Sentencia CIVIL Nº 448/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 966/2018 de 21 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2

Avda Pedro San Martin S/N Santander

Teléfono: 942357123

Fax.: 942357142

Modelo: AP004

Modificación medidas definitivas 0000004/2016 - 00

Proc.: RECURSO DE APELACIÓN

Nº: 0000966/2018

NIG: 3903548120160000327

Resolución: Sentencia 000448/2020

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000 de DIRECCION000

Puede relacionarse telemáticamente con esta Admón. a través de la sede electrónica. (Acceso Vereda para personas jurídicas) https://sedejudicial.cantabria.es/

Apelante: Ricardo Procurador: MARÍA ANGELES SALAS CABRERA

Apelante: Claudia Procurador: PABLO MOWINCKEL VARGAS- ZÚÑIGA

S E N T E N C I A Nº 000448/2020

Ilmo. Sr. Presidente.

D. José Arsuaga Cortázar.

Ilmos. Srs. Magistrados.

D. Miguel Carlos Fernández Diez.

D. Javier de la Hoz de la Escalera.

En la Ciudad de Santander, a veintiuno de julio de dos mil veinte.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio, Familia núm. 4 de 2016, Rollo de Sala núm. 966 de 2018, procedentes del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000, seguidos a instancia de D. Ricardo contra Dª Claudia. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

En esta segunda instancia han sido parte apelante- apelada; D. Ricardo, representado por la Procuradora Sra. Mª Angeles Salas Cabrera y defendido por la Letrada Sra. Mónica San Román Fernández. Dª Claudia, representada por la Procuradora Sra. María Alonso Valdor y defendida por el Letrado Sr. Antonio Piñal García. Y el Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO:Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 3 de septiembre de 2018 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 'ACUERDO, la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia nº 131/2013, de 11 de junio de 2013 de reclamación de filiación matrimonial dictada por la UPAD de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION001, en el siguiente sentido, manteniéndose el resto de pronunciamientos:

1.- La menor, María Inés, permanecerá bajo la guarda y custodia de su madre Dª Claudia manteniéndose la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Por tanto, deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hija adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de la hija deban conocer ambos progenitores. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan la comunicación se hará por correo, burofax o por medios telemáticos o electrónicos de cuya recepción quede constancia y el otro progenitor deberá contestar por alguno de tales medios. Si no contesta podrá entenderse que presta su conformidad. Ambosprogenitores participarán en las decisiones que con respeto a la hija tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia de la menor o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y las relacionadas con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vayan a tener lugar los gastos.

Los dos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hija y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de su hija y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos solicite.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de la hija podrá adoptar decisiones respecto a la misma sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida de un menor puedan producirse.

2.- Se fija un régimen progresivo de visitas, a favor del padre D. Ricardo:

a) El padre estará en compañía de la hija menor el primer fin de semana de cada mes, con la finalidad de que la relación se inicie, las visitas se realizarán en el Punto de Encuentro Familiar de Zaragoza, los sábados y domingos, según disponibilidad de horario del Punto de Encuentro. Se dejará a criterio de los profesionales del PEF la decisión de si todas las visitas han de desarrollarse íntegramente en el interior de sus instalaciones, o pueden llevarse a cabo fuera, especialmente teniendo en cuenta la necesaria relación de la niña, no solo con su padre, sino con los abuelos paternos y si deben durar, la totalidad del tiempo mencionado o, al menos al principio, conviene que sean más breves.

El régimen de visitas tendrá lugar con la colaboración del Punto de Encuentro Familiar de Zaragoza o localidad donde resida la menor, al que deberán acudir los progenitores y la menor, desarrollando el personal del Punto de Encuentro Familiar una intervención educativa en la que se faciliten a los progenitores y a la menor pautas sobre la forma de interactuar para un mejor desarrollo de las visitas entre la menor y el padre.

Las horas concretas de las visitas las fijarán los profesionales del referido Punto de Encuentro Familiar previo acuerdo con las partes.

b) Salvo inconveniente manifestado por las Profesionales del Punto de Encuentro, se abrirá una segunda etapa, trascurridos seis meses, susceptibles de prórroga, durante la cual la menor estará con su padre del modo siguiente:

Fines de semanas alternos, los sábados desde las 11:00 a las 19:30 horas y los domingos desde las 11:00 a las 19:30 horas.

En todos los casos, la entrega y recogida de la menor se hará en el Punto de Encuentro Familiar.

c) También salvo inconveniente manifestado por las Profesionales del Punto de Encuentro Familiar, se establecerácomo régimen mínimo de visitas, a falta de acuerdo entre los progenitores, que el padre se podrá comunicar y estará en compañía de la hija del siguiente modo:

Fines de semana alternos, desde el viernes a las 17:00 horas al domingo a las 20:00 horas. La entrega y recogida se hará en el Punto de Encuentro Familiar.

Las vacaciones de verano se dividirán en dos períodos: desde el día siguiente al del inicio de las vacaciones del curso escolar hasta el 31 de julio o desde el 1 de agosto hasta los dos días anteriores al del inicio del curso.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos: o desde el viernes anterior al jueves 17:00 horas hasta el Miércoles Santo a las 20.00 o desde este momento al Domingo de Resurrección, a las 20:00 horas.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos: desde el día en que comiencen las vacaciones en el colegio hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas o desde este momento hasta el 6 de enero a las 19:00 horas.

En todos estos casos de vacaciones escolares, el padre podrá tener a su hija en su compañía en uno de los dos períodos señalados, correspondiendo la facultad de elección, en caso de desacuerdo entre los progenitores, al padre en años pares y a la madre en los impares.

