Sentencia CIVIL Nº 448/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1768/2018 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 001768/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.448/19
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente: D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA Magistrados/as: DÑA. ANA DELIA
MUÑOZ JIMENEZ D. MANUEL ORTIZ ROMANI
En Valencia, a once de julio de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso [MMC] nº 000688/2017, seguidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante
apelante, D/Dª. Paula representado por el/la Procurador/a D/Dª. VERONICA PEREZ NAVARRO y defendido
por el/la Letrado/a D/Dª. MARIA ELENA DEL CARMEN GOMEZ CAMINO y de otra como demandado apelado,
D/Dª. Juan Ramón , representado por el/la Procuradora D/Dª. ENRIQUE MIÑANA SENDRA y defendido por
el/la Letrado/a D/Dª ALFREDO ALBA MARIN. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE DIRECCION000 , en fecha 24-7-2018, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:' ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas instada por la Procuradora Dña. Verónica Pérez Navarro, en nombre y representación de Dña. Paula , contra D. Juan Ramón , ACORDANDO modificar la Sentencia 218/16, de 17 de OCTUBRE, dictada por este Juzgado en el seno del procedimiento de Divorcio 1.332/16, únicamente en los términos siguientes.

1º La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

2º Régimen de visitas. Se fijan las siguientes fases de régimen de visitas de Dña. Paula con sus hijos menores, Enma y Everardo : Una primera fase, que tendrá lugar en el PEF que corresponda, y bajo el régimen de supervisión, en la que la madre podrá tener en su compañía a los menores, bien una mañana, bien una tarde, quincenal o semanalmente, según la disponibilidad horaria del PEF.

Una segunda fase, que exigirá la conclusión de la fase anterior con informe favorable del PEF recomendando el inicio de la siguiente, en la que la madre tendrá a los menores sábados y domingos sin pernocta de fines de semana alternos desde las 10'00 horas hasta las 19'30 horas, siempre que la disponibilidad del PEF lo permita, siendo las entregas y recogidas en el PEF.

Una tercera fase, que exigirá la conclusión de la fase anterior con informe favorable del PEF recomendando el inicio de la siguiente, en la que la madre tendrá a los menores fines de semana alternos, desde el sábado a las 10'00 horas hasta el domingo a las 19'30 horas, siendo las entregas y recogidas en el domicilio paterno.

Una cuarta fase, que exigirá la conclusión de la fase anterior con informe favorable del PEF recomendando el inicio de la siguiente, en la que la madre tendrá a los menores fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, donde serán recogidos, hasta el lunes a la entrada del colegio, donde serán reintegrados.

En esta cuarta fase, y en lo que afecta a las vacaciones escolares, salvo las estivales, las mismas se partirán por mitad entre las partes, correspondiendo, en caso de desacuerdo, la elección al padre los años impares y a la madre los años pares con un preaviso mínimo de 20 días por cualquier medio fehaciente; iniciándose mediante la recogida de los menores a la salida del colegio y concluyendo mediante su reintegro en el mismo, haciéndose el intercambio a mitad de cada período en el domicilio en el que se encuentren los menores a las 11'00 horas. En lo relativo a las vacaciones estivales, las mismas se repartirán en dos períodos, siendo el primero las segundas quincenas de los meses de julio y agosto, y el segundo las primeras quincenas de los meses de julio y agosto, correspondiendo, en caso de desacuerdo, la elección al padre los años impares y a la madre los años pares con un preaviso mínimo de 20 días por cualquier medio fehaciente, haciéndose los intercambio al concluir cada quincena a las 11'00 horas y en el domicilio en el que se encuentre el menor.

No procede realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de Paula se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 8-7-2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida estimó parcialmente la demanda que se había formulado por la representación de Dª Paula y dispuso la modificación de algunas de las medidas que habían sido dispuestas en la sentencia de divorcio de los litigantes, que se había dictado en fecha 17 de octubre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de DIRECCION000 en autos 1332/2015. En esta sentencia se había dispuesto la custodia paterna sobre los hijos comunes, Enma , nacida el día NUM000 .2003, y Everardo , nacido el día NUM001 .2004, así como el ejercicio exclusivo por el progenitor de la patria potestad, dado que la progenitora demandada estaba en rebeldía, sin fijar régimen de visitas para ésta, la atribución del uso del domicilio familiar al esposo e hijos, y la obligación de la progenitora de abonar pensión de alimentos de 150 euros mensuales por hijo, debiendo asumirse los gastos extraordinarios por mitad.

