA000 , que según el catastro forma una línea paralela recta respecto de dicha avenida, formando como un triángulo, lo que también concuerda con los planos del PGOU de Torrevieja correspondiente. También se desprende esta realidad de las fotografías aéreas incorporadas a los autos. Incluso en los planos acompañados al informe de la arquitecta municipal, también figura esa geometría recta.

Por ello consideramos más ajustado a la realidad el informe técnico de la parte demandante en relación con las explicaciones que dio en el acto de la vista. Técnico especialmente cualificado al haber sido su autor el arquitecto director encargado de la planificación y ejecución en su día de las obras de urbanización en dicha zona. Ciertamente se produjo en su día una expropiación parcial de la finca de la demandante, pero en el lado Oeste, contrario al aquí litigioso.

Por todo ello, no cabe oponer a estas conclusiones el informe de la parte demandada que, a diferencia, de todo lo antes expuesto, describe un perfil oblicuo de modo que el vallado y setos quedarían fuera de la finca de la demandante.

Pero sus explicaciones no son satisfactorias, pues cree que podría inducirse una geometría con un perfil quebrado, que no configura un triángulo, por consecuencia de la diferencia de metros propiciado por la expropiación, pues aunque podría corregirse por otro lado de la finca considera que eso es más susceptible de sufrir algún error, y terminó diciendo que es un ajuste subjetivo propio.

Todo ello sin perjuicio de lo que pueda definitivamente resolverse en el declarativo correspondiente, al no producir esta sentencia efecto de cosa juzgada, artículo 447 de la ley procesal.

Se estima este motivo de apelación.



SEGUNDO.- En cuanto a las costas, aparte de que la poca claridad del hecho cuarto de la demanda en cuanto a los actos que consideran de usurpación o perturbación también propiciaría una estimación parcial de la demanda, resulta que existen dudas relevantes sobre la inclusión o no de ese vallado y setos en la finca de la mercantil demandante, pues existen ciertas diferencias de cabida, una expropiación parcial por medio, un informe municipal sobre cierta zona de juegos y un informe pericial contrario, por lo que no procede imponer las costas en ninguna de las dos instancias, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la ley procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Gilabert Almagro, S.L., contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja, de fecha 29 de diciembre de 2017, que revocamos parcialmente, incluyendo además la condena a la eliminación del vallado y seto. Se confirma la sentencia apelada en todo lo demás. Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.