Respecto de las comunicaciones no presenciales del padre con su hija, aquél podrá comunicarse diariamente con ella sin limitación temporal respetando, en todo caso, los horarios lectivos y de descanso de la menor. A tal fin el padre deberá facilitar un número de teléfono a través del cual puedan llevarse a cabo tales comunicaciones.

d) El Equipo Psicosocial del Juzgado de Zaragoza o del lugar de residencia de la menor, analizará de nuevo la situación familiar al término de cada una de las etapas indicadas, y en todo caso trimestralmente, y cada vez que se solicite por este Juzgado,pronunciándose sobre la conveniencia de pasar de una etapa a otra e indicando, de ser el caso, la adopción de cualquier cambio en el sistema que pudiera ser conveniente para la adecuada protección de la menor y deberá informar por escrito al Juzgado de forma inmediata sobre cualquier incidencia reseñable que impida o dificulte el desarrollo de los encuentros.

A su vez, el Área de Servicios Sociales Comunitarios de Zaragoza o del lugar de residencia de la menor, deberá informar a este Juzgado trimestralmente y cada vez que se solicite por este Juzgado de la situación del núcleo familiar (progenitor, progenitora y menor).

e) Una vez se les notifique a las partes la presente resolución, y dada la ejecutividad inmediata de la misma, las partes deberán contactar con el Punto de Encuentro Familiar de Zaragoza a la mayor brevedad y en plazo máximo de tres días, a fin de que los profesionales del referido servicio puedan elaborar el plan del caso como requisito previo a iniciar las visitas establecidas.

Ambos progenitores estarán obligados a respetar las indicaciones que reciban por parte de los profesionales del Punto de Encuentro Familiar para el mejor desarrollo de las visitas.

f) Líbrese oficio al encargado del Programa Punto de Encuentro Familiar de Zaragoza y del Área de Servicios Sociales Comunitarios de Zaragoza, en relación con las medidas acordadas, adjuntando copia de la presente resolución.

g) Las salidas de la menor del territorio nacional y los traslados de su lugar de residencia requerirán consentimiento de ambos progenitores y a falta del mismo, resolución judicial.

En cuanto a las costas no procede hacer especial pronunciamiento'.

SEGUNDO:Contra dicha Sentencia, por la representación de la parte demandante, demandada y el Ministerio Fiscal, se interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO:En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes.

Planteamiento del recurso.

1. D. Ricardo presentó demanda de modificación de medidas definitivas contra Dª Claudia, con el fin de que en relación con su hija menor María Inés, nacida el NUM000 de 2012, se modifiquen las medidas establecidas en la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia e instrucción nº 5 de DIRECCION001 ( Bizkaia ) de 11 de junio de 2013 -confirmado por la sentencia de la AP de Bizkaia de 24 de marzo de 2014- y, en su lugar, se acuerde, a) la atribución de la guardia y custodia de la menor al padre; b) el establecimiento de un régimen de visitas en favor de la madre regulado de forma que no pueda llevarse a la niña consigo, proponiendo como opción más segura que se efectúe en un punto de encuentro o mediante el establecimiento de visitas tuteladas;

c) el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo de la madre de 150 euros mensuales; y d) la obligación de ambos progenitores de sufragar a medias los gastos extraordinarios.

2. Tras la oposición de la demandada, se dicta sentencia por el juzgado de primera instancia e instrucción nº 1 de DIRECCION000 de 3 de septiembre de 2018, en la que se acuerda estimar la modificación de medidas presentada en el sentido siguiente ( el fallo ya ha sido incorporado en los antecedentes de hecho de este resolución ) que ahora se resume:

( i ) mantiene la custodia de la madre con ejercicio conjunto de la patria potestad;

( ii ) establece un régimen progresivo y por etapas de comunicación y estancia del padre con la menor, provocado por su falta de relación durante largo tiempo. Se implica al equipo psicosocial de Zaragoza para analizar la situación familiar y al Área de Servicios Sociales de Zaragoza para que emitan informes regulares sobre la situación del núcleo familiar y sobre la oportunidad de progresión de las etapas de comunicación. Se impone el consentimiento de ambos progenitores para las salidas del territorio nacional y para los cambios de lugar de residencia.

3. El Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación contra la sentencia denunciando el error cometido por la juez en la valoración de la prueba y en las conclusiones jurídicas que alcanza, interesando en definitiva

( i ) la restitución inmediata de la menor a su domicilio en DIRECCION001 para que pueda retomarse la relación padre-hija;

( ii ) un régimen progresivo de visitas a desarrollar en Bilbao a través del Punto de Encuentro Familiar ( en adelante, PEF ) de Bilbao, con vocación de normalización hacia un régimen de visitas más amplio o un cambio de custodia;

( iii ) la privación parcial de la patria potestad de la madre sobre la matriculación del menor, decisión que debe atribuirse al padre;

( iv ) que, tras la debida normalización de las visitas, las entregas y recogidas de la menor se hagan en el colegio;

( v ) la prohibición de la menor de salir de España sin autorización judicial;

( vi ) que en caso de incumplimiento de las medidas que interesa la sentencia imponga que la custodia la asuma automáticamente la entidad pública que debe tutelar el interés de los menores;

( vii ) que se lleve a efecto un seguimiento exhaustivo de la familia por los servicios de protección de la residencia de la menor.

