Sentencia Civil Nº 449/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 179/2008 de 22 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 449

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SOBRE: RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTIDOS DE DICIEMBRE DE DOS MIL OCHO

En el Rollo de Apelación nº 179 de 2008, dimanante de Juicio Ordinario nº 170 de 2006, del Juzgado de Primera

Instancia nº UNO de Miranda de Ebro, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 19 de Noviembre de 2007, siendo parte, como demandado-apelante D. Víctor , y como demandante- apelado D. Juan Luis , representado por la Procuradora Doña Lucia Ruiz Antolín, y defendido por el Letrado D. David Goldaraz Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimo en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Rebollar González en nombre y representación don Juan Luis contra don Víctor , y en consecuencia condeno a don Víctor a que abone a la parte actora don Juan Luis la cantidad de 6.030 euros, más los intereses legales correspondientes, sin imposición de costas a ninguna de las partes.- Desestimo la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Romero Villacian en nombre y representación de don Víctor contra don Juan Luis , con imposición de las costas de la demanda reconvencional al demandante en reconvención don Víctor ".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Víctor , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la cusa por esta Sala en fecha siete de Octubre del corriente año.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Víctor (parte demandada) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 19-11-2007 por el Juzgado de 1ª instancia e I. nº 1 de Miranda de Ebro por la que se estimaron parcialmente frente a ella las pretensiones indemnizatorias actoras, desestimándose su pretensión reconvencional de reclamación de trabajos realizados por terceros a cargo de la parte demandada.

Pretende el descuento de 3.504,87 € + IVA de la suma reclamada por el actor: 6.071,26 €

Asimismo que se le indemnice en 3.825,6 € + IVA por su pretensión reconvencional.

Refiere en su escrito de recurso:

A-Errores materiales en la consignación en el antecedente segundo penúltimo párrafo de la sentencia apelada de la petición de reconvención, una vez realizada en esta la corrección que fue admitida a la parte por providencia de 6-6-06 y Error de trascripción del precio de 6€/h. y no 6€/día que se consigna en el antecedente de hecho 4º de la sentencia.

B-En relación a las pretensiones de la Demanda principal invoca:

1-Infracción de las normas sobre carga de la prueba- art. 283 LEC y error en la valoración de la prueba.

Discrepancia sobre la existencia o no de ciertos conceptos facturados por el actor en las facturas 35 y 36:

a-Hacer cincho corrido en la parte trasera de la casa-Pretende su descuento (561,95 +IVA= 651,86 €)

b-Hacer cincho corrido en la parte delantera. Pretende su descuento por (1.587,47 + IVA= 1841,46 €),

c-Hacer escalera nueva de ladrillo: Pretende su descuento 237,49 + IVA= 275,48 €

Solera de hormigón - (288,48 + IVA= 334,63 €).

Partidas duplicadas-1288 CC

-Colocación de baldosas en el suelo del asador- 4 horas

-Forrar de baldosas la escalera-7 horas (12-5)

Descuento de 11 horas x 18,03 = (198,33 € +IVA = 230,06)

Compensar el crédito del actor con la suma de los cementos solicitados y retirados por el actor por 1193,10 + IVA = 1384 €- facturas 1.1 y 2.1 contestación

C-En relación con la reconvención

-Coetaneidad de los trabajos contenidos en los 2 presupuestos del actor,

-Abandono de las obras: Indica que por ello se multiplicaron los gastos para terminar los trabajos-1.413,65 €+ IVA= 1639,83 y facturas de diversos materiales: 485,18 + Iva = 562,61, mallazo por 194,69 + IVa= 225,84 y cementos = 894 +IVA = 1037,04 cuya indemnización solicita.

-Defectos en el trabajo del actor y su reparación -

a- deficiencias en la solera trasera "...algún pequeño charco y que para evitarlo según parece con posterioridad se han realizado unos remates", valorando su reparación en 167,32 € Iva incluido.

b- zócalo alrededor de la casa remate superior del zócalo a modo de vierte aguas que se aprecia en la foto nº 4.

c- forrado del muro exterior-en declaración en la vista algunas piedras de revestimiento parcialmente despegadas (láminas de pizarra del Bierzo) por la utilización de cemento cola Bigmat por no ser adecuado a ese fin.

En factura doc. nº 1 de la reconvención costes de trabajos de reparación de pavimentos y muro exterior-12 horas x 18,34 € = 220,08 €+ Iva = 255,29 €.