En la demanda de modificación de medidas, se solicitó por la representación de Dª Paula que se dispusiera un régimen de custodia compartida sobre los hijos comunes, con un régimen de visitas para el progenitor, la atribución del uso del domicilio familiar a la demandante, la obligación del progenitor de abonar pensión de alimentos de 200 euros mensuales por cada hijo, y que se dispusiera una pensión compensatoria en su favor de 650 euros mensuales y una compensación económica por colaboración en los negocios del esposo, demanda a la que se opuso el demandado y la sentencia rechazó la pretensión relativa al cambio del régimen de custodia y dispuso un régimen de visitas de los hijos con la progenitora en el Punto de Encuentro Familiar con carácter progresivo, en atención a la recomendación efectuada en el informe pericial y que la relación de los menores con la progenitora era distante, pero dispuso que la patria potestad fuese ejercida por ambos progenitores, dado que el regreso de la progenitora a España lo permitía, y reguló las estancias de los menores con los progenitores durante las vacaciones. La sentencia rechazó la pretensión relativa a la pensión compensatoria por extemporánea, dado que se había dictado sentencia de divorcio en fecha 17 de octubre de 2016.



SEGUNDO .- La sentencia es recurrida por la demandante, que mantiene parcialmente las pretensiones que formuló en su demanda, pues no solicita ya que se disponga un régimen de custodia materna sino un régimen de visitas con sus hijos ordinario, de fines de semana alternos y una intersemanal. Con independencia de la causa por la que la progenitora dejó el domicilio familiar y traslado su residencia a Alemania en el año 2016, lo cierto es que los hijos quedaron en compañía del padre, se creó en ellos un sentimiento de abandono por su madre y la relación materno-filial se deterioró y no cabe disponer un régimen de visitas ordinario, puesto que los hijos rechazan la relación con su madre, y su posición ha de ser valorada pues no cabe imponer un régimen que rechazan, teniendo 15 y 14 años. Por ello ha de mantenerse lo dispuesto en la sentencia apelada, que resolvió según las recomendaciones que efectuó la perito (custodia paterna y régimen progresivo de visitas con la progenitora en el Punto de Encuentro donde los profesionales puedan mediar en las primeras interacciones de la progenitora con los hijos, con posibilidad de ampliación según la evolución de las visitas, habiéndose opuesto el Ministerio Fiscal al recurso de apelación.



TERCERO .- En lo relativo a la pension compensatoria, ha de ser desestimado el recurso de apelación, sin que queda entrar a examinar la concurrencia de los requisitos para tener derecho a ella, puesto que, como se ha establecido en STS de 3 de junio de 2016 , no es posible una reclamación del derecho a la pensión compensatoria independiente de la acción principal de divorcio, puesto que la pensión es una medida definitiva del juicio de separación o divorcio de carácter dispositivo, que ha de ser solicitada en la demanda o en la reconvención, y se determina en sentencia, sin perjuicio que pueda sustituirse o modificarse y es en el momento de la ruptura conyugal: el de la separación o divorcio en el que debe determinarse la existencia del desequilibrio económico que sustenta el derecho, de modo que si el derecho no se hace valer o no se insta correctamente en ese momento la situación queda juzgada.

En lo relativo a la indemnización que se solicita por haber colaborado la demandante en las actividades mercantiles del esposo durante el matrimonio, es precisamente, uno de los elementos que se toman en consideración para determinar la procedencia de fijar pensión compensatoria, debiendo estarse a lo indicado en el párrafo anterior, respecto de la extemporaneidad de la reclamación.



CUARTO .- En materia de costas procesales, a pesar de ser desestimado el recurso y atendiendo a la especialidad de la materia, no procede imponerlas a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Paula contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de DIRECCION000 en fecha 24 de julio de 2018, en procedimiento sobre modificación de medidas contencioso 688/2017 y confirmar lo dispuesto en la misma, sin imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.