4. D. Ricardo interpuso recurso de apelación denunciando el error en la valoración de la prueba de la juez de instancia. Insistió en su recurso en interesar:

( i ) la custodia paterna, facultando al padre para decidir el lugar de domicilio de la menor y el centro escolar donde debe ser escolarizada;

( ii ) el retorno de la menor a su lugar anterior de residencia en DIRECCION001 para permitir un progresivo periodo de adaptación al nuevo régimen de custodia paterna supervisado por la Unidad de Valoración Forense Integral de Bizkaia ( en adelanta, UVFI ) y el PEF de Bilbao, durante un periodo de seis meses para lograr la restauración del vínculo parental, residiendo mientras tanto el menor con la madre para lograr la mejor adaptación, iniciándose con visitas cortas y frecuentes con el padre que se irán ampliando progresivamente;

( iii ) el establecimiento de un amplio régimen de visitas con la madre una vez superado el periodo antedicho de adaptación con el padre hasta residir con él;

( iv ) que el PEF de Bilbao -también competente como apoyo del padre y de la menor durante el inicial periodo de adaptación- sea el lugar idóneo para entregas y recogidas;

( v ) que la supervisión de las medidas se haga por el PEF de Bilbao, el UVFI de Bizkaia y los Servicios de Protección del Menor de Bilbao, con emisión de informes mensuales de seguimiento de las medidas;

( vi ) que el padre pague inicialmente 200 euros de pensión alimenticia mensual durante el periodo de adaptación inicial en el que la menor continuará residiendo con la madre y después la madre abonará 150 euros mensuales cuando finalice dicho periodo, con obligación de ambos de abonar los gastos extraordinarios de la menor por mitad;

( vii ) que se acuerde la prohibición de la salida del territorio nacional de la menor, salvo autorización judicial;

5. Dª Claudia interpuso igualmente recurso de apelación

( i ) interesando la declaración de la nulidad de las actuaciones judiciales por denegar la suspensión de la vista por renuncia de su letrado Sr. Juan Antonio que impidió la oportunidad de pedir prueba testifical;

( ii ) denunciando el error de la valoración de la prueba en orden a la medida de comunicación impuesta entre padre e hija, que debe suprimirse ante el miedo que la menor tiene a la figura paterna.

6. Las partes se opusieron respectivamente a los recursos interpuestos de contrario.

7. El objeto del recurso estriba, en consecuencia, en tres cuestiones globales y principales:

( i ) régimen de custodia de la menor;

( ii ) régimen de comunicación y estancia con el progenitor no custodio;

( iii ) régimen de contribución alimenticia al sostenimiento de la menor.

SEGUNDO: Hechos y circunstancias acreditados en la primera instancia.

1. Con el mismo material probatorio presentado o practicado ante la juez de instancia resuelve esta Sala con plena jurisdicción ( art. 465 LEC ). Para su adecuada ponderación resulta procedente -como se hace a continuación- identificar aquellos hechos o circunstancias relevantes o principales que la prueba demuestra con el fin de encauzar las conclusiones.

2. Los litigantes contraen matrimonio el 17 de julio de 2010 en DIRECCION000.

3. Por sentencia del Juzgado de primera instancia e instrucción nº 1 de DIRECCION000 de 8 de junio de 2012 se divorcian de mutuo acuerdo. En la manifestación II del convenio regulador que se aprueba se hace constar que la esposa está entonces embarazada.

4. María Inés nace el NUM000 de 2012. No se inscribe en el Registro Civil con la identificación del padre.

5. Por sentencia de 11 de junio de 2013 del juzgado de primera instancia e instrucción nº 5 de DIRECCION001 ( Bizkaia ) se declara la filiación y la paternidad de D. Ricardo respecto de la menor María Inés. La sentencia es confirmada íntegramente por la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 24 de marzo de 2014.

6. La sentencia firme de reconocimiento de la paternidad confirmó las medidas cautelares adoptadas, ya con el carácter de definitivas, por el auto del referido juzgado de 15 de abril de 2013, confirmando por la Audiencia Provincial en su auto de 30 de octubre de 2013.

Las medidas, sintéticamente, consistían en la atribución de la custodia de la menor a la madre, la concesión de un régimen de comunicación y visitas con el padre consistente en fines de semana alternos desde las 9.30 horas del sábado a las 20.30 horas del domingo, los martes y los jueves de 9.30 a 20.30 y el abono de una pensión alimenticia de 200 euros mensuales con cargo al padre.

7. La únicas comunicaciones y estancias del padre con la menor se produjeron entre el 30 de abril y el 9 de julio de 2013. Desde dicha fecha el padre no ha podido relacionarse de ningún modo con la menor por impedirlo la madre.

8. Ante el incumplimiento reiterado del régimen de comunicación establecido en las resoluciones judiciales dictadas se siguieron diligencias previas en el juzgado nº 5 de DIRECCION001 ( 1001/2013 ).

9. Dª Claudia presentó querella contra Ricardo por un presunto delito de lesiones a su hijo no nacido en NUM000 de 2010 con resultado de muerte por un maltrato continuado. El auto de 25 de mayo de 2016 del juzgado de violencia sobre la mujer de DIRECCION000 decreta su sobreseimiento provisional por no presentarse indicios suficientes de la comisión de delito. El informe forense de febrero de 2016 indicaba que no existía relación de causalidad médico-legal entre la muerte fetal y la agresión que la querellante refería.

10. Se emite por el equipo psicosocial un informe socio familiar de D. Ricardo ( folio 672 ) que no cuestiona su capacidad o aptitud parental ni aprecia indicadores contrarios a una eventual custodia o la fijación de un régimen de visitas. No se estudia a la madre ni a la hija.