-Pretende la compensación por:

-Labores auxiliares de nuevo profesional, acreditadas con pruebas testificales Sra Delfina y representante legal de Angel SL. 6€/h x 91 horas = 546 €.

-Tareas de limpieza-Sr. Juan Luis hijo y representante legal de Angel SL se acredita indebida aplicación de pasta a todo el suelo y no solo a las juntas-6€ /h. x 12 h.= 72 €.

SEGUNDO.-Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que ...

En cuanto a los errores materiales en la consignación en el antecedente segundo penúltimo párrafo de la sentencia apelada de la petición de reconvención, es cierto que la Demanda inicial de reconvención venía referida a la solicitud de condena de Impermeabilizaciones SL a favor de Comunidad de Propietarios y que tal petición fue corregida por la reconviniente en escrito de fecha 1-6-2006 realizando solicitud de condena de Juan Luis en favor de Víctor , corrección admitida por providencia 6-6-2006 .

Es cierto también que en el FJ 3º se trascribe: "Además el Sr. Víctor colaboró con el 2º contratista en sus trabajos por lo que se reclaman 91 horas a razón de 6 euros diarios y 12 horas de limpieza por los que se interesan también 6 euros por día". Entendiendo la parte recurrente que existe un error de trascripción del precio que debe ser el de 6€/h. y no 6€/día que se consigna en la sentencia apelada

Tales rectificaciones pudieron ser objeto de la oportuna corrección tras el dictado de la sentencia de instancia. En todo caso ni se indica ni se aprecia que tengan ninguna eficacia práctica en los pronunciamientos realizados.

TERCERO.- Respecto de las pretensiones de la Demanda principal interesa el recurrente el descuento de determinadas partidas:

a-Hacer cincho corrido en la parte trasera de la casa-

Pretende su descuento (561,95 +IVA= 651,86 €) valorados por el perito judicial, indicando que ni siquiera el perito judicial concluyó que pudiera conocerse, aportando en sus explicaciones evidencias de su inexistencia al afirmar (15-40-00) que la estructura que sustenta la cubierta levantada en la parte trasera apoya en la fachada y en los pilares de separación y no en el supuesto cincho.

En todo caso afirma que la carga de la prueba corresponde al actor y que la prueba pericial apunta en sentido contrario.

Las partes y sus respectivos testigos sostuvieron contradictoriamente su realización, pero lo cierto es que este apartado fue objeto de concreta petición de respuesta en el informe pericial judicial, emitido por el Arquitecto Técnico Jacinto quien manifestó:"En mi opinión en cuanto al cincho corrido a ras de suelo rompiendo hormigón resulta imposible determinarlo sin realizar catas destructivas (lo cual no parece oportuno, ya que supondría u coste desproporcionado en relación con los importes que parecen discutirse y además D. Víctor manifestó no estar dispuesto a autorizarlo.

Esa falta de autorización fue reconocida por el propio demandado en la prueba de interrogatorio de parte por lo que el debe sufrir la carga probatoria del hecho negativo que sostiene.

En definitiva no pudiendo afirmar su no realización y habiendo realizado el actor lo oportuno para acreditarlo, no habiéndose efectuado la comprobación por causa ajena a dicha parte, no resulta procedente efectuar el descuento de esta partida.

CUARTO.- También se pretende el descuento de la siguiente partida:

b-Hacer cincho corrido en la parte delantera. (1.587,47 + IVA= 1841,46 €),

Fundamenta la petición de descuento en que la declaración del perito de que la cubierta de la parte delantera tiene el aspecto de apoyarse en el cincho, ni siquiera prueba que lo haya ejecutado el actor. Además el recurrente señaló que no fue esa la solución técnica adoptada, optándose por armar la solera con un refuerzo de mallazo, justificada con la factura de 30-7-2005 por 225 €, corroborándose esas afirmaciones por el representante de Angel SL quien señaló que en el lugar donde se ejecutó la solera delantera, no había nada, solo una solera limpia.

A este respecto cabe indicar que en momento alguno se ha afirmado por el demandado que el cincho fuera realizado por el o por tercero, de modo que si esta ejecutado lo sería por parte del actor. La afirmación de que en lugar de este cincho se ejecutó la solera con un refuerzo de mallazo constituye una simple afirmación de parte. Además el citado perito judicial al ser preguntado al respecto manifestó:"En mi opinión el cincho corrido en el porche de arriba si está realizado puesto que existe una estructura (para sustentar la cubierta del porche) que aparenta apoyarse en él.

