Sentencia Civil Nº 449/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 386/2007 de 04 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 386 ( 298 ) 07.

PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 503 / 03.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 5 DE DENIA.

SENTENCIA NÚM. 449/07

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a cuatro de diciembre del año dos mil siete.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Denia; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por CONSTRUCCIONES FUERTE, SL y D. Jesús Carlos , apelantes por tanto en esta alzada, representados, respectivamente, por los Procuradores D.ª MERCEDES RUÍZ MANERO y D.ª MARÍA TERESA BELTRÁN REIG, con la dirección respectiva de los Letrados D. CRISTÓBAL MERENCIANO PÉREZ y D. JOSÉ RAMÓN DE PÁRAMO DUPUY; siendo la parte apelada D. Luis Enrique y D.ª Ángeles , representados por el Procurador D. JUAN IVORRA MARTÍNEZ, con la dirección del Letrado D. JOSÉ MARTÍNEZ MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del juzgado de Primera Instancia Núm. 5 de Denia, se dictó sentencia, de fecha 11 de diciembre del 2006 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar la demanda interpuesta don Luis Enrique y doña Ángeles, representados por el procurador Sr. Barona Oliver, frente a la entidad CONSTRUCCIONES FUERTE, S.L., representada por la Procuradora Sra. Feliu Caviu y fente a don Jesús Carlos, representado por el Procurador Sr. Sempere Sirera, y en consecuencia condenar de forma solidaria a los codemandados a reparar las deficiencias advertidas en las obras realizadas, y que son las que figuran en el informe pericial realizado por el Perito Judicial Sr. Luis Francisco , en la forma que se determina en el apartado 4 de su informe, con expresa imposición de costas a la parte demandada"

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal , donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 21 / 11 / 07, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación del presente proceso , en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

La Sentencia apelada considera, a la vista de las concretas acciones ejercitadas en la demanda, que los vicios aparecidos en la vivienda de los actores merecen la calificación de ruinógenos y, ante la mutua imputación de responsabilidad de los distintos profesionales intervinientes en la construcción, y tras una más que correcta exposición acerca de las obligaciones y responsabilidades que han de recaer sobre cada uno de ellos, los condena de modo solidario a realizar las reparaciones necesarias.

Contra esta decisión se alzan tanto la empresa constructora demandada como el arquitecto Superior, planteando varios motivos de impugnación que , en síntesis, pueden ser reconducidos a la reiteración de la falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haberse llamado al proceso al arquitecto técnico, a la inexistencia de ruina y a la inexistencia de responsabilidad.

Comenzando por la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, no está de mal recordar que dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre del 2002, cuyo ponente fue el Excmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán , que la Sentencia de 22 de marzo de 1997, siguiendo consolidada doctrina, ya establecía que: "Además y más importante tal llamada a juicio de las personas contra las que se dirigió inicialmente la demanda era totalmente innecesaria de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de esta Sala; dice la Sentencia de 17 de marzo de 1983, citada por la de 4 de diciembre siguiente, que "el actor puede dirigir sin ninguna cortapisa la acción basada en el art. 1591 contra las personas físicas o jurídicas a las que crea responsables. Si la Sentencia declara , por el contrario, que no lo son, "sibi imputet", por lo que tendrá que demandar a otras, pero sin que la Sentencia obviamente pueda realizar pronunciamiento de condena ni declaración de culpabilidad de quienes no han sido oídos en el proceso". En igual sentido la Sentencia de 19 de abril de 1995 dice que "dicha doctrina (la relativa al litisconsorcio pasivo necesario) carece en absoluto de aplicación al presente supuesto litigioso, pues si el proceso de que este recurso dimana ha sido promovido exclusivamente, con base en el art. 1591 del Código Civil, para obtener la reparación de los vicios ruinógenos de una construcción, es evidente que sólo están legitimados para soportar al ejercicio de la acción de responsabilidad decenal que dicho precepto configura , aquellas personas a las que se considere responsables de la producción de tales vicios (constructor o director de la obra), con la demanda de los cuales queda plena y correctamente constituida la relación jurídico-procesal, pues la sentencia estimatoria que en dicho proceso pueda recaer en ningún caso puede afectar a quienes no intervinieron en concepto alguno en el "iter" constructivo determinante de la producción de los repetidos vicios ruinógenos".