11. Con fecha 2 de octubre de 2017 el juzgado de lo penal nº 7 de Bilbao condena a Dª Claudia como autora de un delito continuado de desobediencia a la autoridad a la pena de prisión de 8 meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a indemnizar a Ricardo con 10.000 euros por daños moral.

En los hechos probados de la sentencia se describen diez días sucesivos entre el 29 de junio y el 1 de agosto de 2013 en que el padre acudió al domicilio materno a recoger a la menor y la madre se negó a la entrega. Tras la entrega personal del auto a la madre por agentes de la Ertzaintza el 6 de agosto de 2013, se negó a la entrega, presentando el padre reiteradas denuncias por no encontrarse la menor y su madre en su domicilio entre el 8 de agosto de 2013 y 22 de febrero de 2014.

La Audiencia Provincial de Bizkaia ( Sección 1ª ) confirma íntegramente la condena en su sentencia de fecha 26 de julio de 2018.

12. Por auto del juzgado nº 5 de DIRECCION001 de 29 de diciembre de 2017 se acuerda como medidas cautelares, entre otras, el cumplimiento del régimen de visitas -acordado en la sentencia de 11 de junio de 2013- en el PEF de Bilbao, con advertencia de incurrir en un delito de desobediencia. Y se acuerda informe de valoración UFVI de Bizkaia.

13. El 4 de enero de 2018 informa la Sra. Violeta, de la Unidad Forense de Valoración Integral ( UFVI ) de Bizkaia, y termina concluyendo, tras la exploración de ambos progenitores, que Herminio es un paciente con parámetros clínicos de normalidad y que debería reiniciarse la comunicación con su hijo a través de visitas progresivas según un criterio marcado por un profesional. Y que Claudia mantiene una posición patológica de la relación padre-hija ( demuestra su inflexibilidad ) por motivos que puede atender a diversas causas, entre las que no se descartan las patologías psiquiátricas severas.

14. La Sra. Claudia cambió su residencia a Zaragoza, donde se trasladó con la menor en el año 2016. Consta empadronada Zaragoza desde el 10 de noviembre de 2017. La menor estuvo escolarizada en el DIRECCION002 de Zaragoza, según informa la Consejería de Educación del Gobierno de Aragón. Posteriormente, según explica la madre, estuvo escolarizada en el DIRECCION003 de Zaragoza.

15. A instancias de la Sra. Claudia el juzgado de primera instancia nº 14 de Bilbao dictó auto otorgando eficacia civil a la resolución de nulidad del matrimonio celebrado con Ricardo de 10 de abril de 2018.

16. Se aporta un informe sobre eventual desprotección emitido por el DIRECCION002 de Zaragoza de 25 de mayo de 2018 en la que, entre otras circunstancias que surgen del relato de Dª Claudia, no aprecia indicadores de riesgo en la custodia que la madre ejerce sobre la hija. Se indica que en Zaragoza viven también una hermana y la madre de Claudia.

17. Dª Claudia aporta un informe psicológico de Dª Edurne que estima idónea su capacidad y aptitud para el ejercicio de la custodia de la menor. Y también aporta un informe del psiquiatra Sr. Ismael en el que relata que, tras ser una vez explorada, no encontró alteraciones patológicas significativas ni que menoscaben su capacidad parental.

18. El padre vive con sus propios padres en la localidad de DIRECCION001 en una vivienda apta para satisfacer las necesidades de su hija.

TERCERO: Hechos y circunstancias acreditadas durante la tramitación de la segunda instancia.

1. A los hitos anteriores se acumulan otros que se deducen de las fuentes de pruebas sobrevenidas al momento del dictado de la sentencia por el juzgado de primera instancia, que han llegado al procedimiento por vía del art. 752 LEC y sirven para conformar la convicción definitiva de la Sala.

2. Con fecha 27 de septiembre de 2019 se emite un informe completo y exhaustivo por la UFVI de Santander - practicada por una psicóloga y una trabajadora social- a requerimiento del tribunal y tras estudiar las actuaciones necesarias y entrevistar pormenorizadamente a los progenitores y a la menor. Por su especial incidencia en la presente resolución nos detendremos en su contenido al sostener las conclusiones sobre la guarda y régimen de comunicación y de control.

3. Con fecha 22 de junio de 2020 se dicta auto por el juzgado de lo penal nº 7 de Bilbao que deniega la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta y acuerda el ingreso en prisión de Dª Claudia.

4. Con fecha 29 de junio de 2020 se dicta providencia haciendo constar que se ha comunicado por el Centro Penitenciario de Zaragoza el ingreso en prisión de Dª Claudia.

5. La representación procesal de Dª Claudia informa en escrito fechado el 8 de julio de 2020 que la menor se encuentra, desde el ingreso en prisión de la madre, con su abuela Dª Laura ( con la que dice convivir habitualmente en Zaragoza ) y con su hermana Noelia, residiendo en dicho instante en DIRECCION001.

CUARTO: Motivo procesal. Nulidad de actuaciones.

Recurso sobre la prueba testifical pedida y denegada.

1. Inicia su recurso Dª Claudia denunciando la existencia de un motivo para declarar la nulidad de las actuaciones procesales tramitadas por razón de la renuncia de su letrado Sr. Juan Antonio, que debió de provocar la suspensión de la vista para permitirle proponer a los testigos y peritos que hubieran de declarar a su instancia en la vista. Fundamenta su solicitud en el art. 24.1 CE.

El motivo debe ser desestimado.

2. El 28 de junio de 2018 se señaló la vista del procedimiento de modificación de medidas para el siguiente 23 de julio de 2018 a las 11.30 horas. De acuerdo al art. 440.1 LEC, se advirtió a las partes que, en los cinco días siguientes a recibir la citación, debían de indicar los testigos y/o peritos que habrían de ser citados para asistir a la vista. Por escrito de 4 de julio de 2018 la procuradora Sra. Elvira y el letrado Sr. Juan Antonio comunican su decisión de renunciar a su representación y defensa. Por auto de 10 de julio de 2018 se les tiene por renunciados y se acuerda requerir a los colegios profesionales de abogados y procuradores para la inmediata designación de profesionales ( abogado y procurador ). La procuradora Sra. Valdor y el letrado Sr. Piñal García, se personan a través de su escrito fechado el 13 de julio de 2018. Se admite su personación en la diligencia de ordenación de 16 de julio de 2018 manteniendo la fecha de juicio. En escrito fechado el 23 de julio de 2018 se aporta por la parte ahora recurrente minuta de prueba escrita en la que interesa el interrogatorio del demandado, documental y testifical de dos hermanas de la demandada, Noelia y Modesta.

3. En el acto de la vista, el letrado de la demandada pidió inicialmente la suspensión por indefensión por no poder citar a los testigos D. Javier, Dª Paulina, Dª Piedad, Dª Laura y la perito Dª Edurne.

4. La juez denegó su petición de forma motivada por su carácter extemporáneo y por no ser pertinente o necesaria para resolver sobre los hechos debatidos.

5. El letrado de la parte demandada no formuló ante dicha resolución oral recurso alguno.

6. Al formular el recurso, además de hacer valer la indefensión creada por tal decisión, insiste en la práctica de dichas pruebas.

7. El auto de 10 de diciembre de 2018 de esta Sala denegó la práctica ante este tribunal de dichas pruebas.

8. El auto de 19 de febrero de 2019 desestimó el recurso de reposición interpuesto por la demandada por la denegación de prueba.

9. En atención a los hechos e hitos expuestos, dos motivos fundamentales obligan a rechazar la solicitud de nulidad implorada en el recurso en relación exclusiva con las pruebas testificales interesadas inicialmente en la vista y después en el recurso:

( i ) en primer lugar, por no agotar la parte recurrente los recursos ordinarios establecidos por la ley antes de interponer recurso de apelación, como le exige el art. 459 LEC al señalar que

"(..)el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiera tenido oportunidad procesal para ello", como efectivamente tuvo que hacer desde el instante en que pudo -y omitió- recurrir en reposición la inadmisión de las pruebas interesadas para su resolución en el acto y poder formular protesta, en caso de desestimarse, para hacer valer sus derechos, en su caso, en la segunda instancia ( art. 446 LEC ).

( ii ) en segundo lugar, porque en todo caso al amparo del art. 460.2.1ª LEC pudo y así lo hizo interesar su práctica en segunda instancia si consideraba que hubieran sido indebidamente denegadas en la primera, pero siempre que hubiere intentando la reposición de la resolución denegatoria o se hubiera formulado la oportuna protesta, circunstancias que, como se ha indicado, han sido omitidas por la parte recurrente; en cualquier caso, en fin, las pruebas fueron nuevamente denegadas en segunda instancia por decisión de esta Sala, que provocó nuevamente un recurso de reposición desestimado.

QUINTO: El interés superior del menor como principio rector.

1. Como nos recuerda la STS de 20 de julio de 2015 ( sin perjuicio de otras como las de 10 de diciembre de 2012 o 17 de febrero de 2015 ) al tratar del interés superior del menor, la Constitución Española de 1978, al enumerar los principios rectores de la política social y económica, menciona, en primer lugar, la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social económica y jurídica de la familia y dentro de ésta, con carácter singular, la de los menores.

2. Este mandato constitucional fue el que obligó a la promulgación de la normativa necesaria para la protección del menor, siendo la más significativa, de inicio, la Ley 21/1987 de 11 noviembre, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción y otras formas de protección de menores, que tuvo su continuidad en la Ley Orgánica 1/1996 del

15 enero, Ley de Protección Jurídica del Menor. Toda esta normativa, no obstante, se ha visto poderosamente influenciada por los textos internacionales que se han ocupado de la protección de los menores, de los que destacan la Declaración Universal de los Derechos del Niño (Nueva York 1959) y la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Nueva York, 20 de noviembre de 1989), y que ha culminado recientemente con la aprobación de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

3. En toda la normativa internacional, estatal y autonómica el superior interés del menor se constituye como el criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte; se configura en principio como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente, con la protección de sus derechos fundamentales.

4. La aprobación de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, viene a llenar de contenido a este concepto, que, como reconoce su Preámbulo, ha sido objeto a lo largo de los años de diversas interpretaciones.

Y para tal objetivo se modifica el art. 2 LOPJM

"incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación general nº 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial. Este concepto se define desde un contenido triple. Por una parte, es un derecho sustantivo en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución. Por otra, es un principio general de carácter interpretativo, de manera que si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor. Pero además, en último lugar, este principio es una norma de procedimiento. En estas tres dimensiones, el interés superior del menor tiene una misma finalidad: asegurar el respeto completo y efectivo de todos los derechos del menor, así como su desarrollo integral".

5. No se separará este tribunal de los criterios señalados para hacer una recta aplicación del interés de menor como principio general interpretativo, norma de procedimiento y derecho sustantivo, cuyo sentido y efecto debe encontrarse en los hitos procesales y pruebas practicadas cuyo sentido general ya ha sido resumido y que permita en un futuro inmediato lograr su pleno y adecuado desarrollo integral como elemento preferente sobre el interés de sus propios progenitores, cuyos derechos y deberes, en todo caso, no dejaran de ser contemplados.

SEXTO: El dictamen socio-familiar de la Unidad de Valoración Forense Integral del Instituto de Medicina Legal de Cantabria de 27 de septiembre de 2019.

1. Los hechos expuestos en los fundamentos de derecho tercero y cuarto se deducen sin dificultad de las actuaciones procesales practicadas y resumen para el tribunal los antecedentes de los que debe partirse, en este preciso instante y de acuerdo al art. 752 LEC, para acordar las medidas relativas a la guardia de la menor, régimen de comunicación con el no custodio, medidas preventivas y alimentos debidos.

2. Estima el tribunal que debe hacerse notar que de los datos expuestos de forma precedente existe una fuente de prueba que va a servir de forma fundamental para formar la convicción judicial y esta no es otra que el dictamen de valoración sociofamiliar emitido por la UVFI del IML de Cantabria de 27 de septiembre de 2019. El art. 348 LEC indica que el juez debe valorar los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. Y este criterio necesariamente integra tanto las máximas de la experiencia de los miembros del tribunal con otros elementos propios y objetivos del medio de prueba, como son su combinación con la cercanía en su realización al instante del dictado de la sentencia -el resto de las actuaciones son anteriores-, la participación conjunta de una trabajadora social y una psicóloga integradas en un servicio público judicial ajeno a todo riesgo de complacencia, el estudio conjunto también no solo de los dos litigantes sino también de la menor María Inés, la exhaustividad de los datos manejados y consignados por las peritos ( antecedentes familiares y análisis documental ), la práctica de la prueba a través de entrevistas individualizadas semiestructuradas completas con observación directa y, en fin, la realización de pruebas de carácter complementario.

3. El informe, en interpretación de esta Sala, indica algunas circunstancias significativas y no conocidas por otras fuentes:

( i ) D. Ricardo, aunque considerando que la relación materna filial no es sana, considera que Dª Claudia quiere mucho a su hija y la atenderá lo mejor posible; inicialmente, al ser preguntado por su preferencia en las medidas paterno-filiales a adoptar, propone que se cumpla la sentencia de instancia por la que se regulan visitas en el PEF en Zaragoza para su normalización -aceptando incluso que va a necesitar la orientación de los técnicos del PEF cuando los contactos se inicien-, pues entiende que es un desconocido para su hija y será necesario un periodo de adaptación. Sin embargo, indica después que mientras Dª Claudia sea la titular de la custodia no va a facilitar la relación paterno filial, pero vuelve a señalar que 'no quiero que se la arrebaten' ( a la niña ). En fin, considera que lo mejor sería un cambio de guarda autorizando que siga conviviendo bajo los cuidados de su progenitora dentro del proceso de adaptación. Rechaza, en cualquier caso, la propuesta del Ministerio Fiscal en orden a que la tutela pueda ser asumida por la Administración Pública, pues de mantenerse el incumplimiento de la madre él debería siempre asumir la guarda.

( ii ) D. Ricardo tiene una personalidad normal y no patológica -aunque presenta puntuaciones destacables en la escala de rasgo histriónico-, ni presenta rasgos de trastornos de personalidad graves o clínicos patológicos;

( iii ) Dª Claudia refiere haber sido víctima de malos tratos por parte de D. Ricardo al que niega la condición de padre de la menor y del que tiene una valoración claramente negativa, al punto de que expresa sus temores y preocupaciones de iniciarse contactos paterno-filiales; solo al ser preguntada sobre su posición y actitud ante el establecimiento de visitas a favor de padre, mantiene una actitud hermética que resuelve afirmando que 'le diré que hay que ir';

( iv ) D. Claudia presenta una personalidad sin rasgos psicopatológicos graves observables, por no constatarse rasgos clínicos de personalidad anómala o trastornos de personalidad graves; su estilo de personalidad es de tipo compulsivo-rígido;

( v ) la menor María Inés muestra una imagen positiva de su madre, a la que se refiere con expresiones de afecto, y de lógico desconocimiento de la figura paterna aunque sabe su nombre y expresa deseos de conocerle e incluso le gustaría que los contactos se produjeran en su casa de Zaragoza, en la calle o en el parque cercano; expresa su agrado y arraigo por el barrio de Zaragoza donde reside;

( vi ) las conclusiones del equipo técnico que les permiten posteriormente realizar las recomendaciones, parten de considerar apropiado el plan de parentalidad propuesto por el padre ( considerando solo el inicio de relaciones paterno-filiales a través del PEF y con intervención de sus técnicos ) desde el punto de vista del interés del menor; en relación con la madre, observan que si bien no se ha podido objetivar ningún rasgo de patología en su personalidad y que tiene competencias parentales adecuadas, aprecian al contrario comportamientos altamente disfuncionales que interfieren en sus competencias y que permiten arrojar dudas razonables sobre el ejercicio de la guarda, esencialmente derivadas de la imagen distorsionada del padre, imposibilidad de cumplimiento del régimen de visitas impidiendo su contacto, alejamiento físico de la menor, judicialización del problema, etc. Y este comportamiento implica que las necesidades emocionales de la menor no se hayan cubierto de forma adecuada, lo que podría implicar una conducta compatible con un maltrato emocional por la instrumentalización del conflicto y que con base en los resultados de la aplicación del Instrumento Balora se definen por la negación a su hija de interactuar y comunicarse con su progenitor y demás familiares paternos y restricción de la autonomía de la menor;

