Sentencia CIVIL Nº 448/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 251/2020 de 21 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00448/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV

Procedimiento sobre modificación de medidas nº 143/2.018 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000.

Rollo de Sala nº 251/2.020.

S E N T E N C I A nº 448/2020

Ilmos. Sres. Presidente:

Don Álvaro Latorre López

Magistrados:

Doña María del Pilar Fernández Alonso

Doña Joana María Gelabert Ferragut

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En Palma de Mallorca, a 21 de octubre de 2.020.

Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos sobre modificación de medidas seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandante-apelante DON Carlos Miguel,representado por la procuradora Doña María Eulalia Juliá Coca y asistido por el letrado Don Andrés Buades de Armenteras. Como demandada-apelada e impugnante DOÑA Isidora,representada por la procuradora Doña Catalina Ana Salas Gómez y dirigida por la letrada Doña Josefina Belmonte. El Ministerio Público se adhirió parcialmente al recurso de apelación.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don Álvaro Latorre López, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, se dictó sentencia en fecha 28 de enero de 2.020 y en los autos anteriormente identificados, cuyo fallo, en lo que interesa a esta segunda instancia, dice literalmente así:

'Desestimo la demanda de modificación de medidas interpuesta por Don Carlos Miguel, representado por la Procuradora Doña Eulalia Julia Coca, y asistido por el Letrado Don Andrés Tomas Buades Armenteros, contra Doña Isidora, representada por la Procuradora Doña Catalina Ana Salas Gómez, asistida por la Letrada Doña Josefina María Belmonte Vidal.

No ha lugar a modificar las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 10.10.2017 dictada por este Juzgado en los autos de divorcio contencioso núm. 400/2016 .

Sin imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia y por parte de DON Carlos Miguel,representado por la procuradora Doña María Eulalia Juliá Coca, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, habiéndose opuesto al mismo en el traslado que le fue conferido DOÑA Isidora,representada por la procuradora Doña Catalina Ana Salas Gómez, quien a su vez impugnó la sentencia, mostrando oposición a la misma la parte contraria. El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso de apelación.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, a la que corresponde la resolución del recurso, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 20 de octubre de 2.020.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los que sustentan la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-Recurre el Sr. Carlos Miguel la sentencia de primera instancia e insiste en sus dos pretensiones: que sea dejada sin efecto la atribución de uso de la vivienda que fue familiar y la supresión la pensión alimenticia en su día establecida.

En relación con la vivienda, de su propiedad exclusiva y por la que paga la totalidad de la cuota hipotecaria, alega que a pesar de que conocía la relación sentimental que mantenía la Sra. Isidora con un tercero antes del divorcio, ello no implica que también supiese sobre su convivencia more uxorio en dicha vivienda, conocimiento que niega tajantemente y destaca que el correo electrónico a que se refiere el juzgador es del mes de febrero de 2.018, es decir cuatro meses después de ser dictada la sentencia de divorcio. Respalda su postura en la S.T.S. (Pleno) nº 641/2.018 de 20 de noviembre.

Por lo que se refiere a la extinción de la pensión alimenticia, justifica haber venido a peor fortuna, para lo cual es de tener muy en consideración el infarto de miocardio que ha sufrido. Resalta el salario que percibe la Sra. Isidora y las deudas que ha tenido que abonar el recurrente, no así la apelada, con el importe que recibió (32.000 €) de la venta que tenían en común los litigantes.

TERCERO.-Impugna el recurso Doña Isidora y respecto de la convivencia con su actual pareja se remite a las manifestaciones en la vista del Sr. Carlos Miguel, quien admitió que conocía tal convivencia desde febrero o marzo de 2.017, algo que, a juicio de la recurrida, también cabe deducir del correo electrónico de febrero de 2.018. Para desvirtuar la aplicación de la nueva doctrina del Tribunal Supremo, indica que a diferencia del caso resuelto por el alto Tribunal, que examinó una asignación judicial de uso de la vivienda familiar, aquí es fruto de un acuerdo; que la convivencia de la ex esposa con un tercero se produjo cuatro meses antes de la adopción del acuerdo por los litigantes sobre la vivienda en el procedimiento de divorcio, conociendo el apelante esa convivencia, no habiendo probado el Sr. Carlos Miguel ningún descalabro económico. Reitera que en caso de accederse a la pretensión del apelante, debería concederse a la recurrida un plazo adecuado para procurarse una nueva vivienda.

En cuanto atañe a la extinción de la pensión alimenticia, se remite la apelada a la fundamentación de la sentencia, negando que haya venido a mejor fortuna y dado que la reducción de jornada que solicitó fue debida, así lo admitió el Sr. Carlos Miguel, a los problemas que presentaba su hijo Casiano en los estudios. Niega la trascendencia que pretende el recurrente al infarto sufrido como prueba de incapacitación de su actividad laboral.

