Sentencia CIVIL Nº 448/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 703/2018 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/015529
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0015529
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 703/2018 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000158/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Eladio
Procurador/a/ Prokuradorea:IÑIGO HERNANDEZ MARTIN
Abogado/a / Abokatua: DAVID CAMACHO ALONSO
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: JULIO GONZALEZ JIMENEZ
Abogado/a/ Abokatua: RAQUEL SARRION ALCANTUD
S E N T E N C I A N.º 448/2019
ILTMAS. SRAS.
D.ª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
D.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
D.ª MARIA KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a once de marzo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5000158/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de D. Eladio , apelante
- demandante, representado por el procurador D. IÑIGO HERNANDEZ MARTIN y defendido por el letrado D.
DAVID CAMACHO ALONSO, contra BANCO SANTANDER S.A., apelado - demandado, representado por el
procurador D. JULIO GONZALEZ JIMENEZ y defendido por la letrada D.ª RAQUEL SARRION ALCANTUD;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 9 de enero de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 9 de enero de 2018 es del tenor literal siguiente: ' FALLO ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta porD. Iñigo Hernández Martín, actuando en nombre y representación de D. Eladio con la asistencia del Letrado D. David Camacho Alonso, mediante el que formulaba demanda frente a BANCO SANTANDER, S.A., y, en consecuencia: 1. DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusivas, de las siguientes cláusulas contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria formalizado entre los litigantes mediante escritura pública de fecha 3 de marzo de 2005: i) la cláusula Quinta: 'QUINTA.- Gastos a cargo de la parte prestataria.- I.-Serán de cuenta de la parte prestataria los gastos de tasación de la finca, así como todos los que origine esta escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, su primera copia y una copia simple, ambas para el BANCO, y los que ocasione en su día la escritura de cancelación, incluidos los correspondientes Aranceles notariales y registrales, gastos de tramitación ante cualquier Oficina pública e impuestos, gastos y tributos que se ocasionen con motivo de la presente operación.

Serán asimismo de cuenta de la parte prestataria todos los gastos derivados de la conservación y del seguro de daños, que incluirá necesariamente el riesgo de i ncendios de la finca hipotecada, en los términos que resultan de la Cláusula 'OCTAVA.-Seguros, tributos y conservación de la finca hipotecada.' También serán de cuenta de dicha parte prestataria las costas y gastos procesales o de otra naturaleza a que diese lugar por faltar aquélla al cumplimiento de este contrato, incluidos en tales costas los honorarios y derechos del Letrado y Procurador, si el BANCO utilizase su intervención, así como todos los gastos y tributos que se causen.

La parte prestataria se compromete a otorgar, con gastos a su cargo, cuantas escrituras de subsanación o aclaración de la presente, fueran necesarias para que ésta pueda quedar inscrita en el Registro de la Propiedad y las complementarias a que haya lugar con motivo de este contrato. Su negativa a efectuarlo, una vez requerida para ello y dentro del plazo que el BANCO señale, será causa de vencimiento de la obligación y facultará al BANCO para reclamarla. La parte prestataria apodera en este acto al BANCO para subsanar o completar aquellos defectos puestos de manifiesto en nota oficial o en información verbal de calificación registral.

Asimismo, también serán de cargo de la parte prestataria los gastos de correo u otros medios de comunicación. De acuerdo con las tarifas postales y de comunicaciones vigentes en cada momento, en que pueda incurrir el Banco en cualquier operación que en su trámite así lo requiera.

Igualmente serán de cargo de la parte prestataria los impuestos de todas clases, presentes y futuros y los gastos derivados de la formalización del presente contrato y sus garantías. Entre los impuestos aludidos se citan, a título de ejemplo, el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados que, en cualquiera de sus modalidades, se cargará a la parte prestataria sea quien fuere el obligado tributario, y el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, por lo que se deducirá en nómina o se cargará en la cuenta de la parte prestataria el ingreso a cuenta que, de acuerdo con la normativa aplicable, proceda efectuar sobre la retribución en especie derivada de este préstamo.

II. El BANCO queda facultado en este acto por la parte prestataria para suplir los pagos debidos por la misma, a tenor de lo pactado en el precedente apartado I, y cargarlos en la cuenta de ésta en cualquier momento.

Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho, y sin necesidad de reclamación alguna, intereses de demora con arreglo a la Cláusula SEXTA y quedarán garantizados con cargo a la cifra prevista para gastos y costas en la Cláusula NOVENA.

La totalidad de los débitos vencidos de la parte prestataria, derivados de esta operación, y que se hallaren pendientes de pago en cada momento, tendrán la consideración de deuda única a los efectos del artículo 1.169 del Código Civil , sobre lo cual, el BANCO no estará obligado a admitir pagos parciales.