Por todo ello tampoco resulta procedente efectuar el descuento de esta partida.

QUINTO.- También se pretende el descuento de la siguiente partida: c-Hacer escalera nueva de ladrillo, por ser una partida incluida en factura nº 36 pero no en el presupuesto aceptado. Afirma que este elemento no fue ejecutado ex novo por el actor (declaración Sr. Víctor y deL representante de Angel SL de que existía una escalera sin forrar). El perito folio 6º fija el costo de construcción de escalera sin forrar en 237,49 + IVA= 275,48 € y que resulta imposible determinar en que grado se ejecutó, por lo que a recurrente solicita su descuento.

Es cierto que la escalera no fue ejecutada ex novo pues había una preexistente, pero también lo es que el actor en realidad afirmó el cambio y disposición de los peldaños de la escalera lo que puede suponer una importante modificación de la preexistente.

En el fax aportado al folio 82, remitido por el propio demandado al actor éste reconoce la partida modificar la escalera y avanzar un peldaño. En todo caso el perito judicial señaló en su informe que: "...resulta imposible determinarlo sin realizar catas destructivas (lo cual no parece oportuno, ya que supondría un coste desproporcionado en relación a los importes que parecen discutirse, y además, D. Víctor ha manifestado no estar dispuesto a autorizarlo). En todo caso, en el momento de la visita al inmueble D. Juan Luis manifiesta que se modificaron el nº y la disposición de los peldaños, pero D. Víctor afirma que las modificaciones fueron mínimas y que no se utilizaron todos los materiales facturados.

Respecto a "forrarla de baldosas", sí esta realizado".

Por todo ello y ante la falta de prueba que corrobore las alegaciones impeditivas del recurrente, no cabe excluir la citada partida.

SEXTO.-Respecto de la partida correspondiente a Solera de hormigón - (288,48 + IVA= 334,63 €). Afirma el recurrente que:

- viene en la factura nº 36 sin respaldo de presupuesto, se factura por 8 horas.

- el Sr. Víctor dijo que no la encargó, ejecutándola el actor (Sr. Víctor ) por su voluntad, diciéndole que serviría para sustentar la cubierta que tenía previsto ejecutar sobre aquella.

- el sr. Víctor dijo que la ejecutó para canalizar las aguas de lluvia.

- que el perito judicial Sr. Jacinto indicó en el juicio que la cubierta de la parte trasera apoya en la fachada y en los pilares de separación, no en la solera ni en cincho, así como que se formaban charcos en el suelo.

Sostiene en definitiva el apelante la inutilidad de este elemento.

La partida que se indica viene referida en la factura nº 36 como:"echar solera de hormigón en el jardín de abajo-8 horas".

El hecho de no venir presupuestada no impide que se realizara su encargo, careciendo de sentido que se hiciera sin encargo, especialmente por cuanto entre la relación de reclamaciones que se realizó por la parte demandada en fax de fecha 6-12-2005 nada se dijo que su falta de encargo previo

SEPTIMO.- Afirma recurrente la existencia de Partidas duplicadas-1288 CC

-Colocación de baldosas en el suelo del asador- 4 horas

-Forrar de baldosas la escalera-7 horas (12-5)

Descuento de 11 horas x 18,03 = (198,33 € +IVA = 230,06)

Discrepan las partes sobre interpretación documento 2 bis de la Demanda "En la parte trasera de la casa...y embaldosar suelos alrededor de la casa", pero el presupuesto fue redactado por el actor, ambos elementos están en la parte trasera y alrededor de la misma, debían revestirse todos los suelos de la casa, la clausula carece de exclusiones.

Lo cierto es que más allá de la interpretación que se realiza por la recurrente resulta que:- en la factura se contiene partida referente a colocar baldosa en fachada alrededor de la casa y alrededor de jardín en la parte de abajo, partida que puede corresponderse con la inicialmente presupuestada (documento 2 bis) "...embaldosar suelos alrededor de la casa", pero que puede ser diferenciada de la que pretende excluirse ,mucho más específica de embaldosado en suelo del asador, especialmente cuando se acredita que se han ejecutado partidas fuera de presupuesto.