En el caso de autos, dirigida inicialmente la demanda contra aquéllas personas , física y jurídica, a quienes la actora imputaba el resultado dañoso , la falta de llamada a juicio del arquitecto técnico, que a juicio de los inicialmente demandados debía serlo, no determina una incorrecta constitución de la relación jurídico-procesal, teniendo en cuenta que la Sentencia que recaiga no prejuzga la responsabilidad de los demás concurrentes a la obra ya que, como dicen las Sentencias de 3 de enero de 1990, 23 de enero de 1991 y 6 de octubre de 1993 , esta repercusión de responsabilidad pertenece a las relaciones "ad intra" entre los supuestos corresponsables, que caso de haberla, no transciende necesariamente "ad extra" frente al titular del derecho que aquí el propietario demandante

Ello guarda íntima relación con la solidaridad propia de estos supuestos. En cuanto a la solidaridad, el principio que sigue invariablemente la jurisprudencia es que si hay varias personas responsables, en esta responsabilidad decenal, lo son solidariamente siempre que no sea posible determinar la proporción o el grado en que cada una de aquéllas ha participado en la causación del mismo. Es decir , que no puede cargarse a la víctima de la ruina, en el sentido expuesto, la prueba de cual ha sido la intervención y la participación de los distintos agentes de la construcción ruinosa. A no ser que sea posible la responsabilidad individual de cada uno, todo ellos responden solidariamente. Lo cual lleva como consecuencia procesal que no sea admisible la excepción de litis consorcio pasivo necesario en relación al total de personas que intervienen en una construcción. Así, Sentencias de 4 de julio de 1989, 21 de diciembre de 1990, 30 de septiembre de 1991, 4 de junio de 1992 , 29 de noviembre de 1993, 13 de mayo de 1994, 20 de junio de 1995, 27 de septiembre de 1995, 17 de octubre de 1995, 26 de febrero de 1996, 21 de marzo de 1996 , 15 de octubre de 1996, entre otras muchas. La citada de 30 de septiembre de 1991 destaca que esta solidaridad no tiene origen convencional sino que es creación jurisprudencial para hacer posible la tutela efectiva de los Derechos conculcados; y no impide que los condenados resuelvan en otro litigio la responsabilidad de cada uno.

Doctrina jurisprudencial la expuesta que hace decaer el motivo en el que se funda el recurso interpuesto

SEGUNDO.-

Solo la constructora condenada discute , de modo harto lacónico, la existencia de ruina.

En materia de vicios ruinógenos incardinables en el art. 1.591 CC, la doctrina de nuestro Alto Tribunal distingue, junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física), o peligro del mismo (ruina potencial), en las que predomina la consideración del factor físico de la solidez, la denominada ruina funcional que tiene lugar en aquellos casos en que los defectos constructivos afectan a la idoneidad de la cosa para su fin, y en la que entra en juego el concepto o factor práctico de la utilidad, siendo muy numerosas las resoluciones recientes referentes a la misma; y dentro de este tipo de vicio ruinógeno se comprenden aquellos defectos de construcción que por exceder de las imperfecciones corrientes producen una violación del contrato , o una inhabilidad del objeto, es decir, aquellos defectos que tienen una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino, doctrina de la que se hace eco las SSTS de 5 de marzo de 1984, 31 diciembre de 1992 y 2 de diciembre de 1994, reiteradas por otras muchas con posterioridad. O como se ha dicho en otras ocasiones , se consideran constitutivos de ruina funcional aquellos defectos que excedan de lo que pueden considerarse imperfecciones corrientes y que, por ello, configuren una violación del contrato al convertir la edificación en inútil para el fin a que estaba destinada, impidiendo su normal utilización y habitabilidad y convirtiendo el uso de las viviendas en gravemente irritante o molesto. En definitiva, que dificulten el disfrute, la normal utilización y habitabilidad de la vivienda, y, en los casos de aquéllas destinadas a morada de personas físicas y sus familias, ha de relacionarse con su Derecho a disfrutar de la dignidad y adecuación conveniente y que la Constitución proclama en su art. 47 (STS de y por tanto , como dijo la ya citada STS de 18 de diciembre de 1999, debiendo de considerarse que a los compradores de las viviendas también les asiste el Derecho de su uso con la tranquilidad que aporta una construcción correcta, no estando por ello obligados a soportar las inquietudes y desasosiegos que proporciona Estados edificativos imperfectos.

