Sentencia CIVIL Nº 448/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 146/2017 de 22 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866303
FAX: 934867115
EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0818742120158012118
Recurso de apelación 146/2017 -E
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 930/2015
Parte recurrente/Solicitante: Fausto , Felipe
Procurador/a: Emma Frigola Casalí, Emma Frigola Casalí
Abogado/a:
Parte recurrida: TS GESTION S.L.
Procurador/a: Haydee Guadalupe Cañola Velasquez
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 448/2018
Magistrados:
Miguel Julian Collado Nuño
Asuncion Claret Castany
Jose Manuel Regadera Saenz
Barcelona, 22 de octubre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 23 de febrero de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 930/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aEmma Frigola Casalí, Emma Frigola Casalí, en nombre y representación de Fausto , Felipe contra Sentencia - 13/12/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Haydee Guadalupe Cañola Velasquez, en nombre y representación de TS GESTION S.L..

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Felipe y Fausto , representados por la procuradora de los tribunales Dª Emma Frigola Casalí, contra la mercantil T.S.Gestió SL, representada por la procuradora de los tribunales Carmen Quintana Rodríguez y, en consecuencia, Absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos fretne a ella deducidos; todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 18/10/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Asuncion Claret Castany .

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima en su integridad la demanda interpuesta por D. Felipe Fausto en ejercicio de acción de reclamación de cantidad la suma de 9933,92€ correspondiente a los trabajos desarrollados para la empresa demandada T.S.GESTIO SL de tipo informático en razón del contrato de 5 de abril de 2010 que comprendía a cambio de una contraprestación mensual tanto el servicio de mantenimiento e instalación de software como otros trabajos como venta de aparatos electrónicos y materiales, reparaciones, mantenimiento de la RED, servicios de almacenamientos y LODP entre otros relaciones que se mantuvieron hasta febrero de 2012 por el Sr. Fausto y mayo de 2012 por el Sr. Felipe dejando de abonar la demandada las facturas objeto de autos a consecuencia de una serie de incidencias derivadas de la migración de los equipos de la demandada al sistema operativo Linux lo que ocasiono el exceso de horas de servicio respecto a las contratadas impagadas por la demandada y el material aportado debido al incumplimiento de las obligaciones de la actora para con la demandada a consecuencia de la instalación del nuevo software Linux atendida su incompatibilidad con los programas de gestión de la mercantil demandada lo que ocasión el exceso en las horas de trabajo reclamados siendo que fue la conducta negligente de los actores en la implantación del nuevo sistema lo que provoco graves perjuicios en el funcionamiento de la demandada dedicada a la prestación de servicios de gestión en materia fiscal y laboral con terceros; siendo la inadecuación del sistema operativo elegido y no la ineptitud de los trabajadores para adaptarse al mismo la causa principal del colapso en los programas e gestión de la demandada, se alza la recurrente interesando la revocación en base a una errónea valoración de la prueba de la que resulta que la instalación y mantenimiento des sistema informático Linux era solo una pequeña parte de la actividad desplegada por los actores que no se reducía a la instalación de un software y su mantenimiento existiendo otras obligaciones cumplidas y no abonadas no reclamando la demandada la desinstalación del programa de agosto de 2011 hasta enero de 2012 , esto es seis meses después de la instalación del programa, por lo que de estimarse existió negligencia subsidiariamente se modere el importe reclamado descontándose del principal de 9933,92€ un importe de 4248€ los cuales se corresponden con el exceso de horas facturadas-90 horas-lo que asciende a 5685,92€.



SEGUNDO.- El Tribunal Supremo ( STS de 27 de marzo de 1991 ) ha declarado que 'Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1.466 , 1.500 párrafo 2 .º, 1.100 y 1.124 del Código Civil y las sentencias de 7 de octubre de 1985 , 8 de junio de 1903 , 9 de julio de 1904 , 10 de abril de 1924 , 1 de abril de 1925 , 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1.157 , 1.100 apartado último, y 1.154 también del Código Civil ( sentencia de 17 de abril de 1976 . Esta doctrina aparece minuciosamente recogida en las SSTS de 20 de diciembre de 2006 , de 18 de mayo de 2012 , 4 de marzo y 19 de diciembre de 2013 , entre otras.La primera de las resoluciones indicadas distingue entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, 'distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 [ RJ 2003, 4635] ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 ( RJ 2001 , 4748) , 12 de julio de 1991 ( RJ 1991 , 1547) , 17 de febrero de 2003 ( RJ 2003, 1165) , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 [ RJ 2003, 4635] ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil.

Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. (...)Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 [ RJ 1999 , 3422] , 26 de junio de 2002 [ RJ 2002 , 5501] , 25 de noviembre [ RJ 1992, 9588 ] y 3 de diciembre de 1992 [ RJ 1992, 9997] ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997 , 7410] , 17 de marzo de 1987 [ RJ 1987 , 1512] , 20 de junio de 2002 [ RJ 2002, 5256] , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 [ RJ 1991 , 1547] , 10 de mayo de 1989 [ RJ 1989 , 3679] , 17 de febrero de 2003 [ RJ 2003, 1165] , etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como 'cumplimiento por equivalencia' ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 [ RJ 1979, 871] ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 [ RJ 1996 , 4833] , 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997 , 7410] , 30 de enero de 1992 [ RJ 1992 , 1518] , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 [ RJ 1989 , 3049] , 27 de marzo de 1991 [ RJ 1991 , 2451] , 21 de marzo de 2003 [ RJ 2003 , 2763] , 12 de junio de 1998 [ RJ 1998, 4130] , entre otras'.

En las restantes resoluciones señaladas se precisa que esta excepción ( exceptio non adimpleti contractus ), ' que en el marco del carácter sinalagmático de las obligaciones opera como un derecho o facultad para rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida, con la consiguiente insatisfacción del acreedor, y supone una negativa provisional al pago que suspende o paraliza, a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud, requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias '.

O como dice acerca de esta excepción, la sentencia del Tribunal Supremo de 16/4/04 dijo lo siguiente: '... Al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se alega la infracción del artículo 1124 en relación con los artículos 1544 y 1588 del Código civil y de la jurisprudencia relativa a la exceptio non adimpleti contractus y a la exceptio non rite adimpleti contractus.

La primera de ellas es la excepción de incumplimiento contractual, que se da en las obligaciones recíprocas, fundada en la regla de cumplimiento simultáneo de las mismas y que implica que una parte puede negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya. La segunda es la excepción de cumplimiento defectuoso, que es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente, a fin de obtener una reducción correspondiente a lo mal realizado ...'.

Y la de 20/12/06:' La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 )....

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como 'cumplimiento por equivalencia' ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 )...'.

Pues bien, partiendo de la doctrina jurisprudencial referida entendemos que tras el reexamen de la prueba practicada debe ser mantenida la conclusión de la instancia y por ende la desestimación de la demanda.

Toda vez que como dice muy certeramente el juzgador de instancia a tenor del contrato de arriendo de servicios suscrito el 5 de abril de 2010 en cuya virtud los actores bajo el nombre comercial de Open Services Barcelona se comprometieron al mantenimiento de las instalaciones informáticas del cliente TS GESTIO SL en los términos recogidos a los folios 21 y 22 de las actuaciones y luego el de 16 de septiembre de 2010 denominado de actualización de servicios de servidor a cuyo tenor propuso al cliente un cambio de filosofía en los términos contenidos a los folios 93 a 97 ;y la propia relación de servicios desarrollada inter partes en cuya virtud la actora se comprometió al mantenimiento de las instalaciones informáticas del demandado en los puntos relativos al correcto funcionamiento de la red, servidores, estaciones de trabajo, electrónica junto con otras prestaciones como venta de materiales y maquinaria informática, arrendamiento de maquinaria, servicios de almacenamiento y LOPD lo cierto es que un reexamen de la prueba asevera que fue a consecuencia de la implantación por parte de la actora, especializada en la prestación de servicios informáticos, a la demandada del sistema operativo Linux en sus instalaciones lo que ocasiono graves perjuicios en el funcionamiento de la demandada puesto que dicho sistema operativo era inadecuado e incompatible con los programas de gestión que la mercantil demandada necesitaba para desarrollar su cometido para con terceros de gestión en materia fiscal y laboral. Y aun cuando es lo cierto que como dice la recurrente su labor no se limitaba a la instalación de un software y su mantenimiento sino que su trabajo comprendía también la venta de materiales y maquinaria informática, arrendamiento de maquinas, servicio de almacenamiento y LOPD lo cierto es que de una valoración conjunta de la prueba no se evidencia ni se justifica de modo certero y exento de cualquier duda que dichos trabajos y servicios facturados no fueren para solventar los problemas, o en todo caso, tuvieren relación con los problemas aparecidos tras la instalación del nuevo software Linux, el cual se demostró del todo punto inadecuado al no resultar compatible con alguno de los programas de trabajo de la demandada, en concreto el programa A3 Asesor que era esencial en su cometido de gestión contable-fiscal-financiero y laboral.