Sin perjuicio de lo anterior, si existieran en algún momento varios débitos vencidos de la parte prestataria frente al BANCO, derivados tanto de esta operación como de cualquier otra, el BANCO quedará facultado para determinar libremente el débito a cuyo pago se aplicará cada una de las cantidades que recibe de aquél, o que queden disponibles a su favor en cualquiera de las operaciones.' ii) la cláusula Sexta: 'Sexta.-INTERESES DE DEMORA.

'SEXTA.- Intereses de demora.-Si la parte prestataria incurriese en mora por el impago de cualquier cantidad derivada de cualquier débito vencido y no satisfecho de capital, intereses, comisiones o gastos suplidos, desde el día siguiente en que debió ser pagado hasta la fecha de su completo pago, quedará obligada a satisfacer al BANCO, sin necesidad de previo requerimiento de pago, intereses de demora al tipo resultante de añadir 10 puntos al tipo de interés remuneratorio vigente al producirse la demora, con un mínimo del 14%. Dicho tipo girará sobre las sumas cuyo pago se haya incumplido y se devengará diariamente, liquidándose el día en que la parte prestataria efectuara el pago, o hubiera saldo suficiente en la cuenta a que se refiere la Cláusula Financiera 'SEGUNDA.- Amortización', quedando el BANCO autorizado para proceder al oportuno adeudo en tal cuenta, y ello sin prejuicio de la liquidación que proceda por la parte no pagada, a efectos de la reclamación extrajudicial o judicial. Las partes pactan la capitalización de los intereses líquidos y no satisfechos, que como aumento de capital devengarán nuevos réditos, de conformidad con los artículos 316 y 317 del Código de Comercio . Todo ello sin perjuicio y teniendo en consideración lo previsto en la Cláusula 'NOVENA.- Constitución de hipoteca', apartado 3, en cuanto se establece un máximo de responsabilidad hipotecaria por intereses de demora.

El cálculo del devengo de estos intereses se efectuará diariamente, multiplicando cantidad vencida y no satisfecha por tipo de interés de demora, y dividiendo el resultado por 36.000.

En relación con lo convenido en los párrafos anteriores se entiende por mora todo retraso, cualquiera que fuese su causa, en el cumplimiento de las obligaciones de pago que incumben a la parte prestataria con arreglo a lo establecido en la presente escritura, incluso de las obligaciones consistentes en reintegrar al BANCO el capital adeudado, más los intereses y demás conceptos que procedan en caso de vencimiento del préstamo por causa prevista contractualmente, especialmente en la Cláusula Financiera 'SEXTA BIS.- Vencimiento anticipado'.' Dicho contrato continuará siendo vigente con la única salvedad de las previsiones recién referidas, las cuales habrán de tenerse por no puestas desde la fecha de celebración de dicho negocio jurídico. Sin perjuicio de lo anterior, el interés remuneratorio seguirá devengándose, incluso en los períodos en los que la cláusula reguladora de los intereses de demora hubiera debido aplicarse de haber seguido existiendo.

2.-NO HA LUGAR a declarar la nulidad, por abusiva, de la estipulación Tercera bis del recién indicado contrato.

3.- CONDENO a BANCO SANTANDER, S.A., a restituir en favor de la parte actora la suma de 124,74 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 3 de marzo de 2005 y la fecha del dictado de la presente resolución. Dicho importe devengaráa partir de la fecha del dictado de la presente resolución un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos en favor de la parte actora.

Todo lo anterior debe entenderse sin perjuicio de que la parte actora pueda, a su conveniencia, solicitar en un ulterior proceso judicial la concreción de los efectos restitutorios dimanantes de la declaración de nulidad, por abusiva, de la previsión contractual concerniente a los intereses de demora aquí enjuiciadas.

4.- REMÍTASE MANDAMIENTO al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción en este último de la presente sentencia tan pronto adquiera firmeza.

Todo ello sin expresa condena en costas, debiendo asumir cada una de las partes las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 703/18 de Registro, y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Es la parte demandante la que interpone recurso de apelación al considerar improcendente la falta de legitimación que la sentencia aprecia en esta representación para reclamar la totalidad de la cuantia objeto de la condena; su defensa se vertebra por un lado en que esta controversia suscitada por la parte demandada en su contestación a la demanda no fue objeto de sustanciación en la audiencia previa infringiendo en este caso el articulo 416.1 de la LEC que preve que esta cuestión procesal se resuelva en la audiencia previa si bien en cuanto no se ha provocado indefensión a la demandada no puede instarse la nulidad de actuaciones En todo caso y en cuanto que la reclamación proviene del préstamo hipotecario en el que se establece el carácter solidario de la deuda es lo cierto que cualquiera de los deudores puede en beneficio de todos por vinculación de la solidaridad instar aquello que beneficia a todos.