No cabe duda, en el caso que nos ocupa, a la vista de la pluralidad y entidad de las deficiencias aparecidas, que nos encontramos ante un claro caso de ruina, sin que la alegación vertida por la constructora, en el escrito de interposición del recurso de apelación, en el sentido de que las deficiencias que se le podrían imputar son de valor mínimo , puedan desvirtuar aquella conclusión , atendida, como se ha dicho, la entidad global de todas las aparecidas , con independencia, por tanto, de las que puedan ser imputadas, concretamente, a cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo.

TERCERO.-

Con relación a la incongruencia extra petitum que se denuncia en el recurso del arquitecto Superior , se solicitó en el suplico de la demanda la condena a realizar las reparaciones de las deficiencias advertidas en las obras realizadas; cuando la demandante amplió la demanda contra dicho profesional efectuó una concreta delimitación de su responsabilidad, aclarando que solo lo consideraba responsable de los daños provenientes de las filtraciones de agua, de las grietas y fisuras en las fachadas exteriores y las manchas de humedad en el garaje. La Sentencia apelada, sin embargo, establece una condena solidaria, de modo genérico, a la reparación de todas las deficiencias, algunas de las cuales exceden de la petición de la parte demandante.

Será, por tanto , precisa la delimitación de responsabilidades de cada uno de los apelantes, y su acomodación a lo realmente pedido por la parte actora.

CUARTO.-

Este Tribunal otorga un importante valor probatorio a la pericial judicial practicada.

En ella, el perito distingue, como primer concepto, el de vicios ruinógenos; y, dentro de ellos, la existencia de grietas y fisuras, tanto horizontales como verticales, en las fachadas exteriores , así como en la tabiquería interior. Considera que mientras las fisuras verticales , de menor entidad, son fisuras de ejecución exclusivamente , debiéndose a una deficiente puesta en obra, las horizontales se han originado por una falta de compactación del terreno, "cuestión que compete tanto a la contrata como a la dirección de la obra", pero aclarando que la solución de cimentación adoptada en el proyecto, mediante zanjas corridas arriostradas mediante vigas centradoras, es correcta , y su dimensionado adecuado al nivel de cargas previsto.

La responsabilidad, por tanto, de la empresa constructora es clara respecto a estos vicios ruinógenos.

Con relación al arquitecto, desde tiempos recientes se han venido introduciendo matizaciones y paliativos en la doctrina que consideraba que la responsabilidad por ruina es imputable al arquitecto por cuanto, en su condición de director de la obra, le incumbe como deber ineludible el de "vigilancia", de tal forma que bajo sus órdenes y Superior inspección actúan todos los demás y al que , en su condición de supremo responsable de la edificación, le es exigible una diligencia no confundible con la de un hombre cuidadoso, sino derivada de la especialidad de sus conocimientos y de las garantías técnicas y profesionales, que incumpla su intervención en la obra (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1994 ). Como se ha indicado, esa posición tan estricta se viene matizando , no sin vacilaciones, sentándose el criterio conforme al cual, sin desconocer que como declaran las S.S.T.S.., Sala Primera, de 1 de junio de 1985 y 5 de junio de 1986, 12 de noviembre de 1992, entre otras, incumbe al Arquitecto Superior Director de la obra la "superior inspección" o la "alta dirección" de la misma , se viene discriminando entre la responsabilidad relacionada con la actividad de planeamiento "defectuoso proyecto y modo de concebir la cimentación, inapropiada para el terreno en que la obra iba a asentarse..." (S.T.S.., Sala Primera, de 1 de marzo de 1986 ); "...es responsable el Arquitecto, y no solamente el constructor, cuando los defectos en la construcción, determinantes de ruina en el aspecto jurídico, emanan de haber sido incorrectamente planeada o proyectada..." (ST.S.., Sala Primera , de 4 de abril de 1987 ), la ruina proveniente de vicios del suelo v gr., inconsistencia del terreno advertible a través de los correspondientes estudios geológicos, etc., o derivados del apartamiento por los contratistas respecto de lo ordenado realizar con adaptación al proyecto elaborado que, por lo mismo, resulta alterado o desconocido, hipótesis en las cuales responde exclusivamente o en concurrencia el Arquitecto Superior; y aquellos otros defectos atribuibles a la llamada "dirección inmediata", en virtud del cual los vicios de dirección relacionados con la realización práctica y efectiva de la obra control de la bondad de los materiales empleados , idoneidad de las mezclas y dosificación de los morteros de agarre , etc., se hacen recaer exclusiva o preponderantemente junto al constructor y al promotor , en su caso, sobre los Aparejadores o Arquitectos técnicos, con exclusión del o de los Arquitectos Superiores, orientación que se mantiene en las SSTS., Sala Primera, de 27 de enero de 1988, a cuyo tenor "...claramente se deduce la falta de vigilancia en la ejecución de las obras por parte de los Aparejadores, obligación específica que les competía y cuyo incumplimiento queda evidenciado con la comprobación posterior de ciertos defectos constructivos, que debieron ser apreciados y corregidos en su momento oportuno. Constituyen ineludibles deberes profesionales de los Aparejadores la ejecución y vigilancia de las órdenes dadas por la dirección de la obra , procurando la perfecta realización de los trabajos y el empleo de los materiales adecuados por parte del contratista...".