Impugna la sentencia respecta a la no imposición de las costas.

CUARTO.-El juez de primera instancia, valorando toda la prueba practicada, considera que el Sr. Carlos Miguel conocía que su ex esposa convivía con su nueva pareja en el domicilio familiar cuando suscribieron el acuerdo que dio lugar a la finalización del procedimiento de divorcio, ya que admitió el Sr. Carlos Miguel conocer esta relación desde febrero de 2.017; considera el correo electrónico de 18 de febrero de 2.018 remitido por la demandada que, a criterio del juzgador, desvela una convivencia muy anterior ya consolidada, con una relación muy estrecha de la nueva pareja de la Sra. Isidora con los hijos de los litigantes, que no ha podido surgir en cuatro meses y que, además, es respuesta de otro anterior del apelante, en el que muestra el conocimiento de la convivencia. Se basa también el juzgador en el informe pericial de

1 de septiembre de 2.017 y en la no aportación de testigos por el Sr. Carlos Miguel, a pesar de haber manifestado que eran varios quienes conocían que la convivencia de la señora Isidora con un tercero se produjo tras la sentencia de divorcio. Por fin, señala el juzgador el acuerdo alcanzado en la vista del procedimiento de divorcio en el que la apelada, a cambio del uso de la vivienda familiar, al menos hasta que la hija cumpliese dieciocho años, renunció a la pensión compensatoria que solicitaba (350 € mensuales durante tres años), una indemnización de 35.000 € y el reintegro de la mitad de los alquileres del apartamento de propiedad común, sin olvidar que el actor cedió el uso de la vivienda teniendo ya necesidad de venderla, justificación que pasó a ser la fundamental para terminar con la asignación de uso de la vivienda pero que no ha sido acreditada. Cita el juez de primer grado la S.T.S. (Pleno) nº 641/2.018, de 20 de noviembre, no aplicando su doctrina porque el elemento fundamental de la misma es que el tercero que pasa a vivir en la que fue vivienda familiar como pareja del ex cónyuge a quien se atribuyó su uso, lo haga tras ser dictada la sentencia de divorcio, lo cual no ocurre en este caso y no puede ser considerada tal convivencia como hecho nuevo.

En relación con la extinción de la pensión alimenticia de los hijos (300 € mensuales), el juez de primera instancia considera como no probado que la Sra. Isidora haya incrementado sus ingresos y entiende como dudosos los que reconoce el Sr. Carlos Miguel, por lo que concluye que no existe una alteración sustancial de las circunstancias que permita modificar el acuerdo al que llegaron los litigantes.

QUINTO.-Resumidas las posiciones sostenidas por cada una de las partes y las bases del criterio adoptado por el juzgador, conviene aclarar antes que nada que si bien este Tribunal es soberano para valorar de nuevo toda la prueba practicada, dado el carácter ordinario el recurso de apelación, es obvio que ello tan solo ocurre si se llega a la conclusión de que el juez de primer grado ha analizado erróneamente los elementos probatorios que se le han facilitado, lo cual nada tiene que ver con un intento del apelante de sustituir por el propio criterio el más objetivo del juzgador.

En nuestro caso y a la vista de la sentencia de primera instancia, no podemos sino afirmar que se encuentra perfectamente razonada y analizados en profundidad los medios de prueba practicados, lo cual no significa que estemos de acuerdo con ella en todos sus pronunciamientos.

Con estas premisas, procedemos ya a estudiar los dos puntos a que se contrae el recurso de apelación.

Sobre la asignación de uso de la vivienda familiar.

En relación con esta cuestión, partimos del hecho cierto por no controvertido, de que la Sra. Isidora convive con su actual pareja sentimental en el inmueble que constituyó la vivienda familiar, la cual tampoco se discute que pertenece exclusivamente al Sr. Carlos Miguel y que es él quien viene abonando la totalidad del gravamen hipotecario sobre la misma.

Otro elemento a tener en consideración es el título por el que la apelada viene ocupando la vivienda familiar junto con los hijos comunes. Dicho título es la sentencia de divorcio de 10 de octubre de 2.017, dictada por el mismo Juzgado en el procedimiento nº 400/2.016, en el que en la vista llegaron los litigantes a un acuerdo que, en lo que aquí interesa, supuso que en el ámbito de un régimen de guarda y custodia compartida, fue atribuido el uso de la vivienda familiar y del ajuar existente en ella a los hijos comunes y a la Sra. Isidora, mientras exista el régimen compartido de guarda y custodia y, como mínimo, hasta que la hija menor cumpla dieciocho años. Es decir, la asignación de uso de la vivienda se hizo a los hijos junto con su madre, vinculándose a la guarda y custodia compartida convenida y a la mayoría de edad de los hijos.

