Sentencia Civil Nº 449/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 669/2007 de 31 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00449/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000669 /2007

SENTENCIA NÚM. 449/08

ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO, MAGISTRADOS DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DON JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.

En GIJON, a treinta y uno de Julio de dos mil ocho.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario 112/06, Rollo núm. 669/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Gijón; entre partes, como apelantes DOÑA Ángeles , por sí y en beneficio de Comunidad Hereditaria de Jesús Carlos y Angelina representados por el Procurador DON PEDRO PABLO OTERO FANEGO bajo la dirección letrada de DON JUVENAL BERMEJO FERNÁNDEZ y DOÑA Fátima Y Elsa representadas por el Procurador DON MANUEL SUÁREZ SOTO bajo la dirección letrada de DON EMILIO RAMIREZ PAYER, como apelados DON Íñigo y DON Pedro , previamente declarados en rebeldía.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha veintitrés de marzo de dos mil siete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por Dña. Ángeles quien actúa en su nombre y en beneficio de la comunidad hereditaria de Dña. Angelina abuela paterna de la actora, representada la demandante por el procurador D. PEDRO PABLO OTERO FANEGO contra Dña. Fátima , Dña. Elsa , representadas por el procurador D. MANUEL SUÁREZ SOTO, contra D. Íñigo y D. Pedro , ambos en situación procesal de rebeldía, debo de declarar que el contrato celebrado por una parte entre Dña. Angelina y de otra Dña. Fátima , Y Dña. Elsa en fecha 24/4/2000 por el que aquella cedía a estas la nuda propiedad de un bien inmueble (finca registral NUM000 del registro de la propiedad nº 1 de Gijón) en escritura pública celebrada ante el notario de San Martín del Rey Aurelio, es una donación, declarando la misma inoficiosa, en la medida que haya perjudicado los derechos de legitima forzosa y de mejora de la actora y su hermano, herederos forzosos de la cedente, debiendo acudir las partes en defecto de acuerdo entre los legítimos herederos de la difunta y las codemandadas al proceso que corresponda a los efectos de determinar los derechos lesionados de la actora y su hermano Baltasar .

Se condena solidariamente a Dña. Fátima , y Dña. Elsa , a reintegrar a la comunidad hereditaria de Dña. Angelina , el importe de 22.235,36 €. La cantidad objeto de condena devengará a cargo del demandado el interés legal del dinero desde la fecha 27/1/2006, hasta la fecha de esta sentencia, en que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la LEC , hasta su pago.

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Ángeles (por sí y en beneficio de COMUNIDAD HEREDITARIA DE Jesús Carlos Y Angelina ), DOÑA Fátima Y DOÑA Elsa se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, la parte apelante instó la revocación de la Sentencia y la apelada su confirmación, señalándose para la votación y fallo del presente recurso el día diecisiete de julio de dos mil ocho.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercita la demandante, Dª Ángeles -en beneficio de la comunidad hereditaria de D. Jesús Carlos y Dª Angelina , que forma con su hermano D. Baltasar -, en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, contra Dª Fátima y su esposo D. Íñigo , y Dª Elsa y su esposo D. Pedro , acción por la que pretende: A) que se declare la nulidad de la Escritura de 24 de abril de 2.000, otorgada por Dª Angelina de una parte y Dª Fátima y Dª Elsa de otra, y, en consecuencia, declare la obligación de los demandados de entregar a la comunidad hereditaria en cuyo beneficio actúa la demandante, el inmueble cedido en dicha Escritura, sito en el nº NUM001 , NUM002 . de la c/ DIRECCION000 , de Gijón, inscrito en el Registro de la Propiedad nº 1, Sección 1ª, Libro NUM003 , Tomo NUM004 , Folio NUM005 , Finca NUM000 , así como la cancelación de la inscripción registral correspondiente, declarándose la obligación de los demandados de pagar el precio de dicho inmueble en el mercado, según la valoración que resulte en período de prueba o en ejecución de Sentencia, para el caso de que dicho bien hubiera salido del patrimonio de los demandados; B) Subsidiariamente, para el caso de estimarse la validez del contrato de cesión, se declare resuelto dicho contrato por incumplimiento de los demandados y enriquecimiento injusto, así como la obligación de éstos de entregar el inmueble objeto de dicho contrato a la comunidad hereditaria que representa la demandante, así como la cancelación de la inscripción registral correspondiente, con la misma obligación alternativa de pagar el precio para el caso de que no fuese posible devolver el piso; C) Se declare, en todo caso, la obligación de los demandados de devolver a la comunidad hereditaria que representa la actora la cantidad de 12.365,72 € retirados de la cuenta de la difunta, nº NUM006 de "CAJASTUR", sita en Plaza de Cataluña nº 1, de Gijón, después de su fallecimiento, más los intereses que correspondan, a contar desde la presentación de la demanda, así como, en su caso, la de devolver todas aquéllas cantidades que se acrediten en período de prueba o, en su caso, en ejecución de Sentencia, con los correspondientes intereses desde la presentación de la demanda, y retiradas por los demandados de las demás cuentas titularidad de los difuntos, así como de depositar el importe a disposición de los herederos de éstos; y D) Se condene a los demandados a estar y pasar por dichas declaraciones, con imposición de costas a los demandados.