Sin duda clarificadora de las distintas atribuciones a los diversos agentes constructivos, la Ley 38/99, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, distingue entre el director de la obra, que tanto puede ser -art 12-3 -a) un arquitecto como un arquitecto técnico, del director de ejecución de la obra que , cuando se trata de edificaciones residenciales -art 13-2-a) y 2-1-a)- ha de ser, necesariamente, un arquitecto técnico. Al primero atribuye las obligaciones de verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno y de resolución de las contingencias que se produzcan en la obra, consignando en el Libro de Órdenes y Asistencias, las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto; y al director de ejecución de la obra la de la dirección de la ejecución material de la obra, comprobando replanteos, los materiales , la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de la obra, la de consignar en el Libro antes referido las instrucciones precisas y la de suscribir el acta de replanteo entre otras.

En el caso que nos ocupa, atendido el hecho de que la solución de cimentación proyectada era la adecuada y las grietas encuentran su origen en una deficiente ejecución, por falta de compactación del terreno, la responsabilidad no puede extrapolarse al arquitecto Superior, que no realiza la dirección inmediata de las obras , por lo que la condena a reparar por este concepto no debe mantenerse.

QUINTO.-

En lo que respecta a las filtraciones de agua y manchas de humedad, los daños se deben a un incumplimiento de la exigencia de salubridad en los edificios, en lo relativo a la estanqueidad, ya que las HD, en su página 44 , exigen que en el contacto del edificio con el exterior o con el terreno estará garantizada la estanqueidad frente al agua, y ello no se ha respetado en el caso que nos ocupa. La solución de corte de humedad con el terreno es calificada por el perito judicial como "precaria". Ha de considerarse, pues, que la responsabilidad por estos daños sí que alcanza al arquitecto, al igual que al contratista, pues a ninguno de estos dos profesionales escapa que la solución que se ejecutó no era la más apropiada; más bien, al contrario, era precaria e inadecuada a las circunstancias constructivas.

Por último, con relación al epígrafe "Deficiencias de construcción" del informe pericial judicial , la atribución de responsabilidad es clara al constructor, ejecutor de la obra, con lo que compartimos el criterio mantenido en la Sentencia apelada, a la que nos remitimos a fin de evitar inútiles reiteraciones.

SEXTO.-

En materia de costas , será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación , no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. Dado que la estimación parcial del recurso supone, no obstante, una estimación sustancial de la demanda dirigida contra el arquitecto, se mantiene la condena en costas de la primera instancia a la parte demandada.

De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la L.E.C. ., en caso de desestimación total de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones , sin que este tribunal aprecie que la cuestión promovida presentara serias dudas de hecho o de Derecho.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo Ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de CONSTRUCCIONES FUERTE, SL, y con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jesús Carlos, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Denia, de fecha 11 de diciembre del 2006, en los autos de juicio ordinario n.º 503 / 03, debemos revocar y revocamos dicha resolución únicamente en el sentido de establecer que la condena solidaria de los dos codemandados apelados tan sólo alcanzará a la reparación de las deficiencias originadas por la falta de estanqueidad del muro del garaje , y las manchas de humedad y filtraciones que ello ha motivado, de conformidad con lo establecido en el informe pericial judicial, manteniendo la condena de la constructora referida a la reparación del resto de las deficiencias, conforme a los extremos consignados en la Sentencia apelada, con imposición de las costas originadas por el recurso a CONSTRUCCIONES FUERTE, SL, y sin expreso pronunciamiento con relación a las motivadas por el interpuesto por D. Jesús Carlos .

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.