Hasta el extremo que la demandada hubo de contratar los servicios de otro profesional de la informática, dado el descontento y las continuas incidencias y problemática generadas tras la migración efectuada en abril, como lo constatan los partes de incidencias a los folios 124 a 144,desde la migración hasta el mes cuanto menos de enero de 2012 y no por la incapacidad de adaptación de los trabajadores de la demandada, lo que les impedía trabajar con normalidad así como la dificultad por la actora de encontrar una solución definitiva lo que ocasiono se volviera a instalar el sistema operativo Windows, primero en uno solo de los ordenadores por uno de los actores, el Sr. Fausto , a fin de paliar de forma provisional la situación, y luego por el nuevo proveedor contratado a fin de solventar el problema generado lo que demuestra también que no se trataba de aparatos obsoletos tal y como resulta de la declaración testifical del Sr. Argimiro . La decisión del cambio en el sistema operativo a iniciativa de la actora, como profesional de la informática, se demostró del todo punto inadecuada y la causa y el origen de los múltiples problemas aparecidos lo que dificulto enormemente el trabajo de la demandada hasta el punto en que se resolvió la relación a partir de mayo de 2012 dadas las continuas incidencias en el normal desarrollo del trabajo al resultar alguno de los programas con los que trabajaba y desempeñaba su objeto del todo punto incompatibles con el nuevo sistema operativo. Máxime cuando antes de la migración del software , esto es durante un año aproximado, las horas facturadas eran las usuales en torno a las pactadas en el contrato 6h/mes aun los ajustes oportunos e incluidos los otros servicios desplegados por la actora. La declaración de la empleada de la demandada Sra. Montserrat que hizo de enlace con los informáticos fue contundente en cuanto a la afectación general en todo el trabajo que desempeñaba la empresa con el cambio del sistema operativo LINUX tanto a nivel del programa de gestión que utilizaban A3 Asesor, como con la comunicación de clientes, con la firma electrónica.... Manifestó también que el nuevo informático cambio el sistema operativo de nuevo a Windows, con el que siempre habían trabajado sin hacer ningún cambio en los aparatos o ordenadores que se tenían. Y los problemas no se solucionaban tras el cambio o migración producido en el sistema operativo, que se pagó, siendo constantes y repetitivos.

La falta de acreditación de modo certero por parte de la actora recurrente especializada en servicios informáticos de la absoluta independencia de esos otros trabajos facturados con el cambio del sistema operativo LINUX que resultó absolutamente inadecuado para el uso y destino en cuanto a las necesidades a que iba destinado para la empresa demandada,esto es con alguno de los programas informáticos esenciales con los que la demandada desempeñaba sus labores de gestión para con terceros en materia fiscal, laboral, contable y financiero, como era el programa A3 hasta el extremo que se hizo expresa mención del mismo en el contrato de mantenimiento de 5 de abril de 2010, en cuanto a que no se vieran afectados o estuvieran relacionados con el cambio o migración a los equipos de la demandada del sistema operativo o software instalado, vistas las múltiples y reiteradas incidencias producidas ,como resulta de la documental incorporada a los autos, folios 124 a 146, junto con las serias dudas que se generan al respecto , hacen que en aplicación del articulo 217 LEC y los principios de facilidad y disponibilidad probatoria que competía a la recurrente deba perecer el recurso.

Por todo ello hemos de entender que no puede acogerse ninguna de las peticiones ni principal ni subsidiaria que se contienen en el recurso de apelación.



TERCERO. - Aun la desestimación de la demanda las dudas serias que resultan en cuanto a la independencia de los otros trabajos reclamados visto los innumerables y serios problemas generados con la instalación del nuevo sistema operativo y la incidencia de ello, hace que de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el articulo 394.1 in fine de la LEC no se haga condena en las costas del recurso a los recurrentes.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Fallo

Acordamos: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Felipe y D. Fausto contra la sentencia dictada el 13 de diciembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 deSabadell, confirmando íntegramente la misma, todo ello sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de la alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :