Sentencia Civil Nº 449/2006, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 93/2006 de 08 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00449/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 93/2006

SENTENCIA NÚM....

PRESIDENTE ILMO. SR.:

DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA

MAGISTRADOS ILMOS SRES.:

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En LA CORUÑA/A CORUÑA, a ocho de Diciembre de dos mil seis.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Sres. que al margen se expresan, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO núm. 978/03 que ante la misma penden en grado de apelación, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 8 DE A CORUÑA, en los que es parte como apelante la entidad INSTALACIONES MULTISERVICIOS Y DESARROLLO S.L., representado/a por el/a Procurador/a DOÑA MARÍA DEL MAR RODRÍGUEZ GONZÁLEZ y bajo la dirección del/a Letrado/a DON ANTONIO PARA MARTÍN; y de otra como apelado la entidad FADESA INMOBILIARIA, S.A., representado/a por el/a Procurador/a DOÑA SUSANA SORIA PINO y bajo la dirección del/a Letrado/a DON GABRIEL NIETO ÁLVAREZ URIA; versando los autos sobre Reclamación de cantidad.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 18 de enero de 2005, dictada por el Ilmo. Sr. Juez/Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Núm. 8 de La Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la Procuradora Sra. Montserrat Bermúdez Tasende en nombre y representación de Instalaciones, Multiservicios y Desarrollo S.L. contra Fadesa Inmobiliaria S.A. representada por la Procuradora Sra. Susana Soria Pino condenando en costas a la demandante.

Y debo estimar y estimo la reconvención planteada por Fadesa Inmobiliaria S.A. contra Instalaciones, Multiservicios y Desarrollo S.L. y debo condenar y condeno al reconvenido a abonar a la reconviniente la cantidad de 90.684,91 € y todo ello con imposición de costas a la reconvenida".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por la entidad Instalaciones Multiservicios y Desarrollo S.L., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiendo comparecido en tiempo y forma para sostener dicho recurso el/a Procurador/a Doña María del Mar Rodríguez González.

SEGUNDO.-.Registradas las actuaciones en esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección. Por providencia de fecha 9 de febrero de 2006 se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando Ponente. Se personó en esta alzada la Procuradora Doña María del Mar Rodríguez González, en nombre y representación de la entidad Instalaciones Multiservicios y Desarrollo S.L., en calidad de apelante. Se personó igualmente la Procuradora Doña Susana Soria Pino, en nombre y representación de la entidad Fadesa Inmobiliaria, S.A., en calidad de apelada. Queda el proceso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de fecha 19 de julio de 2006 se señaló para votación y fallo el pasado día 5 de diciembre de 2006.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y

SIENDO PONENTE el Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La parte actora se alza contra el contenido de la sentencia dictada en la instancia, fundamentando su oposición aun cuando no lo diga expresamente en la existencia de error en la interpretación de la prueba practicada y en segundo lugar, muestra asimismo su desacuerdo en el extremo referente a la condena en costas, puesto que en aplicación del artíc. 394 L.E.C. no procedía tal pronunciamiento, al no haberle sido concedida a la demandada-reconviniente la totalidad de lo peticionado, y además porque no se ha desestimado la demanda sino que se ha apreciado una compensación con la suma de la reconvención; razones por las que solicita la estimación del recurso a fin de que sea revocada la sentencia apelada, y se estiman las peticiones de la demanda principal y sean desestimadas las de la demanda reconvencional.

Los argumentos vertidos tanto en el escrito interponiendo recurso de apelación como en el de oposición, versan sobre la interpretación de los medios de prueba aportados a los autos, lo que nos conduce a recordar que es doctrina constante del Tribunal Supremo en la interpretación ya desde un principio del contenido del artíc. 1214 del Código Civil y actualmente del artíc. 217 L.E.C., que, ha derogado al primeramente citado, que dicho precepto, no contiene una norma valorativa de la prueba y solo hace referencia a que le corresponda al actor la prueba de los hechos constitutivos de su derecho y al demandado de los extintivos, cuya redacción primera al ser tan simplista, hubo de ser completada con la doctrina relativa a que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de parar en quien tenía la carga de la misma si bien la carga probatoria que impone se torna innecesaria respecto de los hechos que aparecen probados sin importar ni discriminar si los ha aportado el actor o el demandado.

Es incuestionable que los hechos necesitados de prueba en el proceso, son aquéllos que afirmados por una parte, los niega la otra, es decir los llamados "hechos controvertivos", por tanto, la admisión de hechos en sentido amplio, excluye la necesidad de probarlos, y de ahí que la carga probatoria es excusable solamente para aquellos hechos que declarados en la demanda fueron reconocidos expresamente por el demandado; así las S.T.S. entre otras, 17-octubre-1981; 20 de febrero de 1990 , establecen que se llega a determinar como principio a seguir para precisar a quien corresponde la facultad de demostrar el fundamento esgrimido, que la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, corresponde al actor y, por el contrario, es atribución del demandado la de los hechos impeditivos o extintivos de la relación jurídica en discusión, sin perjuicio del examen aislado de cada caso, de manera que cuando el demandado no se limite a negar los hechos de la demanda y opone otros (lo que así debe ser entendido que ha ocurrido en el presente caso, al haberse planteado por ambas partes sendas demandas), con el fin de desvirtuar los anteriores o extinguirlos, queda, en cuanto a éstos, gravado con su demostración que es la base de su oposición.

Siguiendo esta línea, S.T.S. de 22 de diciembre de 2001 , estableció que "el principio general sobre la carga probatoria, ha sido flexibilizado por la jurisprudencia de esta Sala, mediante la aplicación de ciertos paliativos a la doctrina general, por razones diversas, entre ellas las de proximidad o cercanía a la fuente de prueba y relativa facilidad para la otra doctrina a la que se hace referencia en el artíc. 217-6 L.E.C.

SEGUNDO.- Para resolver la cuestión litigiosa planteada ha de determinarse, si los actores han cumplido con su obligación que es el punto de partida para poder exigir a su vez el cumplimiento a la parte demandada, esto, es la denominada "exceptio non rite adimpleti contractus".

Esta excepción tiene su fundamento en las obligaciones recíprocas y consiste en que no se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte cuando no se cumplen las propias, excepción que aunque no está explícita en nuestro Derecho, sin embargo tiene su fundamento en el artículo 1124 , y en el artículo 1100 del Código Civil , y que ampliamente ha admitido la jurisprudencia, considerando que está perfectamente justificado el incumplimiento por una de las partes si fue motivado por el incumplimiento de la otra, es decir, que los contratos dejan de ser obligatorios para una de las partes, cuando la otra falta a lo convenido, el que incumple la obligación que se impuso, no puede exigir el cumplimiento de la obligación a la otra parte.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 27-3-91 nos dice: "La excepción de incumplimiento contractual, "exceptio non adimpleti contractus", en su modalidad de cumplimiento defectuoso, "exceptio non rite adimpleti contractus", recogida, entre otras muchas, en las SSTS 18 de abril de 1979, 14 de junio 1980 y 13 de mayo 1985 , de esa Sala 1ª".

Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada "non adimpleti contractus", y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada "exceptio con rite adimpleti contractus", acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1466, 1500.2, 1100 y 1124 CC y las SS 7 Octubre 1885, 8 Junio 1903, 9 Julio 1904, 10 Abril 1.924, 1 abril 1925, 6 noviembre 1923 y 29 diciembre 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1157, 1.100 apartado último, y 1154 CC, también (S 17 abril 1976 ); por otra parte, como dice la S 13 mayo 1985, citada en el motivo "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio "SS 21 noviembre 1971, 17 enero 1975, 15 marzo y 3 octubre 1979 ", en parecidos términos la reciente Sentencia de 17 de diciembre de 2.002 .

Asimismo la sentencia de 22 de octubre de 1997 establece que:

"La segunda cuestión se refiere a uno de los efectos de toda obligación recíproca: si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada "exceptio non adimpleti contractus" que no está expresamente regulada en el Código Civil pero deriva de los artículos 1100, 1124, 1308 y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia: sentencias, entre otras más antiguas, de 10 de enero de 1991, 9 de julio de 1991, 3 de diciembre de 1992, 15 de noviembre de 1993, 21 de marzo de 1994, 8 de junio de 1996, otra de la misma fecha 8 de junio de 1996 y la de 29 de octubre de 1996 ; continúa esta sentencia de 1997 diciendo que:

"Sin embargo el deudor que alega esta "exceptio non adimpleti contractus" la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación".

Y la sentencia de 21 de marzo de 1994 dice "... la excepción "non adimpleti contractus"... exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan apoyarse una y otra en un cumplimiento defectuoso... Es particularmente interesante lo expresado por la sentencia de 8 de junio de 1996 (fundamento jurídico segundo, párrafo segundo).

TERCERO.- Aplicando lo expuesto al caso presente y del análisis del conjunto de pruebas aportadas a los autos, en especial la documental y la pericial llevada a cabo por el perito Don Jose Ramón , a instancia de la demandada, el que realiza su informe basándose únicamente en una serie de documentos aportados a los autos por ambas partes litigantes (albaranes, facturas, partes de trabajo, etc...) que demuestran el encargo realizado por Fadesa a diversas Empresas para subsanar las deficiencias cometidas en la ejecución de la obra, ocasionadas por fugas de agua debido a la defectuosa ejecución de los trabajos tanto en la red interior como de los circuitos de calefacción, por no haber instalado muchos de los conductos de evacuación de gases y humos de cocinas y baños, las tomas de fontanería se tuvieron que modificar. Se reformaron los circuitos de calefacción, la instalación eléctrica no cumplía los requisitos y se modificó, también se realizó parte de la instalación electrónica que estaba sin realizar. Se modificaron las tomas de muchas calderas, los tubos de evacuación de los inodoros estaban descentrados y se tuvieron que modificar etc. Ello determinó que se tuvieron que realizar nuevas rozas, se modificaron o subsanaron las deficiencias, se tomaron los tubos o canalizaciones nuevas o las cajas, se colocó de nuevo escayola, plaquetas, parquet, yeso y pintura. Concluye estimando que la realización de dichas obras alcanza la suma solicitada por la demandada; lo que justifica que la parte demandada no haya firmado el acta de recepción provisional y por ello no se le puede exigir una responsabilidad consistente en la devolución de la suma convenida, como así consta en las cláusulas integrantes de los contratos suscritos entre ambas partes, ante la inexistencia de causa imputable a dicha parte, que le exime de responsabilidad y que justifica su no recepción.

Lo cierto y siguiendo el orden establecido es que no pueden darse por probados los hechos alegados por la demandada reconviniente, toda vez que si bien es cierto que en el informe pericial se hace mención expresa a las deficiencias que tuvieron que ser reparadas por otras Empresas subcontratadas a tal fin, y cuyos trabajos se elevaron a la suma reclamada, no se puede olvidar que el perito emite su informe en base a lo que la parte le informa pues cuando éste lo realiza las deficiencias que se mencionan en la demanda reconvencional y que se recogen en el informe ya habían sido reparadas, por lo que no pudieron ser apreciadas por el informante, de ahí el contenido del mismo que es muy genérico y no concreta partidas en particular, hasta el punto que no desglosa aquellas que han sido defectuosamente realizadas con las que ni siquiera se han realizado y que habían sido encargadas a la actora, ello no conduce a que las pretensiones de la demanda reconvencional no puedan por tanto ser estimadas, ante la falta de prueba concreta que lo demuestre, que impide conocer cuales son las deficiencias cometidas así como su importe; ahora bien, no se puede desconocer que hay indicios de que algunas deficiencias se han cometido por la actora en la realización de las obras, aunque éstas no han sido probadas de manera plana, razones que conducen a la desestimación de la demanda principal que ha sido objeto de análisis en esta alzada al haber sido apelada la sentencia de instancia únicamente por la demandante-reconvenida.

CUARTO.- Se combate asimismo por la recurrente, el pronunciamiento que se realiza en la sentencia apelada referente al pago de las costas; ante las serias dudas de hecho que presenta el caso enjuiciado, no se hace una expresa imposición en cuanto al pago de las costas causadas, en ninguna de las instancias (artíc. 394 y 398 L.E.C.).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 8 de La Coruña, en fecha 18 de Enero de 2005 , debemos Revocar y Revocamos Parcialmente la citada resolución, en el sentido de desestimar las pretensiones formuladas tanto en la demanda principal como en la reconvencional; todo ello, sin hacer expresa imposición en cuanto al pago de las costas causadas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.