La Sentencia recaída en la primera instancia estima parcialmente la demanda, y declara que el contrato celebrado el 24 de abril de 2.000 por Dª Angelina , de una parte, y Dª Fátima y Dª Elsa , de otra, por el que aquélla cedía a éstas la nuda propiedad del inmueble litigioso, es una donación, declarando la misma inoficiosa, en la medida que haya perjudicado los derechos de legítima forzosa (sic) y de mejora de la actora y su hermano, herederos forzosos de la cedente, debiendo acudir las partes, en defecto de acuerdo entre los legítimos herederos de la difunta y las codemandadas, al proceso que corresponda, a los efectos de determinar los derechos lesionados de la actora y su hermano, y condena solidariamente a Dª Fátima y Dª Elsa a reintegrar a la comunidad hereditaria en cuyo beneficio actúa la demandante, la cantidad de 22.235,36 €, más el interés legal del dinero desde el 27 de enero de 2.006 hasta la fecha de la Sentencia, y a partir de ésta el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Aunque no se dice nada en el fallo -ni se aclara posteriormente- no se hace expresa imposición de costas, según se deduce con claridad del fundamento jurídico quinto de la Sentencia apelada.

Contra dicha Sentencia se alza en apelación la parte demandante, que mantiene en esta instancia sus iniciales pretensiones.

Las demandadas comparecidas, Dª Fátima y Dª Elsa , también recurren en apelación dicha Sentencia, pero lo hacen para solicitar que se revoque la Sentencia apelada y se reconozca la validez del contrato litigioso, es decir, en definitiva, que se desestime la demanda totalmente.

SEGUNDO.- La Sentencia apelada, considera probado que la demandante y su hermano son los herederos de su abuela Dª Angelina , que falleció el 13 de noviembre de 2.002, y que en fecha 24 de abril de 2.000, Dª Angelina , de una parte, y Dª Fátima y Dª Elsa , de otra, otorgaron Escritura Pública ante el Notario de San Martín del Rey Aurelio, D. Manuel Tuero Tuero, por la que aquélla cedía a éstas la nuda propiedad de la vivienda sita en el nº NUM001 , NUM002 . de la c/ DIRECCION000 , de Gijón, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1, Sección 1ª, Libro NUM003 , Tomo NUM004 , Folio NUM005 , Finca NUM000 , reservándose la cedente el usufructo vitalicio, obligándose las cesionarias solidariamente a prestar a la cedente durante toda su vida, sustento, habitación, asistencia médica y, en general, alimentos conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , y ellos aunque por la longevidad de la cedente resultaren desproporcionadas las contraprestaciones en relación con el valor total de lo cedido, y pactándose expresamente que el incumplimiento de las obligaciones de las cesionarias actuaría como condición resolutoria de la transmisión, y que si la cedente no hubiese interpuesto en vida demanda de resolución, ni la interpusieran sus herederos en los dos meses siguientes al fallecimiento, se considerarán cumplidas aquéllas obligaciones y extinguida la condición resolutoria.