- no se ha justificado la excesividad de precio

- el perito judicial señaló en su informe que esas obras se encuentran ejecutadas, y que: "En mi opinión ninguno de los conceptos de mano de obra y materiales contenidos en la factura nº 36 está incluido en la factura º 35, no existiendo duplicidad en los mismos, al tratarse de trabajos y conceptos distintos".

Por todo ello procede desestimar el motivo indicado.

Respecto de la compensación del crédito del actor con la suma de los cementos solicitados y retirados por el actor por 1193,10 + IVA = 1384 €-facturas 1.1 y 2.1 contestación, cabe señalar que discrepan también las partes sobre si los materiales eran o no por cuenta del contratista. En el presupuesto acompañado como dos bis se especifica la no inclusión en el mismo de determinados materiales: baldosas, bloques, piedra de forrar fachada. Ahora bien ello no justifica que todos los demás fueran a cargo de la contratista. Así la parte actora ha reconocido haber puesto la ferralla y materiales para los cinchos pero manifestó que los que se reclaman eran a cargo del demandado, acudiendo al establecimiento el Abside a retirar el material que el cliente les había indicado, firmando el correspondiente documento como justificando haberlo hecho pero sin pagar ningún importe, pues todo era a cargo del cliente. Esta explicación queda justificada en cuanto por una parte el demandado reconoció dedicarse a la compra venta de materiales de construcción y haber elegido él el material y haberlo suministrado y por otra en que todos los albaranes aunque eran firmados por el hijo del actor (al retirar el material), eran expedidos a nombre de la parte demandada.

OCTAVO.- En relación con la reconvención

-Coetaneidad de los trabajos contenidos en los 2 presupuestos del actor, siendo imposible que la factura nº 20 sea de 6-3-2005- pues para entonces ni siquiera se habían iniciado los trabajos. Juan Luis , hijo del actor dijo que los trabajos comenzaron en mayo o abril-(14-43-00) y que cuando concluyeron y sin abandonar las obras continuaron con obras del 2º presupuesto.

Lo cierto es que el hijo del actor que participó en toda la obra, no concretó con seguridad los meses en que se iniciaron y desarrollaron las obras, refiriéndose más de una forma aproximada al inicio de las obras (primavera), dudando el mes concreto de inicio, siendo más preciso en el final de su labor por rescisión unilateral de la propiedad hacia mediados o finales del mes de julio.

-Abandono de las obras: La sentencia sostiene que no hubo incumplimiento del actor, pero el recurrente afirma que incumplió en cuanto al tiempo de obras (6335,07 € por 2 operarios a 18,03 €/h. =175 horas o 22 días hábiles, pero ni en Julio de 2005 habían terminado.

Indica el apelante que por ello se multiplicaron los gastos para terminar los trabajos-1.413,65 €+ IVA= 1639,83 y facturas de diversos materiales: 485,18 + IVA= 562,61, mallazo por 194,69 + IVA= 225,84 y cementos= 894 +IVA = 1037,04 cuya indemnización solicita.

La parte apelada señala:

-que fue el demandado quien por discrepancias con el grosor de la solera de hormigón que se ejecutaba en el porche, rescindió unilateralmente el contrato echando al demandante y a su hijo-

-que no se alegó esto en el fax ni en la oposición al monitorio y le incumbe la carga de la prueba.

-que no se pactó ningún plazo para la ejecución de las obras ni consta en el presupuesto y además se realizaron nuevas partidas no presupuestadas.

-que la obra ejecutada fue un 76,62% del total de trabajos presupuestados, no ejecutándose únicamente embaldosado de suelo y solera de hormigón en la parte de arriba.

-que el gasto de encargo a 3º fue devengado por la propia voluntad del demandado.

Lo cierto es que no se ha justificado un concreto plazo de ejecución de obra ni requerimientos de cumplimiento. Además el demandado vino a reconocer que en un momento determinado les dijo que se marcharan y sacaran el material (hecho que fundamentó en ausencias en el trabajo).

Por tanto y a falta de justificación de un concreto plazo de ejecución, ni de requerimiento formal previo para su cumplimiento, ni la excesividad del plazo de ejecución, por más que ese plazo pueda resultar amplio, la actuación del demandado constituye una rescisión unilateral del contrato, lo que le impide, a falta de prueba concreta sobre una actuación sustancialmente incumplidora del contratista, reclamar por abandono de obras,

NOVENO-Defectos en el trabajo del actor y su reparación cuya repetición reclama -

El informe pericial judicial recoge:

a- deficiencias en la solera trasera "...algún pequeño charco y que para evitarlo según parece con posterioridad se han realizado unos remates", valorando su reparación en 167,32 € Iva incluido.