( vii ) no obstante tales conductas disruptivas reiteradas que colocan a la menor en riesgo de padecer en un futuro a corto plazo un daño emocional y chocan con su mejor interés y bienestar, el equipo técnico no considera que lo más conveniente es que se produzca un cambio de custodia por una razón fundamental: el padre es un desconocido para ella; informa de este modo que, si en otras circunstancias se hubiera informado favorablemente al cambio de custodia, en el caso concreto la modificación no es lo más conveniente y puede producir un efecto contrario al deseado en su bienestar;

( viii ) por eso, en fin, proponen mantener la custodia materna con el inicio de una intervención profesional encaminada a que la madre tome conciencia de la situación de riesgo en que expone a su hija para lograr la eliminación de sus comportamientos disfuncionales;

( ix ) por último, indican que el régimen de comunicación y estancia con el progenitor debe respetar, por adecuado, el establecido en la sentencia de primera instancia, con algunas modificaciones precisas, como son que la primera etapa se reduzca de seis a tres meses, de darse una evolución favorable; que en la segunda se establezcan los encuentros en fines de semana alternos con pernoctas y que ya en esta etapa los progenitores alternen las entregas y recogidas en los PEF de Bilbao y Zaragoza para evitar que la menor genere un conflicto de lealtades.

SÉPTIMO: Resolución de los recursos de apelación sobre la modificación de medidas. Guardia y custodia, comunicación, alimentos y otras medidas.

1. A partir las consideraciones anteriores, el tribunal concluye considerando que la guardia y custodia atribuida a la progenitora, en el instante actual, no debe ser modificada, ratificando en este punto la decisión, e incluso sus consideraciones, de la juez de instancia.

Es cierto que la actitud de la progenitora es, por su carácter disruptivo, perjudicial para las necesidades emocionales de la menor, pues si bien no parece tener una patología que afecta a su personalidad, se ha situado desde hace unos años en abierta desobediencia a las órdenes judiciales que han tratado de evitar que la ausencia de comunicación entre la menor y su progenitor se convierta en un hecho consumado que, de mantenerse, consolide en un futuro cercano un daño emocional que pueda comprometer su desarrollo y adaptación personal y social.

Y si esta consideración, en un situación ordinaria de comunicación entre padres e hijos, pudiera llevar a atribuir la custodia al otro progenitor, pues tal actuación podría suponer una infracción de los deberes inherentes a la patria potestad ( arts. 154 y 160 CC, en atención a que los hijos menores tienen derecho a relacionarse con los hijos menores aunque éstos no ejerzan la patria potestad ) en cuanto conlleva un ejercicio desviado de su responsabilidad parental ( " La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo a su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y moral", art. 154. II CC), en el presente caso, a tenor del dictamen de los técnicos especialistas del IML de Cantabria, sin que exista otra que ofrezca otra alternativa más convincente, una modificación de la custodia en las actuales circunstancias no sería conveniente en cuanto que la pretendida mejora en el interés o bienestar del menor solo sería hipotética y podría en la realidad generar efectos contrarios perjudiciales.

2. Ciertamente, el menor no conoce a su padre, pues los últimos y puntuales contactos se llevaron a efecto cuando tenía meses. Precisamente por esta circunstancia el cambio en la custodia no deberá producirse -por lo menos, por el momento- en la forma propuesta por el progenitor en su recurso ( manteniéndose bajo la guarda de la madre durante seis meses previo traslado de su residencia a DIRECCION001 y supervisión y control por el PEF y UFVI de Bilbao, periodo durante el cual se debieran de producirse los contactos progresivos con el padre hasta llegar a la asunción final de la custodia ) sino, como propone el informe técnico, debe mantenerse la custodia de la madre. Y esta custodia materna, no obstante, deberá mantenerse en tanto se produzcan y se cumplan las siguientes condiciones que han de ser observadas y controladas por la juez de instancia encargada de la ejecución:

2.1. Que la madre facilite y no obstaculice el régimen de comunicación y visitas con el progenitor que en la parte dispositiva -manteniendo esencialmente el régimen dispuesto por la juez de instancia se va a mantener- se va a disponer;

2.2. Que los padres y el menor se sometan a evaluación, intervención y seguimiento para encauzar y normalizar sus recíprocas relaciones en interés o beneficio del menor, a través de la institución o servicio que se determine de mutuo acuerdo o, en otro caso, designe el Área de Servicios Sociales del Ayuntamiento de Zaragoza y su cumplimiento y resultado pueda ser objeto de control y seguimiento, mediante la emisión de informes periódicos, por el juzgado que conozca de la ejecución de la sentencia;

2.3. Que el menor mantenga su residencia en el lugar en que ahora habita en Zaragoza junto a su madre y donde se encuentra el centro escolar en que actualmente se encuentra escolarizado, lugar donde tiene ya el suficiente arraigo al haber consolidado sus costumbres, desestimando las alternativas sugeridas en su recurso por el Ministerio Fiscal; sin perjuicio de que cualquier decisión relevante que pueda afectarle deberá ser adoptada por ambos padres y, en caso de desacuerdo, resolverá el juez ( art. 156 CC;

2.4. Se mantiene y ratifica, en el anterior sentido, la necesidad del consentimiento de ambos progenitores para las salidas del menor del territorio nacional, resolviendo en caso discrepante el juez ( art. 156 CC );

2.5. Con el fin de evitar perturbaciones que puedan dañar al menor ( art. 158.2º y 6 CC ) durante la estancia de su madre custodia en un centro penitenciario, la guarda de hecho ejercida por su abuela Dª Laura o tía materna Dª Noelia en Zaragoza o DIRECCION001 será compatible con el régimen de estancia y visitas en favor de su padre, que no habrá de variar por tal circunstancia, debiendo las citadas desarrollar las actuaciones necesarias para dar cumplimiento al régimen de comunicación bajo el control y vigilancia del juez de la ejecución ( art. 303.1 CC);

2.6. El incumplimiento por la madre o por las guardadora o guardadoras de hecho citadas de las condiciones impuestas por la sentencia de primera instancia y la presente resolución podrá dar lugar a la modificación del régimen de guarda de acuerdo al art. 776.3º LEC y a la intervención, si fuera preciso, de la entidad pública a la que, en cada territorio, tenga encomendada la protección de los menores.

3. El régimen de visitas, comunicación y estancia del progenitor con su hija será, esencialmente y como hemos dicho, el establecido por la juez de instancia, al fundarse en tres elementos clave: un régimen progresivo, la utilización del punto de encuentro familiar ( tanto de Zaragoza como del lugar de residencia del padre, DIRECCION001 o Bilbao ) e iniciarse en la localidad de residencia de la menor en Zaragoza. Sin embargo, el tribunal acepta las tres recomendaciones incorporadas en el dictamen socio-familiar, antes referidas.

Ello implicará necesariamente, como se dispone de forma más precisa en la parte dispositiva, que el régimen de contacto inicial se reduzca a tres meses y que el contacto del progenitor con su hija sea el primer y el tercer fin de semana de cada mes; que la segunda etapa incluya ya fines de semana alternos con pernoctas y que ambas partes contribuyan equitativamente a procurar la comunicación de la menor con el padre distribuyéndose los desplazamientos entre Bilbao y Zaragoza.

En tal sentido, el criterio jurisprudencial que rige alrededor en esta materia a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2014, reiterada en las de 20 de octubre y 11 de diciembre de 2014, 10 y 23 de septiembre y 19 de noviembre de 2015, pivota sobre dos principios generales: 1. El interés al menor, art. 39 CE y art. 92 CC, como elemento esencial rector. 2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c) y art. 91 CC, como elemento coadyuvante de menor intensidad.

4. Por último, ninguna parte ha discutido el régimen alimenticio establecido por la sentencia de primera instancia, que no altera el régimen existente y que por consiguiente, al no existir dato o circunstancia añadido que justifique alterarlo, debe ser confirmado.

5. Por la incidencia que esta decisión va a tener en el régimen de comunicación y visitas del padre debemos entender que, por lo menos en parte, se estiman los recursos de D. Ricardo y del Ministerio Fiscal, desestimando íntegramente el presentado por Dª Claudia.

OCTAVO: Costas procesales.

En atención a la naturaleza de orden público de las cuestiones discutidas no procede imponer las costas de los recursos de apelación interpuestos, de acuerdo al art. 398 LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Claudia y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Ricardo y el Ministerio Fiscal contra la sentencia del juzgado de primera instancia nº 1 de DIRECCION000 de 3 de septiembre de 2018, que se confirma en todo lo que no se exprese a continuación.

2º.- Se acuerda complementar la decisión de mantener la custodia materna y el ejercicio de la patria potestad conjunta, que se confirman, con las condiciones para su ejercicio establecidas en el fundamento derecho sexto, apartados 2.1 a 2.6, de la presente resolución.

3º.- Se establece un régimen de comunicación, estancia y visitas del padre con su hija con el siguiente contenido:

3.1. Durante los tres primeros meses, los sábados y domingos del primer y tercer fin de semana de cada mes en el PEF de Zaragoza o de la residencia del menor aunque fuera provisional ( si estuviera residiendo en DIRECCION001, en el PEF de dicha localidad o en el más próximo de Bilbao ), cuyo servicio fijará el horario más apropiado de contacto progresivo según las circunstancias y su disponibilidad, así como su carácter supervisado y la oportunidad de que el contacto pueda también desarrollarse en el interior o exterior de las instalaciones.

3.2. Superados los tres primeros meses, si la evolución es favorable y así se informa por los técnicos del PEF, durante los tres meses siguientes, la comunicación y estancia se producirá los fines de semana alternos desde los sábados a las 11 horas a los domingos a las 17 horas, y en las condiciones siguientes: la entrega se producirá por el padre en el PEF de Zaragoza a la fecha indicada y la recogida en el PEF de residencia del padre ( si estuviera residiendo en DIRECCION001, en el PEF de dicha localidad o en el más próximo de Bilbao ) por la madre.

3.3. Superados los anteriores tres meses, si la evolución es favorable y así se informa por los técnicos del PEF, la comunicación y estancia se producirá, a falta de acuerdo, los fines de semana alternos entre las 17 horas del viernes y las 17 horas del domingo, manteniendo y ratificando el régimen establecido en la sentencia de instancia para las comunicaciones no presenciales y para las vacaciones escolares de verano, Semana Santa y Navidad, si bien las entregas y recogidas deberán respetar los horarios anteriores y producirse la entrega al padre en el PEF de Zaragoza y la recogida por la madre en el PEF de la residencia del padre, salvo que las partes acuerden otro lugar de entrega y recogida.

3.4. Las obligaciones impuestas a la madre para procurar el régimen de comunicación y estancia se extienden igualmente, durante el ejercicio de la guarda de hecho, a Dª Laura y a Dª Noelia.

3.5. Se ratifica en lo demás las medidas indicadas en las letras d), e), f) y g) del apartado 2. del fallo de la sentencia de primera instancia.

4º.- Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia.

5º.- No se imponen las costas procesales de la segunda instancia.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.