Concluye el Juzgador "a quo" que Dª Angelina , que en la fecha en que se celebró el contrato litigioso, estaba ingresada en la residencia de ancianos "San Nicolás", ni antes ni después de la celebración del contrato había manifestado voluntad de querer abandonar el centro, y que era ella quien abonaba los gastos de alojamiento y manutención en dicha residencia, por lo que tenía cubiertas todas sus necesidades, y que, en consecuencia, la aparente cesión simulaba un contrato de vitalicio que encubría en realidad una donación, con la finalidad de eludir los derechos hereditarios de la demandante y su hermano, por el mal comportamiento de éstos para con su padre, D. Jesús Carlos , hijo de Dª Angelina , tras la separación matrimonial de aquel. Y, efectivamente, tales conclusiones vienen avaladas por la prueba obrante en los autos, fundamentalmente la declaración testifical de la Directora de la Residencia de ancianos "San Nicolás". Es un hecho perfectamente acreditado que Dª Angelina tenía 88 años cuando se celebró el contrato, y tenía cubiertas todas sus necesidades, pues cobraba dos pensiones de la Seguridad Social, una por importe de 59.990 ptas. mensuales y otra por importe de 16.877 ptas. mensuales, y percibía además 38.000 ptas. mensuales en concepto de renta por el arrendamiento de una vivienda de su propiedad. No tenía, por tanto, ninguna necesidad de recibir de otras personas "sustento, habitación, asistencia médica y, en general, alimentos", por lo que es evidente que se estaba celebrando, sólo en apariencia, un atípico y sinalagmático contrato de vitalicio, figura ésta que, según se expresa en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2.008 , participa en parte del carácter del contrato de renta vitalicia aunque no es enteramente el mismo, por el que se hace cesión de bienes a cambio de la obligación de dar asistencia y cuidados durante toda la vida del cedente (Sentencias de 18 de enero de 2.001 y 1 de septiembre de 2.006 ), y que presenta similitudes con instituciones de otros países o forales de nuestro país (Sentencias de 1 de julio de 2.003 y 26 de febrero de 2.007 ), como el arrendamiento "a nourriture" (de manutención), del Derecho francés, el derecho de "altenteil" ("parte de viejo") en el Derecho alemán, concerniente al conjunto de prestaciones debidas al viejo labrador que se retira y cede su hacienda agrícola a otro, quién se obliga a concederle habitación, manutención y dinero para los gastos corrientes; la "zádruga" en la antigua Yugoslavia, por la que una comunidad acoge con todos sus derechos de miembro a los ancianos sin hijos o que no puedan administrar sus bienes, cuyo patrimonio será explotado por la familia hospitalaria, y que será cedido a ésta durante la vida de aquél o a título de legado después de su muerte; el contrato "d' entretien viager", del Derecho Suizo, por el que una persona se obliga a transferir determinados bienes a otra y ésta a proporcionarle manutención y asistencia durante su vida; la "dación personal", institución consuetudinaria del Alto Aragón, mencionada en el artículo 33 de la Compilación del Derecho Civil de Aragón (Ley 15/1967, de 8 de abril , modificada por Ley 31/1985, de 21 de mayo , y por Ley 4/1995, de 29 de marzo ), por la que un célibe o viudo sin hijos u otros descendientes se asocia con todos sus bienes a una casa o familia, y se obliga a trabajar en la medida de sus aptitudes en beneficio de la misma, y la instituye heredero universal al fin de sus días a cambio de ser mantenido y asistido, sano y enfermo, con lo necesario, así como vestido y calzado según su clase, y de que, a su fallecimiento, se costeen el entierro, funeral, misas y sufragios de costumbre en la parroquia; la "pensión alimenticia" de Cataluña, en virtud de cuyo contrato una persona se obliga a prestar alimentos en su domicilio en compensación de la cesión de bienes, generalmente inmuebles, que le hace el alimentado, por durante la vida de éste, con la particularidad de que si surgen desavenencias y viene la separación, los alimentos se sustituyen por una pensión en efectivo; y el contrato de vitalicio regulado en el artículo 95 de la Ley 4/1995, de Derecho Civil de Galicia , por el que una o varias personas se obligan, respecto de otra u otras, a prestar alimentos con la extensión, amplitud y términos que convengan a cambio de la cesión o entrega de bienes por el alimentista, y que, en todo caso, la prestación alimenticia comprenderá el sustento, la habitación, la vestimenta y la asistencia médica del alimentista, así como las ayudas y cuidados, incluso los afectivos, ajustados a las circunstancias de las partes.

Pero -repetimos- dicho contrato de vitalicio se estaba celebrando sólo en apariencia, pues Dª Angelina no tenía necesidad alguna de recibir asistencia y alimentos, ni tenía tampoco intención de que le fuese prestada, pues en ningún momento manifestó intención alguna de abandonar la residencia donde recibía, a su exclusivo cargo toda clase de asistencia. Y no se diga, como pretenden las demandadas comparecidas, ahora también apelantes, que en la obligación de alimentos estaban también comprendidas las atenciones de tipo personal (amistad, compañía, cariño, etc.), pues ni hace referencia a ellas el contrato, ni pueden considerarse comprendidas "stricto sensu" en la prestación alimenticia (artículo 142 del Código Civil ).

En consecuencia, acierta plenamente la Sentencia apelada cuando considera que nos encontramos ante un contrato simulado, que encubre una donación, por lo que en este particular procede desestimar el recurso interpuesto por las demandadas.

TERCERO.- En lo que no podemos mostrar acuerdo es con las consecuencias que se extraen en la Sentencia apelada de la simulación. Se sostiene en ella que nos encontramos ante un supuesto de simulación relativa, por ser falsa la causa en el contrato aparente, pero que no acarrea la nulidad del contrato disimulado, es decir la donación, por cumplir el contrato todos los requisitos formales exigidos por el artículo 633 del Código Civil para la validez de ésta, y así lo declara en el fallo, incurriendo con ello en manifiesta incongruencia, con vulneración de lo dispuesto en el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto que dicha declaración -la de validez de la donación disimulada- debiera haberse hecho valer, en su caso, por vía de acción o de reconvención, y en este caso, ni siquiera se hizo valer por vía de excepción, incurriendo, además, el Juzgador en una nueva incongruencia cuando declara dicha donación inoficiosa, en atención a un hecho no acreditado -en realidad, un futurible-, cual es el posible perjuicio de la legítima de los herederos forzosos.

La parte actora ha solicitado que se declare la nulidad, por simulación absoluta, del negocio, y la parte demandada sólo se ha opuesto en base a que, a su juicio, no ha habido simulación alguna, y en esos términos debe resolverse el debate, sin que quepa introducir en él, de oficio, cuestiones no planteadas (en este sentido, y en relación precisamente con la simulación, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1.998, con cita de la de 11 de febrero de 1.992 ).

Hemos de tener en cuenta, además, que, como pone de manifiesto la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2.008 , la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, se ha inclinado por sostener la invalidez de la donación de inmuebles encubierta bajo la forma de compraventa (o de cualquier otro negocio oneroso, añadimos nosotros), por faltar el requisito "ad solemnitatem" de constar la donación, y no cualquier otro negocio, en escritura pública y figurar también en ella la aceptación del donatario (Sentencias de 11 enero, 26 febrero, 20 junio y 10 septiembre 2.007 , que siguen la postura ya mantenida en otras anteriores, como las de 20 diciembre 1.985, 11 diciembre 1.986, 2 diciembre 1.988, 20 octubre 1.992, 31 diciembre 1.993, 27 junio 1.996, 4 mayo 1.998, 2 abril 2.001 y 23 octubre 2.002). Y así, la Sentencia dictada por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 11 de enero de 2.007 (citada en las posteriores también antes aludidas), tras hacerse eco de que ha existido una corriente doctrinal que defendía la validez de la donación encubierta (y cita varias Sentencias en ese sentido), zanjó la polémica (al menos a nivel jurisprudencial), y termina por afirmar que «Esta Sala considera que la nulidad de la escritura pública de compraventa impide que se considere válida la donación de inmueble que se dice encubría. Aunque se probase que hubo animus donandi del donante y aceptación por el donatario del desplazamiento patrimonial, lo evidente es que esos dos consentimientos no constan en la escritura pública sino en los autos. El art. 633 Cód . Civ., cuando hace forma sustancial de la donación de inmuebles la escritura pública, no se refiere a cualquier escritura, sino a una específica en la que deben expresarse aquellos consentimientos, y ello es totalmente diferente de que se extraigan de los restos de una nulidad de la escritura de compraventa como resultado de una valoración de la prueba efectuada por el órgano judicial. En consecuencia, una escritura pública de compraventa totalmente simulada no cumple los requisitos del art. 633 , pues el negocio disimulado de donación que se descubra no reúne para su validez y eficacia aquéllos. Esta tesis no puede ser sustituida por la de la validez cuando la donación se califica como remuneratoria. El art. 633 no hace ninguna excepción de lo que preceptúa para ninguna donación, además de que la remuneratoria no tiene ningún régimen especial, es el móvil remuneratorio el que guía el animus donandi del donante nada más; móvil indiferente jurídicamente para el Derecho, que no causa, del negocio jurídico. La tesis contraria sólo podría basarse en el principio de la libertad de forma que impera en la perfección de los contratos (art. 1.279 ). Pero el art. 622 sólo ordena que las remuneratorias se sometan a las normas de la donación en lo que "excedan del valor del gravamen impuesto", es decir, aquella normativa de los contratos regiría hasta la concurrencia del gravamen. El precepto es absolutamente inaplicable a la donación remuneratoria, en cuanto que por definición (art. 619 ) no se impone ningún gravamen al donante, sino que se remuneran servicios ya prestados que no constituyan deudas exigibles. Ciertamente que la doctrina científica ha discutido sobre el alcance de las incompresibles palabras del legislador respecto a las remuneratorias, pero las diferentes posiciones que se propugnan no pasan de consideraciones doctrinales en modo alguno unánimes. En el terreno de la aplicación del derecho, no es posible la conjugación de los arts. 619 y 622 , en otras palabras, no cabe confundir una donación remuneratoria con una donación modal. Es en ésta en la que efectivamente puede imponerse un gravamen al donatario, pero no en la remuneratoria. Finalmente, hay que decir que el criterio favorable a la validez de la donación disimulada propicia por sí mismo fraude a los acreedores y legitimarios del donante, en cuanto les impone la carga de litigar para que se descubra la simulación, a fin de que se revele el negocio disimulado, y una vez conseguido, combatirlo si perjudica a sus derechos (acción rescisoria) o para que sean respetados (acción de reducción de donaciones por inoficiosidad)».

Siguiendo esta doctrina, hemos de concluir que, una vez acreditada la simulación, solo cabe declarar la nulidad del negocio aparentemente celebrado, no solo porque no se ha solicitado que se declare la validez del disimulado, sino porque éste también sería nulo, en este caso, por no haberse documentado en Escritura Pública ni la voluntad de donar ("animus donandi") ni la aceptación del donatario, ambos requisitos necesarios para la validez de la donación (en este mismo sentido se pronuncia las Sentencias de la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial de Asturias, de 19 de noviembre de 2.007, y de la Sección 4ª, de 24 de abril y 17 de diciembre de 2.007 ).

Siendo esto así, procede estimar, en este particular el recurso interpuesto por la parte actora, y desestimar el interpuesto por las demandadas, sin que quepa entrar en el resto de los motivos de uno y otro, en lo que atañe a la validez del negocio, ni siquiera en el análisis de la caducidad de la acción alegada por las demandadas, en atención a la cláusula del contrato por la que se establecía que «si la cedente no hubiese interpuesto en vida demanda de resolución, ni la interpusieran sus herederos en los dos meses siguientes al fallecimiento, se considerarán cumplidas aquéllas obligaciones y extinguida la condición resolutoria», toda vez que dicha cláusula es nula, al ser nulo el contrato en su totalidad, y solo sería necesario analizarla en el supuesto de que hubiera de entrarse en el examen de la causa de resolución invocada sólo de forma subsidiaria.

CUARTO.- La parte actora solicitaba en la demanda que se condenase a los demandados a devolver a la comunidad hereditaria que representa la actora la cantidad de 12.365,72 € retirados de la cuenta de la difunta, nº NUM006 de "CAJASTUR", sita en Plaza de Cataluña nº 1, de Gijón, después de su fallecimiento, más los intereses que correspondan, a contar desde la presentación de la demanda, así como, en su caso, la de devolver todas aquéllas cantidades que se acreditasen en período de prueba o, en su caso, en ejecución de Sentencia, con los correspondientes intereses desde la presentación de la demanda, y retiradas por los demandados de las demás cuentas titularidad de los difuntos, así como de depositar el importe a disposición de los herederos de éstos.

Dicha pretensión, en lo que excede de la cantidad líquida que se reclama, no puede deducirse en la forma en que se ha hecho, pues no puede dejarse para el período de prueba la determinación de cantidades a devolver, sin delimitación alguna en cuanto a su importe y a las cuentas de procedencia, pues lo impide el artículo 219.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de tal manera que la Sentencia apelada, en tanto en cuanto condena al pago de una cantidad (22.235 ,36 €) que excede de la determinada en el suplico de la demanda en 9.869,64 €, debe ser revocada en cuanto a tal exceso, no pudiendo tenerse en cuenta, por tanto, la disposición de efectivo realizada el 13/11/2002 en la cuenta NUM007 , por importe de 13.005,36 €, pues la condena a su pago provoca indefensión a la parte demandada, tal y como esta alega en el recurso, pues, como dice la Sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de Asturias, de 19 de septiembre de 2.006, esa indeterminación afecta al principio de defensa, pues el demandado no puede conocer el alcance de lo que se reclama frente a él, ni, en consecuencia, adoptar una postura de conformidad o de oposición según lo repute adecuado o excesivo.

QUINTO.- En cuanto a los 12.365,72 € que se reclamaban en la demanda, la Sentencia deduce los 3.135 ,75 €, cuyo destino fue la devolución a la Tesorería General de la Seguridad Social de pensiones indebidamente cobradas por la difunta, por lo que el debate queda reservado a los 9.229,97 € restantes, cantidad que en la Sentencia apelada se afirma que dispusieron las demandadas de la cuenta NUM006 , de la entidad "CAJASTUR", en fechas 13/11/2002, mismo día de fallecimiento de la difunta (8.000 €), 25/11/2002 (500 €), y 29/11/2002 (730 €), sin que hayan acreditado las demandadas haber empleado dichas cantidades para pagar deudas de la difunta, o en beneficio de ésta o de su herencia. Sostienen las demandadas en el escrito de interposición del recurso de apelación que ellas figuraban como cotitulares, junto con Dª Angelina , en la cuenta NUM007 y en otras, y que no se ha acreditado la procedencia de los fondos, pero lo cierto es que, por una parte, no es de la cuenta NUM007 de la que se extrajeron los 9.229,97 €, y, por otra, independientemente de que la alegación constituye una cuestión nueva, no planteada en la contestación a la demanda, del oficio de "CAJASTUR" obrante al folio 161 se deduce que en la cuenta NUM006 de que se extrajo dicha cantidad, figuraban las demandadas sólo como autorizadas, pues la única titular era Dª Angelina , de donde cabe racionalmente deducir que los fondos eran solo suyos, por lo que en este particular procede desestimar el recurso interpuesto.

SEXTO.- Dado que la demanda no se estima totalmente, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- Puesto que se estiman ambos recursos (el de las demandadas solo en parte), no procede hacer tampoco expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Ángeles , contra la Sentencia dictada el 23 de marzo de 2.007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gijón , en los autos de Juicio Ordinario nº 112/06, estimar también, aunque solo en parte, el recurso de apelación interpuesto contra la misma Sentencia por la representación de Dª Fátima y Dª Elsa , revocar la citada resolución, y, en consecuencia:

1º.- Declarar la nulidad de la Escritura Pública de 24 de abril de 2.000, otorgada por Dª Angelina de una parte y Dª Fátima y Dª Elsa de otra, con la obligación de los demandados de entregar a la comunidad hereditaria en cuyo beneficio actúa la demandante, el inmueble cedido en dicha Escritura, sito en el nº NUM001 , NUM002 . de la c/ DIRECCION000 , de Gijón, inscrito en el Registro de la Propiedad nº 1, Sección 1ª, Libro NUM003 , Tomo NUM004 , Folio NUM005 , Finca NUM000 , y ordenar la cancelación de la inscripción registral correspondiente.

2º.- Reducir a NUEVE MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON NOVENTA Y SIETE CENTIMOS (9.229,97 €), la cantidad que las demandadas, Dª Fátima y Dª Elsa , han de pagar solidariamente a la comunidad hereditaria en cuyo beneficio actúa la demandante, con el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda, y el del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la Sentencia dictada en primera instancia.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.