Sentencia CIVIL Nº 448/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 546/2020 de 08 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0005550

Recurso de Apelación 546/2020 -2

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 84/2018

APELANTE:BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ

APELADO:D./Dña. Noelia

PROCURADOR D./Dña. MARIA REMEDIOS YOLANDA LUNA SIERRA

SENTENCIA NÚMERO: 448/2020

Ilmos./as. Sres./as. Magistrados/as.:

DON JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS

DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO

DOÑA MARÍA PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a ocho de octubre de dos mil veinte

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 84/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 546/2020,en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelada DOÑA Noelia,representado por la Procuradora Dña. Yolanda Luna Sierra; y, de otra, como demandada y hoy apelante BANCO SANTANDER, S.A.,representada por la Procuradora Dña. María José Bueno Ramírez; sobre anulabilidad por vicio consentimiento

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Madrid, en fecha cinco de febrero de dos mil veinte, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Luna Sierra en nombre y representación de Doña Noelia contra Banco Popular, actualmente Banco Santander SA, declaro haber lugar a la misma y en su virtud declaro la nulidad de la orden de suscripción de Bonos del Banco Popular de fecha 4 de abril del año 2012 por importe de 24000 €, canjeados por acciones, condenando a la demandada a restituir a los actores la cantidad de 24000 € más los intereses de esa cantidad desde la fecha que se materializó y ejecutó la orden de compra, con obligación jurídica por parte de la actora de devolución a la demandada, de los títulos vinculados tras la conversión ,así como cualquier rendimiento bruto o cantidad percibida, con los intereses legales desde esa percepción .Todo ello con expresa condena en costas a la demanda.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día siete de octubre del año en curso.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se opongan a lo que a continuación se expone.

PRIMERO:Por Dª Noelia se interpuso demanda de juicio ordinario frente a banco Popular Español en ejercicio, principal, de una acción de anulabilidad por vicio de consentimiento de la orden de suscripción de bonos subordinados convertibles Banco Popular V4-18, como de la suscripción obligatoria de acciones de dicho Banco, invocando que siendo titular de participaciones preferentes Serie A (emitida por B. Popular), el 4 de abril del año 2012 estas se canjearon por los indicados Bonos (por el mismo número de valores e igual capital invertido), siendo el 27 de enero de 2014 cuando dichos Bonos se convirtieron en acciones del citado Banco, habiendo concurrido un patente vicio en el consentimiento al haber ofrecido el banco información inexacto sobre tal producto.

Tras su tramitación oportuna, recayó sentencia estimatoria de la demanda declarando la nulidad de la orden de suscripción de los bonos en cuestión, condenando a la demandada a la restitución de 24.000 euros más intereses de tal cantidad desde la orden, viniendo la actora obligada a la devolución de los títulos tras la conversión como de rendimiento bruto o cantidad percibida, con sus intereses legales desde la percepción.

Por la parte demandad se alza recurso de apelación en solicitud de, estimado el mismo, ser revocada la sentencia y desestimada la demanda.

SEGUNDO:Referido el (segundo) motivo del recurso de apelación a la incorrecta desestimación de la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad pues la jueza quo tomo como diez a quo de tal computo la fecha de conversión de los bonos subordinados en acciones -27.1.2014-, cuando debe de estarse al momento que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto , siendo el momento del canje -23 de marzo de 2012- cuando la demandante sabia y conocía perfectamente la naturaleza u riesgos de los productos contratados, siendo el citado canje una 'operación puente' para que la primigenia inversión se convirtiese en Bonos, el motivo no puede ser acogido.

Esta Sala ya en numerosas resoluciones ha discrepado de tal alegato. Así, en Sentencia de 25.5.20 razonábamos 'se alega la caducidad de la acción de nulidad, por entender que el dies a quo debe ser la fecha en que se llevó a cabo el canje de las preferentes en bonos convertibles el día 4 de abril de 2012, y en relación a los bonos de 2009 por los del 2012, por la fecha de canje por los bonos subordinarlos de 2015, que tuvo lugar el 3 de mayo de 2012, por lo que a juicio de la parte apelante debe entenderse caducada la acción de nulidad hasta la fecha de presentación de la demanda.

Sobre la excepción de caducidad tiene declarada esta sala en sentencia 259/2018 de 31/05/2018 y en las sentencias de 12 y 19 de abril de 2018 y de 'No se comparte esa interpretación sobre el cómputo del plazo de caducidad. El artículo 1.301 del Código civil fija como momento inicial del plazo el de la consumación del contrato. Ya la STS de 11 de Junio de 2003, recurso 3166/1997 , declaró que 'Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar [...] cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

Lo que ha establecido la jurisprudencia respecto del inicio del plazo de caducidad en estos casos ( Ss. TS de 12 de enero de 2015 ( nº 769/2014), de 16 de septiembre de 2015 ( nº 489/2015), de 25 de febrero de 2016 ( nº 102/2016 ) y de 29 de junio de 2016 (nº 435/2016 ) ' en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La STS de 19 de febrero de 2018 (nº 89/2018 ) analiza la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, que parte de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número 769/2014, de 12 de enero de 2015 (luego confirmada en otras), apuntando -se añaden resaltados-:

'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV C, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

'3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato'. [...]

En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato'.

Por tanto, debe concluirse que el plazo de caducidad no puede comenzar antes de la consumación del contrato. Pero si este ya se ha consumado, el plazo de caducidad no comienza antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia del error que vicia su consentimiento. Por tanto, para el cómputo del plazo de caducidad (en esta clase de contratos a los que se refiere la jurisprudencia citada) debe determinarse, en primer lugar, la fecha de consumación del contrato; y si ya está consumado, la fecha en que el cliente tuvo conocimiento del error; solo cuando concurren ambas circunstancias (consumación y conocimiento del error) puede comenzar a correr el plazo de caducidad. De ahí que sea incorrecto considerar en todo caso la fecha de conocimiento del error como la de inicio del plazo de caducidad: si el contrato no se había consumado todavía, no es así; habrá que esperar a la consumación para que comience a contarse el plazo de caducidad'.

Esta doctrina ha sido reiterada por la STS de 10 de abril de 2018 (nº 202/2018 ). En ambas considera que la consumación del contrato de swap se produce en la fecha final de vigencia del contrato, siendo este el momento en que comienza a correr el plazo de caducidad.

Sobre esta cuestión esta sala tiene declarado entre otras en sentencia n º 363/2018 de 13/09/2018 ' Teniendo en cuenta la naturaleza que tienen como productos complejos, tanto las participaciones preferentes, como los bonos subordinados convertibles en acciones, emisión de los bonos que se llevó a cabo para dar una solución a los problemas que se planteaban como consecuencia de las emisiones de las participaciones preferentes , no cabe entender que la fecha inicial para el computo de la caducidad deba ser el 16 de marzo de 2012, fecha en la que los actores dieron la orden de conversión, sino al menos en la fecha en la que se llevó cabo la conversión de los bonos en acciones, puesto que fue en ese momento en el que los actores tuvieron conocimiento de las verdaderas características de los bonos subordinados, y fueron conscientes del error, por lo que si el canje de los bonos por las acciones se llevó a cabo el día 28 de septiembre de 2012, y dado que la demanda se presentó el día 10 de junio de 2016, no cabe entender que esta caducada la acción de anulabilidad'.

Trasladando esa doctrina al caso de autos, para que la acción esté caducada deben concurrir los dos requisitos: consumación del contrato y que el cliente sea consciente del error en que incurrió. En nuestro caso, la consumación del contrato debe entenderse producida en la fecha de canje obligatorio de los bonos por acciones de Banco Popular. Este es, además, el momento en el que el inversor es consciente del error en el consentimiento en que incurrió, al comprobar que su inversión ha perdido notablemente su valor y que el producto suscrito no corresponde a lo que se le había informado antes de contratarlo.

En el presente caso dado que la consumación del contrato tuvo lugar en el momento en que se produjo la conversión de los bonos en acciones, dado que dicha conversión tuvo lugar en el mes de noviembre de 2015, no cabe entender como se recoge en el escrito de impugnación que la acción de nulidad por error o dolo en el consentimiento se pueda entender caducada, al no haber transcurrido el plazo de 1301 del C. civil'

Consideraciones de plena aplicación al caso de autos (máxime cuando el canje de las preferentes por los bonos se efectuó por igual número de títulos y mismo capital) en el que la conversión de los bonos subordinados por acciones se produjo el 21 de enero de 2014, por lo que, presentada la demanda el 9 de enero de 2018, la acción de anulabilidad ejercitada no había caducado.

Criterio reproducido en Sentencia de 2.3.2020 de esta Sala entre otras muchas.

Por todo ello el motivo debe de ser desestimado.

TERCERO:Referido el primer motivo del recurso a la 'ausencia de perdida para la parte actora', invocando que, además de percibir por las participaciones preferentes como por los bonos subordinados unos intereses cercanos a los 8.000 euros, recibió unas acciones al 27.1.2014 por 26.814,12 euros de valor, por lo que tuvo un beneficio superior a 10.700 euros, razón por la cual no cabe estimar la acción de anulabilidad, reproduciendo resoluciones de los tribunales que apoyan tal tesis en orden a que en definitiva la parte acora es la responsable de no haber vendido las acciones que se le entregaron en enero de 2014, procede reproducir lo ya razonado por esta Sala al respecto.

Así, en sentencia de 19.9.20 considerábamos:

'No procediendo entrar en el motivo referido a la acción de responsabilidad ejercitada, invocándose -ad cautelam- en el recurso que la restitución del valor de las acciones debe de operar desde la consumación del contrato y la conversión de estas , no desde la resolución de la entidad, invocando que a la consumación del contrato el actor no tenía perdidas sino beneficios, tratándose de acciones sujetas a fluctuación y que pueden ser objeto de disposición por el cliente, procede reproducir lo ya razonado al respecto en sentencia de esta Sala de 27 de junio de 2019 : ' Como punto de partida procede señalar que la sentencia apelada fundamenta el rechazo a la indicada recíproca restitución de las prestaciones en que no se ha producido perjuicio alguno a la parte actora atendiendo al precio de la adquisición inicial de participaciones preferentes -...-, como al valor en el mercado de las acciones del Banco Popular adquiridas por la conversión de los bonos subordinados - en que se canjearon las participaciones preferentes- al tiempo de la consumación...fundamentando ello, principalmente en que desde dicha conversión en acciones, sus titulares pudieron haberlas vendido , siendo conscientes los mismos de llevar implícita tal tenencia de acciones un riesgo propio de la cotización de las mismas.

.. Sentado lo anterior procede recordar que según razona la STS de 30 de noviembre de 2016 (con cita, entre otras, de las SS de 30 de diciembre de 2015 y 25 de febrero de 2016 ), los efectos de la nulidad deben ser 'la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono' (en el mismo sentido, SSTS de 24 de octubre y 20 de diciembre de 2016 ).

La propia STS de 30 de noviembre de 2016 aclara que se trata de la solución adoptada por losartículos 1295-1y1303 CCal regular los efectos de la rescisión o nulidad de los contratos, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que resulta aplicable a cualquier otro supuesto de ineficacia que produzca.

Así, como dice la sentencia de la Ap de Lleida de 27 de diciembre de 2019 : 'Con arreglo a lo previsto en el art. 1303 C Civil , en los supuestos de nulidad de los contratos las partes deberán restituirse recíprocamente 'las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses'. La jurisprudencia viene entendiendo que la finalidad del precepto es que las partes afectadas vuelvan a la situación o estado personal y patrimonial anterior a la realización del contrato declarado nulo, de modo que el reintegro del precio en dinero percibido se hará con intereses. Los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( STS nº 613 de 31 de octubre de 1984 ), de suerte que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.

La STS nº 561 de 16 de octubre de 2017 (rec. 1985/2015 ) resume la doctrina jurisprudencial en esta materia expresando: 'esta sala se ha pronunciado sobre los efectos de la restitución en el ámbito de la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes, en la línea de la doctrina jurisprudencial sobre los efectos de la nulidad contractual que establece elart. 1303 CCy es a esta jurisprudencia a la que debe estarse para apreciar la existencia de interés casacional...

A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en elart. 1303 CC, plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas:

A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone elart. 1303 CCse dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB)...

Es decir, elartículo 1303 del Código Civilal regular los efectos de la nulidad de los contratos obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses, de tal forma que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento de un contrato nulo carecen de causa o fundamento jurídico, debiendo de restablecerse la situación anterior restituyendo las cosas como los frutos y rendimientos generados...

Así, como significa la sentencia de 12 de marzo pasado de la Sección 10ª de esta Audiencia: '...Precisamente porque la obligación legal de restituir que impone elart. 1303 CCse dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

Tales pronunciamientos conllevan la restitución por ambos contratantes de las prestaciones que tengan causa en las contrataciones efectuadas y anuladas,..'

O la de 27 de febrero de 2019 de la Sección 25ª de esta Audiencia: '... La finalidad de dicho precepto, tal como ha sido interpretado reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (v.grsentencia de 23 de junio de 1997 , 30 de octubre de 1996 , entre otras) es la de conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, de tal modo que cuando el contrato se hubiese ejecutado en todo o en parte, procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de su celebración.

Ello conlleva, en el supuesto aquí analizado que la demandada debe restituir el importe de la inversión satisfecho por el demandante, debiendo este devolver los intereses brutos percibidos, las acciones percibidas en sustitución de los bonos,...' (Los subrayados, como en todas las anteriores, son nuestros).

...A la luz de tal doctrina jurisprudencial, ante la declaración de nulidad de las ya referidas adquisiciones, canje y conversión final en acciones, el que no se hubiese ocasionado perjuicio a la parte demandante, atendiendo principalmente al valor de las acciones adquiridas al tiempo de la conversión de los bonos por las mismas no puede ser acogido como causa enervadora de la obligación de restitución ya tratada puesto que la adquisición de la p. preferentes, como de los bonos subordinados en que se canjearon, como de las acciones obtenidas de la conversión de aquellos, son, como reconoce la juez a quo, contratos ineficaces al estar viciados de nulidad, no cabiendo en su consecuencia considerar efecto alguno a tales negocios jurídicos-como se efectúa al estar al valor de las acciones al tiempo del canje-...

Por todo ello el motivo debe de ser estimado'.

Igualmente, en la Sentencia de esta Sala de 2 de julio 2020, por todas, ratificábamos tal criterio.

Razonamientos de plena aplicación al caso de autos y que conllevan a la desestimación del motivo esgrimido en el recurso compartiendo los acertados razonamientos de la juez a quo al respecto.

CUARTO:Referido el último motivo del recurso a la improcedencia de las acciones de nulidad radical y de resolución contractual, la Sal considera que es improcedente entrar en el análisis del motivo toda vez que la sentencia no estima tales acciones, razón por la cual deviene ineficaz el motivo ya que el mismo no se sustenta en perjuicio alguno a la parte apelante.

QUINTO:Procediendo la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la parte apelante las costas causadas con el mismo ( art 398 LEC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Madrid con fecha 5/2/2020 en autos de Juicio Ordinario nº 84/2018, confirmamosla indicada resolución.

Todo ello con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada,con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

RECURSO DE APELACIÓN Nº 546/2020

PUBLICACIÓN.- En Madrid a trece de octubre de dos mil veinte. En el día de hoy, se procede a publicar la anterior sentencia una vez firmada y entregada por los magistrados que componen el tribunal, doy fe.