Por lo que solicita la revocacion de la sentencia y devolucion de la totalidad de la cuantia objeto de condena.



SEGUNDO.- El recurso de apelación debe prosperar y ello porque por un lado tiene razón el apelante cuando alega que la legitimación cuando es discutida es cuestión que debe sustentarse y resolverse en la audiencia previa siendo que como dice la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1ª, Sentencia 40/2013 de 16 Ene. 2013, Rec. 360/2012 : ' la sentencia dice en sus antecedentes de hecho no fue objeto de analisis ni discusion por lo que no puede ser compartido que concurra silencio por parte del demandante ante la excepcion procesal planteada en la contestacion cuando el juzgador no planteo la cuestion y asi La actual Ley de Enjuiciamiento ha pretendido evitar en sentencia los pronunciamientos de absolución en instancia con posibilidad de reiterar la acción en otro pleito y por ello impone tratar las excepciones previamente: el art. 416 L.E.C . es claro cuando exige en la Audiencia Previa el examen y resolución de las cuestiones que impidan la válida prosecución y terminación del proceso mediante sentencia sobre el fondo. De manera que las cuestiones relativas a la legitimación deben solventarse en la Audiencia Previa cuando han sido ya planteadas si se cuenta con suficientes datos para resolver porque no surgen dudas que necesiten prueba, en cuyo caso tendría que resolverse al dictar sentencia al tratarse de una excepción relativa a la relación jurídica de fondo.

Si se trata esta excepción en la Audiencia Previa y concurre, debe apreciarse en ese momento para evitar la continuación de un procedimiento inútil.

Las resoluciones que se dicten en este trámite son vinculantes en el procedimiento de primera instancia, de manera que no pueden ser reconsideradas en la sentencia: A.P. Barcelona Secc. 13 S. nº 557/2012 de 24 octubre ; A.P. Gerona S. 291/2012 de 3 julio Apreciar la falta de legitimación activa en sentencia, cuando ya fue descartada en resolución anterior, supone una infracción procesal por vulnerar la invariabilidad de las resoluciones judiciales que sólo pueden ser modificadas mediante los recursos previstos; y, además, genera indefensión a la parte que ha continuado el litigio confiada en su legitimación y no ha desarrollado actividad probatoria alguna tendente a acreditar aquellos datos que configuran su legitimación.

A sensu contrario, en resulta manifiesto que no se analizo dicha excepción en la audiencia previa y si bien se debia acordar la nulidad de actuaciones en cuanto que el propio recurrente no lo invoca ni es instado por las partes indefensión este Tribunal procedera al analisis de si resulta procendente la falta de legitimación que aprecia la sentencia en punto a no estimar su legitimación para instar la devolución de la totalidad de las cantidades reclamadas

TERCERO. - En cuanto a si puede reclamar el deudor solidario (la obligación de la que dinama la petición de reembolso es evidente que de forma expresa se califica de solidaria) por si mismo lo que beneficia a todos los deudores, debe ser analizado desde las consideraciones que a continuacion se expresan Asi; El Artículo 1138 CC : ' Si del texto de las obligaciones a que se refiere el artículo anterior no resulta otra cosa, el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, reputándose créditos o deudas distintos unos de otros.' Y el Artículo 1145 CC : 'El pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación.

El que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda , con los intereses del anticipo. ' La jurisprudencia del TS ha distinguido en la obligación solidaria las relaciones externas con el acreedor de las relaciones internas entre codeudores, pues se combina el párrafo segundo del art. 1145 CC con el art.

1138 del mismo cuerpo legal para presumir que la deuda se divide entre los deudores por partes iguales salvo que resulte claramente otra cosa ( SSTS 26-10-02 , 11-3-02 , 16-7-01 y 4-1-99 entre otras).

Nuestro ordenamiento jurídico prevé en el art. 1145 del Código Civil que el pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación, pudiendo reclamar quien hizo el pago de sus codeudores la parte que a cada uno correspondiera abonar, estableciéndose en el art. 1138 del Código Civil una presunción iuris tantum de mancomunidad de la deuda en la que concurren varios deudores, al indicar que la deuda se presumirá dividida entre tantas partes iguales como deudores haya, presunción que desde luego admite prueba en contrario, por ejemplo en base al posible enriquecimiento habido por uno de los codeudores en detrimento de otro.