La introducción de un tercero en el domicilio familiar como pareja del ex cónyuge que tiene atribuido el uso de la vivienda, tiene efectos decisivos según la S.T.S. nº 641/2.018, de 20 de noviembre. Es cierto que esta resolución parte, como es lógico, de la situación fáctica que se le presenta, que se identifica en aquel caso con una atribución judicial y no por convenio de la asignación de uso de la vivienda familiar, pero a diferencia de lo que considera el juzgador, esta Sala entiende que lo fundamental es la afirmación que realiza dicha resolución sobre los efectos de la introducción de un tercero en la vivienda familiar, ya que examina esa situación sin matizaciones sobre el origen de la misma. Así, dice el alto Tribunal que 'el derecho de uso a la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre ). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza 'por servir en su uso a una familia distinta y diferente'.

Es, por consiguiente, la introducción de un tercero en la vivienda familiar, independientemente de que la asignación de uso haya sido por convenio o decidida judicialmente, lo que despoja al inmueble del carácter de vivienda familiar y que ello es así lo establece la S.T.S. nº 568/2.019, de 29 de octubre, que sigue la doctrina de la resolución anterior, pero cuya importancia radica en que en este último caso la atribución de uso había sido establecida por convenio, afirmando el alto Tribunal que 'Debemos concretar que la atribución de uso de la vivienda se acordó en el correspondiente convenio regulador, pese a lo cual el art. 90, penúltimo párrafo, del Código Civil establece la posibilidad de modificarse si se alteran sustancialmente las circunstancias, como en este caso'.

La aplicación de esta doctrina al presente supuesto se debe realizar teniendo en cuenta tres factores fundamentales:

El primero de ellos tiene que ver con el régimen compartido de guarda y custodia de los hijos, que es el existente entre los litigantes. En este sentido, conviene recordar la doctrina jurisprudencial aplicable, representada por las S.S. T.S. de 24 de octubre de 2.014 y de 15 de marzo de 2.013, que tienen en cuenta, respectivamente, el interés más necesitado de protección, concretado en que los menores puedan compaginar los periodos de estancia con cada uno de sus progenitores y, con mayor importancia, conseguir que aquéllos cuenten con una vivienda adecuada de acuerdo con sus necesidades, identificada con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura. Por ello, la S.T.S. nº 215/2.016, de 6 de abril, ante el vacío regulatorio del art. 96 del Código Civil para los casos de guarda y custodia compartida, afirma que esa situación obliga a realizar una ponderación de las circunstancias que en cada supuesto concurren.

El segundo factor se relaciona con el tipo de procedimiento en el que nos hallamos, que es de modificación de las medidas adoptadas en el precedente juicio de divorcio. En este aspecto, recordaremos con la S.T.S. nº 31/2.019, de 17 de enero, que se apoya en las del mismo Tribunal de 12 y 13 de abril de 2.016, que es necesario para que la demanda prospere que se dé un cambio cierto de las circunstancias que haga posible aquella modificación, insistiendo en que el principal interés que debe ser atendido es el del menor afectado por la medida, prioridad ahora más nítida con la redacción actual del art. 90.3 del Código Civil. Esta misma resolución indica que el concepto de interés del menor ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2.015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares',se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas';se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten (...)'y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.En este punto, es necesario introducir el criterio jurisprudencial que dimana de la S.T.S. nº 568/2.019, de 29 de octubre, y de su precedente, la S.T.S. (Pleno) nº 641/2.018, de 20 de noviembre, anteriormente citadas, que en relación con la protección de los hijos menores, ciertamente afectados por la problemática de la asignación de uso de la vivienda familiar, indican que la medida - desafectación de la asignación de uso de la vivienda por introducción en ella de la pareja del ex cónyuge beneficiado- no priva a los menores de su derecho a una vivienda: 'La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia (...). La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servira los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial.'Y continúan dichas resoluciones afirmando que el interés de los hijos no puede desligarse totalmente del de sus progenitores cuando pueden ser conciliados unos y otros: 'El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda'.

Un tercer elemento a considerar junto con los anteriores es el conocimiento de la convivencia de la Sra. Isidora con su pareja actual en el domicilio familiar por parte del recurrente en la fecha de suscripción del acuerdo, es decir, el día de la vista del juicio de divorcio.

En este punto, el juzgador efectúa una rigurosa evaluación de la prueba, que consideramos correcta, remitiéndonos a ella y concluimos, por tanto, que el Sr. Carlos Miguel era consciente de que en la vivienda familiar convivían junto con los hijos comunes y la ex esposa la pareja actual de ésta. Ahora bien, este conocimiento no beneficia a la apelada por dos razones fundamentales:

La primera de ellas, porque como indica el recurrente, el cambio de criterio jurisprudencial supone en sí mismo una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en consideración cuando se adoptaron las medidas o se suscribió el acuerdo que las contiene (cf. S.T.S. nº 490/2.019, de 24 de septiembre) y, obviamente, también significa el cambio cierto a que se refiere la doctrina jurisprudencial que interpreta el art. 90.3 del Código Civil.

