Sentencia CIVIL Nº 448/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 578/2019 de 16 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.106.00.2-2016/0007309

Recurso de Apelación 578/2019

Órgano Judicial Origen:Juzgado de Violencia Mujer nº 01 de DIRECCION000

Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 58/2017

APELANTE:Dña. Flora

PROCURADORA: Dña. ALICIA MARTÍN YÁÑEZ

APELADO:D. Jon

PROCURADOR: D. EDUARDO JOSÉ MANZANOS LLORENTE

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilma. Sra. Doña María Dolores Planes Moreno

____________________________________________________

En Madrid, a 16 de junio de 2020.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas bajo el nº 58/2017, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante, doña Flora, representada por la Procuradora doña Alicia Martín Yáñez.

De otra, como apelado, don Jon, representado por el Procurador don Eduardo José Manzanos Llorente.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 4 de diciembre de 2018, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 51/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y que desestimó la demanda de modificación de medidas definitivas instada por el procurador Sra. Hurtado Portellano, en nombre y representación de Dª. Flora, contra D. Jon, representado por el procurador Sr. Aráez Martínez, y que esimando parcialmente la demanda reconvencional planteada por D. Jon contra Dª. Flora, debo acordar y acuerdo:

Modificar la sentencia de fecha 6 de junio 2.012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000, en autos verbal Nº 54/ y en concreto acordar:

1º.) Atribuir la guarda y custodia de las tres hijas menores Ofelia, Sonsoles y Eva María al padre D. Jon sin perjuicio de que la patria potestad siga siendo compartida por ambos progenitores.

En cuanto al régimen de visitas, estancias y comunicaciones de las menores con su madre se establece el siguiente: podrán las menores estar y pasar en compañía de su madre fines de semana alternos, los sábados y domingos, durante dos horas, debiendo desarrollarse esas visitas en Punto de Encuentro Familiar más próximo al domicilio de las menores, siempre bajo supervisión de profesionales, que habrán de informar de manera puntual a éste juzgado del resultado de esos encuentros. A esas visitas podrán acudir miembros de la familia materna siempre que así lo soliciten y no existe inconveniente por el mencionado PEF

2º.) En lo relativo a la pensión de alimentos a satisfacer por Dª. Flora a sus hijas menores se fija en la cantidad mensual de 50 euros mensuales, por cada una de sus hijas, lo que determina un total de ciento cincuenta euros al mes, cantidad que habrá de ser satisfecha, en doce mensualidades, los cinco primeros días de cada mes en la c/c que a tal efecto designe el padre. Dicha cantidad se revisará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC a partir del primer año de vigencia de esta sentencia.

Los gastos extraordinarios respecto de las menores serán satisfechos al 50% por ambos progenitores previa justificación y acreditación de su pago por aquel que lo haya satisfecho en los términos previstos en el artículo 776.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y todo lo anterior sin que haya lugar a hacer expresa imposición de costas.

Estas medidas subsistirán en tanto no se acredite una sustancial alteración de las circunstancias que se hayan tenido en cuenta para su otorgamiento.

Líbrese oficio al Punto de Encuentro Familiar más próximo al lugar de residencia de las menores a fin de dar cumplimiento inmediato al régimen de visitas de Dª. Flora con sus tres hijas menores Ofelia, Sonsoles y Eva María establecido en ésta resolución.

Así por esta mí sentencia contra la que cabe interponer recurso de apelación ante la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid, lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente con fecha 9 de enero de 2019, se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la que prosigue: 'Ha lugar a completar la sentencia dictada en autos en fecha 4 de diciembre de 2.018 en el sentido de indicar en el Fundamento de Derecho Cuarto y 2º) del Fallo de la misma que: la obligación de pago por parte de Dª. Flora de la cantidad fijada en concepto de alimentos a favor de sus tres hijas menores lo es desde la fecha de la interpelación judicial de la misma, esto es, desde la fecha de presentación de la demanda reconvencional por parte de D. Jon contra ella.

Notifíquese ésta resolución a las partes personadas.

Así por éste mi auto, lo acuerdo y firmo, Patricia Búa Ocaña, Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº. 1 de DIRECCION000, y su partido judicial. Doy Fe'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Flora, exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Jon y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó para deliberación, vista y fallo el día 11 de junio del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de doña Flora, demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 4 de diciembre de 2018, y Auto de 9 de enero de 2019, que estima en parte la demanda de modificaciones de medidas de la sentencia de relaciones paterno filiales, de mutuo acuerdo, de 6 de junio de 2012 que aprueba el convenio regulador de 14-5- 2012; ahora se atribuye la guarda y custodia de las tres hijas menores al padre, manteniendo la patria potestad compartida a los dos progenitores, un régimen de visitas y estancias de las menores con la madre de sábados y domingos alternos dos horas cada día en los fines de semana alternos, y una pensión de alimentos desde la presentación de la demanda reconvencional, de 50€ al mes para cada menor, y la mitad de los gastos extraordinarios.

Se alegan como motivos del recurso primero, error en la apreciación de la prueba al extender los efectos de la sentencia penal a la apelada Doña Flora en un procedimiento en que no es parte; segundo, error en la valoración de la prueba pericial psicosocial; tercero, error en la valoración de las pruebas conjuntas de exploración judicial; cuarto, ausencia de valoración de la prueba de investigación judicial de la situación económica del demandado. Termina con la súplicade que se dicte sentencia que con estimación del recurso y revocación de la sentencia dictada, acuerde: que la guarda y custodia de las tres hijas menores se atribuya a la madre, con todos los efectos inherentes a dicho pronunciamiento según se solicitó en la demanda, en la que se interesaba: la privación del ejercicio de la patria potestad del padre respecto de las menores; la extinción del régimen de visitas del padre o subsidiariamente que se redujera a 30 días al año en verano; y que se mantenga la pensión de alimentos del padre de contribuir con 200€ para cada menor, 600€ en total.

Del recurso se da traslado a la contraparte, que se opone al recurso, y a sus peticiones; e interesa su desestimación y la confirmación completa de la sentencia, con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, interesa la confirmación de los pronunciamientos, de la sentencia, coincidiendo con lo solicitado por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Modificaciones de Medidas.

El presente procedimiento se inicia con una demanda interpuesta por la madre interesando la privación del ejercicio de la patria potestad del padre respecto de las tres hijas menores; la extinción del régimen de visitas del padre con ellas, o subsidiariamente que se redujera a 30 días al año en verano; y que se mantenga la pensión de alimentos del padre de contribuir con 200€ para cada menor, 600€ en total.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade ' cuando así así lo aconséjelas nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La jurisprudencia exige como se pone de manifiesto en la STS de 27 de junio de 2011, y las posteriores que la desarrollan, se insiste en la pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial necesaria para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el cambio objetivo se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Estos requisitos, surgidos siempre con fecha posterior a la sentencia que se pretende modificar son la exigencia legal para poder modificar una medida acordada en sentencia, siendo importante la referencia de la reforma de la LOPJM 1/1996 operada por la LO 8/2015, de protección de la Infancia; pasando a continuación a analizar los motivos del recurso en el presente supuesto.

TERCERO.- Primer motivo del recurso

Se alega por la recurrente que la sentencia comete un error en la apreciación de la prueba al extender los efectos de la sentencia penal a la apelada Doña Flora en un procedimiento en que no es parte, por haberse sustanciado en el procedimiento penal seguido contra su pareja don Benigno, procedimiento en el que no ha recaído sentencia firme al estar pendiente de casación, que se encuentra en prisión desde hace más de dos años.

El motivo debe desestimarse la valoración judicial de la sentencia ha buscado desde en todo momento y en las medidas que se han adoptado el interés prevalente de las tres hijas menores, Ofelia, Sonsoles y Eva María, nacidas el NUM000-2006, el NUM001-2008, y NUM002-2010, que en la actualidad tienen 13, 11 y 9 años de edad, examinando para ello toda la prueba obrante, sin perjuicio de que hay que valorar también la prueba documental que precisamente da pie a la interposición de la demanda por la madre por los hechos ocurridos con su compañero sentimental que dan lugar a la sentencia penal en que ha sido condenado.

El motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.- Motivos segundo y tercero del recurso.

Se da respuesta conjunta a los dos motivos por su íntima relación, referidos a la existencia de error en la valoración judicial del informe psicosocial, de cuyo informe, ratificado en el juicio por la perito, fue destruida la documentación del mismo del material utilizado; y del error en la valoración de las pruebas conjuntas de exploración judicial.

En la primera alegación se hace constar que es el mismo equipo en el procedimiento penal contra la pareja de la recurrente, el que ha realizado el informe en el procedimiento civil, por lo que estima que deberá depender el informe de la resolución que tome al respecto el Tribunal Supremo; y que no cumple todos los requisitos exigidos en la LOPJ.

Examinado el informe y las actuaciones procesales, y ponderadas las alegaciones de la parte recurrente es evidente que la prueba pericial psicológica cumplen todos los requisitos de los arts. 335 y ss., de la LEC, los peritos han sido designados cumpliendo los requisitos formales y personales, han aceptado el cargo, han ratificado su informe, sin que la parte haya presentado ninguna tacha en legal forma, y el tribunal lo ha de valorar según las reglas de la sana critica, con el conjunto de la prueba obrante. Valorada la ponderación del informe por la Juzgadora se ha de confirmar que lo ha hecho de forma racional con respeto a las reglas de la sana crítica, y que las medidas se han adoptado con el conjunto de la prueba obrante, no solo con la pericial.

En cuanto al error alegado de las pruebas conjuntas de las exploraciones judicial, considera la parte que la sentencia llega a las conclusiones por las exploraciones realizadas con un lapsus temporal de un año y la manipulación por parte del padre de las menores y por no haber visto a las niñas la madre desde hace el 28 de noviembre de 2017.