Así, en SSTS, del 6 de marzo de 2015 , y del 13 de abril de 2016 (Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA), se reiteraba: ' Esta Sala viene manteniendo (por todas, STS de 16 de julio de 2001, RC núm. 1736/1996 , con cita de las SSTS de 12 de julio de 1995 y 4 de enero de 1999 , reproducida en la de 5 de mayo 2010 ) que satisfecha la condena impuesta a uno o varios de los condenados solidariamente en un proceso anterior, el artículo 1145 CC permite que aquel o aquellos que cumplieron con el total de la deuda puedan acudir a otro posterior en ejercicio de la acción de reembolso o regreso para debatir la distribución del contenido de la obligación entre todos los intervinientes en el proceso constructivo, desapareciendo entonces la solidaridad que rige en las relaciones externas, frente al perjudicado acreedor, para pasar a regir en las internas (entre deudores solidarios) la mancomunidad.

La sentencia de 19 junio 1989 , señala a su vez que 'sin perjuicio, claro está, de que la responsabilidad solidaria reconocida frente al acreedor (...) puede generar consecuencias de determinación cualitativa y cuantitativa responsabilizadora, según el grado o módulo de ésta, entre los acreedores solidarios..., y a dilucidar entre ellos en su caso con base en lo normado en el párrafo segundo del artículo 1145 del Código Civil y previa la destrucción de la presunción de igualdad que previene el artículo 1138 del mismo Cuerpo legal sustantivo, y a cuya proporcionalidad responsabilizadora es ajena la indicada entidad acreedora demandante, puesto que ésta ante los deudores responsabilizados solidariamente tiene la garantía personal que supone la solidaridad, sin necesidad de que le afecte el fraccionamiento que pudiese corresponder a dicha responsabilidad solidaria entre los deudores por ella afectados'.' En STS del 26 de octubre de 2002 ( Ponente: JOSE DE ASIS GARROTE) se decía que en: '...la doctrina consagrada por esta Sala, entre otras además de las sentencias invocadas por la parte recurrente la de 25 de junio y 26 de noviembre de 1985 , la de 26 de abril de 1988 , la más reciente de 16 de julio de 2001 , que en su fundamento de derecho sexto párrafo tercero, al estudiar los artículos 1145 . 1137 y 1138 del Código civil , se dice que 'como se indica por la doctrina científica, mientras que las relaciones externas entre acreedor y deudores cada uno de estos últimos es deudor por entero, para las relaciones internas entre deudores, en cambio, debe aplicarse el citado art. 1138, dividiéndose entonces la deuda entre ellos, en principio por partes iguales ('presumiéndose') aunque no necesariamente', presunción que no ha sido desvirtuada .' En STS del 16 de julio de 2001 (Ponente: FRANCISCO MARIN CASTAN) se insistía: ' Cuestión distinta es en cambio la del engarce entre el párrafo segundo del art. 1145 CC y los arts 1137 y 1138 CC ya que, como se indica por la doctrina científica, mientras para las relaciones externas entre acreedor y deudores cada uno de estos últimos es deudor por entero, para las relaciones internas entre deudores, en cambio, debe aplicarse el citado art. 1138, dividiéndose entonces las deuda entre todos ellos, en principio por partes iguales ('presumiéndose') aunque no necesariamente .

Y las razones expuestas estimamos que nos permite sostener que en el caso de autos partiendo de que la acción que ejercita el demandante se concreta a instar la nulidad de condiciones generales de la contratación frente al banco acreedor de aquellas cláusulas que se reputan de abusivas y tal declaración es estimada en sentencia y aceptada por el banco quien ningún recurso de apelación interpone, la consecuencia de la declaración de nulidad es clara la expulsión del contrato de las cláusulas declaradas nulas y la restitución en su caso de las cantidades que se hubieran abonado por los prestatarios y en igual sentido que para el acreedor en cuanto deudores solidarios le es indiferente quien de los prestatarios abono las cantidades, resulta ajustado que cualquiera de ellos frente al acreedor cuyo vinculo lo es de obligación solidaria pueda reclamar la devolución del total y ello sin perjucio de las relaciones entre coedeudores que en este proceso es cuestión ajena.



CUARTO.- En cuanto a las costas de primera instancia al ser estimada la totalidad de la demanda se impondran al demandado y en cuanto a las del recurso de apelación estimado el mismo no se hace expresa imposición.



QUINTO.-.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey,

Fallo

Con estimacion del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. IÑIGO HERNANDEZ MARTIN en representación de D. Eladio , contra la sentencia dictada el dia 9-1-18 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (refuerzo ) de Bilbao, en el procedimiento Ordinario nº 158/17, del que dimana el presente rollo, DEBEMOS revocar como revocamos la resolución recurrida y se dicta otra por la que se estima íntegramente la demanda interpuesta por la representación del Sr. Eladio contra BANCO SANTANDER S.A., con imposición de las costas de primera instancia al demandado y sin expresa imposición de las devengas en el recurso de apelación Devuélvase a Eladio el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0703 18 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Magistradas que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 28 de marzo de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.