La segunda de ellas es que al consistir el acuerdo sobre la vivienda, adoptado en el juicio de divorcio, un pacto sobre un inmueble que había perdido precisamente su carácter como vivienda familiar como consecuencia de la introducción permanente y estable en el mismo de la pareja de la Sra. Isidora, resulta vulnerado el criterio sustentado en las S.S. T.S. nº 340/2.012, de 31 de mayo, nº 129/2.016, de 3 de marzo y nº 598/2.019, de 29 de octubre, que determinan la imposibilidad en los procedimientos matrimoniales de atribuir viviendas o locales distintos del que constituye la vivienda familiar.

Sólo resta decir para terminar con este punto del recurso, que desde el momento en que la asignación del uso de la vivienda afecta a los menores, se trata de una cuestión de orden público que puede enfrentar este Tribunal y, en este sentido, resulta ciertamente poco equitativo que una vivienda que ha perdido el carácter de familiar y pertenece exclusivamente al Sr. Carlos Miguel, que es quien paga en su totalidad el préstamo hipotecario que la grava, continúe utilizándose, prácticamente indefinidamente -dado que se establece simplemente un plazo mínimo- por una familia distinta, lo que puede generar problemática en los hijos menores de cara a su relación con los progenitores ante la enojosa situación cuasi permanente que seguiría de no acogerse el recurso en este extremo, de manera que damos lugar al mismo y consideramos suficiente el plazo de ocho meses desde la fecha de la presente resolución para que Doña Isidora pueda buscar una nueva vivienda, lo cual se lo permite su retribución laboral.

Acerca de la extinción de la pensión alimenticia.

Llama la atención al respecto que el apelante únicamente se ciñe a la capacidad económica de ambos progenitores para sostener su pretensión de extinción de dicha prestación de alimentos, olvidando que han de tenerse en cuenta igualmente las necesidades de los hijos y que esta pensión es procedente también en los regímenes de custodia compartida cuando se da una significativa diferencia de ingresos entre los progenitores.

Al abordar esta cuestión, debemos tener en consideración que hemos dado lugar al recurso en cuanto a la asignación de la vivienda y que, por tanto, el padre debe contribuir a la habitación de los hijos, porque ésta forma parte de la prestación alimenticia. Pues bien, a la vista de los haberes patrimoniales de ambas partes, rigurosamente estudiados por el juzgador y tratándose de dos niños, Casiano, nacido el NUM000 de 2.009 y Fidela, nacida el NUM001 de 2.011, consideramos que la pensión actual abonada por el Sr. Carlos Miguel (300 € mensuales) es adecuada para contribuir a los alimentos de los menores, en un contexto de régimen de guarda y custodia compartida y teniendo en consideración, como hemos dicho, que en breve plazo la Sra. Isidora deberá proceder a buscar otra vivienda para morar en ella en compañía de sus hijos cuando le corresponda tenerlos.

El infarto que sufrió el actor, si bien le imposibilita para determinadas actividades sobre la bicicleta, no le impide la actividad laboral, que puede adaptar a su estado de salud, sobre todo si se considera que dicho infarto no revistió, afortunadamente, una notable gravedad, por lo que nos remitimos a los argumentos ofrecidos por el juzgador.

SEXTO.-En lo que respecta a la impugnación de la sentencia, bastará decir que al haber sido estimado en parte el recurso de apelación y, por ende la demanda, no procede ya por esta razón la imposición de costas, máxime cuando no se aprecia en el Sr. Carlos Miguel temeridad ni mala fe.

OCTAVO.-Respecto de las costas de segunda instancia, no procede su imposición.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación planteado por DON Carlos Miguel,representado por la procuradora Doña María Eulalia Juliá Coca, contra la sentencia dictada en fecha 28 de enero de 2.020 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, acordamos la extinción de la atribución de uso a DOÑA Isidoray a los hijos comunes de los litigantes de la vivienda situada en la CALLE000, concediendo a la Sra. Isidora el plazo de ocho meses a contar desde la fecha de esta resolución para que pueda conseguir otra vivienda adecuada a sus necesidades y a las de los hijos comunes.

Mantenemos expresamente la pensión alimenticia a cargo del Sr. Carlos Miguel y confirmamos los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada que no se opongan a esta resolución.

Desestimamos la impugnación de la sentencia promovida por DOÑA Isidora,representada por la procuradora Doña Catalina Ana Salas Gómez.

Respecto de las costas de esta alzada, no se imponen las mismas.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.