El apelado dice que no se ha permitido en todo caso su reparación.

Lo cierto es que efectivamente el perito judicial señala: "es cierto que en alguna zona concreta se producía algún pequeño charco, y que para evitarlo, según parece con posterioridad, se han realizado unos remates. Si bien D. Juan Luis manifiesta que por la morfología de la finca urbanizada se había informado a D. Víctor que se podrían producir estos charcos".

La advertencia que se refiere del demandado no justifica el defecto por cuanto la obra se ejecuta confiando en la actuación del profesional y por tanto debe ser correctamente ejecutada, siendo además ajena al motivo de discrepancia entre las partes que según el demandante le llevó al demandado a rescindir el contrato. En consecuencia procede deducir el importe señalado por el perito, pero no como estimación de lo pagado a tercero en la pretensión reconvencional, sino como cantidad que debe minorarse por indebida ejecución de la obra ejecutada y reclamada por la actora principal.

b- zócalo alrededor de la casa remate superior del zócalo a modo de vierte aguas que se aprecia en la foto nº 4.

El apelado dice que es un mero ornamento y que el perito judicial determinó la corrección del precio facturado aún sin el mencionado remate.

Lo cierto es que no se ha acreditado debidamente el defecto.

c-forrado del muro exterior-en declaración en la vista algunas piedras de revestimiento parcialmente despegadas (láminas de pizarra del Bierzo) por la utilización de cemento cola Bigmat por no ser adecuado a ese fin.

En factura doc. nº 1 de la reconvención costes de trabajos de reparación de pavimentos y muro exterior-12 horas x 18,34 € = 220,08 €+ Iva = 255,29 €.

El apelado dice:

- que no se dijo nada de este defecto ni en el fax ni en la oposición al monitorio y si solo en el informe de Dimas que carece de valor probatorio.

- que los materiales provenían del suministro del almacén de materiales de construcción del demandado y fueron elegidos por éste en contra de la indicación del demandante.

A este respecto cabe reiterar lo argumentado sobre falta de prueba del defecto y en todo caso actuación unilateral del demandado tras la rescisión por su parte del contrato

-Labores auxiliares de nuevo profesional, acreditadas con pruebas testificales Doña Delfina y representante legal de Angel SL. 6 €/h x 91 horas = 546 €.

El apelado dice: que no se ha acreditado nada sobre prestación de servicios por el propio demandado y que es sorprendente que se pretenda cobrar por supuestas asistencias del demandado en trabajos encargados presuntamente a otro profesional que ya ha facturado al Sr. Víctor (doc 1 reconvención).

A este respecto y habiéndose producido una rescisión unilateral del contrato, no cabe reclamar por un nuevo encargo que obedece a la exclusiva voluntad del comitente.

-Tareas de limpieza-Sr. Juan Luis hijo y representante legal de Angel SL se acredita indebida aplicación de pasta a todo el suelo y no solo a las juntas-6€ /h. x 12 h.= 72 €.

El apelado dice y este Tribunal comparte que no se han acreditado y no existe justificación documental alguna, reiterando que en todo caso no cabe reclamar tras la rescisión unilateral del contrato por un nuevo encargo a tercero.

En definitiva procede deducir de la cuantía concedida en la sentencia de instancia : 6039 €, la cantidad de 167,32 € correspondientes al defecto apreciado en la obra, de los que resulta un principal de 5.871,68 €, desestimando en lo demás el recurso formulado.

DÉCIMO.-Costas.- Ante la estimación parcial del recurso y en aplicación de los artículos 394.2, 394.1 y 398.2 de la LEC, se mantienen los pronunciamientos de costas realizados por la sentencia de instancia en las Demandas principal y reconvencional, no haciendo expresa imposición de las costas en el recurso.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Víctor contra la sentencia dictada en fecha 19-11-2007 por el Juzgado de 1ª instancia e I. nº 1 de Miranda de Ebro, acordamos su revocación en el solo sentido de reducir a la cantidad de 5.871,68 €, el importe objeto de condena en la demanda principal manteniendo todos los demás pronunciamientos realizados tanto en la Demanda principal como en la reconvencional y sin hacer expresa imposición de costas en el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.- Primitivo Baños Nuñez.- Rubricado.-----------------------------