Examinada toda la prueba de las actuaciones, documental, informe pericial ratificado, audiencias de las menores, y visionada la vista con la prueba practicada, se han de destacar los siguientes hechos que por su interés deben destacarse los siguientes: las partes tienen tres hijas, Ofelia, Sonsoles y Eva María, nacidas el NUM000-2006, el NUM001-2008, y NUM002-2010, que en la actualidad tienen 13, 11 y 9 años de edad; por sentencia de relaciones paterno filiales, de mutuo acuerdo, de 6 de junio de 2012 que aprueba el convenio regulador de 14-5-2012 se atribuyó la guarda y custodia de las tres hijas menores a la madre, fijando el régimen de visitas y vacaciones al padre y la pensión de alimentos que debe de abonar para sus hijas; en diciembre de 2016 la madre presenta una demanda de modificación de medidas contenciosa interesando la privación del ejercicio de la patria potestad del padre de las hijas, y de las visitas o que subsidiariamente se reduzcan a un mes del verano; manteniéndose la pensión de alimentos que debe de abonar el padre para las tres hijas. La pareja de la madre Benigno se trasladó en 2016 a vivir con ella y las niñas; el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 dicto Auto el 29-11-2016 decretando la prisión provisional sin fianza de la pareja de la madre por indicios en su conducta de un delito de abuso y agresión sexual respecto de las hijas menores. Se dictó sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 17, el 2-3-2018, condenando a la pareja de la madre Benigno, a por un delito continuado de abusos sexuales, a la pena de 11 años y seis meses, de prohibición de aproximarse a la menor e trece años, de libertad vigilada y de inhabilitación especial de diez años. Se encuentra recurrida en casación ante el TS. En el procedimiento ordinario nº 839/2016; se dictó también 23-12-2016 Auto de medidas del art. 158CC respecto de las menores se dicta Auto por la Sección 15º de la Audiencia Provincial de Madrid, que estima el recurso y deja sin efecto las medidas acordadas en el Auto de 23-12-2016, destacando que no se siguen las diligencias penales contra la madre. El padre en el presente procedimiento presenta demanda reconvencional y solicita la custodia de las menores, que no se fije un régimen de visitas, y pide una pensión de alimentos a la madre para las menores; el 3-4-2017. Consta Informe psicosocial a los folios 253 a 266, del que hay que destacar que después de los hechos por los que se siguen las diligencias penales contra la pareja de su madre, esta le prestó un apoyo incondicional a su pareja, observando una falta de apoyo a las hijas menores, lo que ha repercutido en sus hijas, en su estabilidad con previsión de riesgo en las relaciones materno filiales; que las relaciones no se han reanudado al no realizar la madre las gestiones para que le señalen un PEF donde celebrarse, para evitar presiones de la madre por lo que en principio las visitas se deben de realizar en el PEF. El padre y las menores viven en la actualidad en Badajoz, tienen el apoyo de la familia paterna, y se encuentran bien adaptadas.

Valorada toda la prueba obrante, y teniendo en consideración de las circunstancias que concurren, se considera por esta Sala que debe de confirmarse la medidas acordadas en la sentencia en relación con la custodia de las tres hijas menores, la patria potestad, el régimen de visitas que inicialmente deben de ser en el PEF más cercano al domicilio actual de la niñas; por considerar que estas medidas son las más beneficiosas para las menores, en este supuesto concreto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 de la LO 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, es primordial en todas las acciones y decisiones, y prevalente a otros intereses, y los arts. 92 y 94CC, por lo que se mantiene la custodia al padre en las actuales circunstancias, sin apreciarse ningún error en la valoración de la prueba.

Los motivos del recurso deben decaer.

QUINTO.-Cuarto motivo del recurso.

Se alegan ausencia de la prueba de investigación judicial de la situación económica del padre. El motivo debe desestimarse directamente ya que consta en las actuaciones a los folios 285 a 283 la consulta integra del Punto Neutro Judicial del padre, y posteriormente de la madre. Con sus retribuciones en el año 2017; las retribuciones de cada uno de los progenitores son escasas y gran parte de las mismas son por el paro o subsidio por desempleo, por lo que se ha fijado una cantidad mínima del que venimos considerando mínimo vital, cantidad que se ha de mantener.

En cuanto a la modificación de la fecha de la obligación de la madre de abonar los alimentos que por el Auto de aclaración de la sentencia se fija en la fecha de la demanda reconvencional diciembre de 2017, ha de confirmarse, porque es el primer momento en que se piden alimentos con cargo a la madre y los hijos ya se encuentran con el padre a su cuidado teniendo que ser el quien hace frente a todas las necesidades de las hijas. Sin perjuicio de que se descuenten si la madre hubiera abonado algunas cantidades, máxime habiéndose dictado el Auto de 23 de diciembre de 2016, que atribuye la custodia al padre sin perjuicio de su apelación posterior, lo contrario supondría permitir una situación que es un abuso de derecho.

El motivo del recurso debe decaer.

SEXTO.- Costas.

Desestimándose el recurso de apelación de doña Flora, no procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por la especial naturaleza del presente procedimiento, condenar en las costas del presente recurso de apelación.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Flora, contra la Sentencia dictada en fecha 4 de diciembre de 2018 y Auto de Aclaración de 9 de enero de 2019, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, en autos de modificación de medidas de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 58/2017 entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0578 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe