Sentencia Civil Nº 449/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 415/2009 de 02 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 415 (334) 09

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 521/05

JUZGADO Instancia e Instrucción núm. 1 Ibi

SENTENCIA Nº 449/09

Ilmos.

Presidente: D. Luis Antonio Soler Pascual Magistrado:

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

Magistrado: Dª. Cristina Trascasa Blanco

En la ciudad de Alicante, a dos de diciembre del año dos mil nueve

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero uno de los de Ibi con el número 521/05, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada reconvencional, la mercantil Moldes y Fornituras Gava S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Pedro Quiñonero Hernández y dirigida por el Letrado Dª. María del Carmen Sánchez Sánchez; y como parte apelada la mercantil demandante Mecanizados Promei S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Vicente Miralles Morera y dirigida por el Letrado D. José Guillén Ferri, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Ibi, en los referidos autos tramitados con el núm. 521/05, se dictó sentencia con fecha 5 de febrero de 2009, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda presentada por Mecanizados Promei S.L. contra Moldes y Fornituras Gava S.L., debo condenar y condeno a ésta última a abonar a la actora la cantidad de 4.585,35 euros, así como los intereses devengados desde la fecha de interpelación judicial siendo a cargo de cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Que estimando parcialmente la demanda reconvencional presentada por Moldes y Fornituras Gava S.L. frente a Mecanizados Promei S.L., debo declarar y declaro que Moldes y Fornituras Gava S.L. es propietaria de las Matrices M-541 y M-583 , así como que de la matriz M-583 está íntegramente abonado el precio y que de la Matriz M-541, restan por abonar 403,10 euros de los 806,20 euros pactados como precio, desestimando el resto de pretensiones de la demanda reconvencional y condenando al pago de las costas a Moldes y Fornituras Gava S.L..".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó el recurso de apelación por la parte arriba señalada; y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso , del que se dio traslado a las demás partes , presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes , se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 24 de julio de 2009 donde fue formado el Rollo número 415/334/09, en el que, tras acordarse la devolución de los autos para subsanación de tasa judicial, reintegrados los autos en fecha 2 de octubre de 2009, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 2 de diciembre de 2009, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea en primer término en el recurso de apelación lo relativo a si la retención de las matrices por la parte actora es, como sostiene la sentencia de instancia , un hecho lícito en el caso por darse las condiciones previstas en el artículo 1600 del Código Civil, que confiere tal Derecho en garantía de pago al que ejecuta obra sobre una cosa mueble.

La recurrente afirma que no porque, en cuanto a la matriz M-541, no se haya en poder del contratista de manera lícita porque, como se desprende de la prueba practicada, las matrices están en poder y posesión de Extruidos del Aluminio , habiendo obtenido incluso beneficios por la venta de productos a terceros; y en cuanto a matriz M-583, porque no existe deuda dado que el precio no es debido.

Yerra sin embargo la recurrente al argumentar , en cuanto a la primera de las matrices M-541, la ilicitud por razón de la disposición de la misma ya que el artículo 1600 del Código Civil establece una facultad de retención a favor de el que ha ejecutado una obra y hasta que se le pague. Luego se concede al contratista y por razón de su crédito contractual al pago del precio , conclusión que se llega también a través del artículo 453 del Código Civil en tanto que existe una posesión lícita para el ejercicio de la retención. Estas condiciones se cumplen en el caso ya que está reconocida la existencia de crédito pendiente de pago, el precio de la matriz. El deber que sin duda asume el retentor, quien ejerce esta facultad o garantía de conservar la cosa diligentemente, no constituye presupuesto de la retención sino efecto o contenido del ejercicio ya que de no hacerlo así, y no poder reintegrar la cosa, debería en su caso de responder de su deterioro o pérdida según las reglas generales. Dicho de otro modo, el presupuesto de la retención no tiene otra razón que el impago. La disposición de la cosa retenida conforma una forma de responsabilidad para el caso de la obligación de restitución, pero no condición del ejercicio de la garantía.

Y yerra también la apelante en relación a la retención ejercitada respecto de la matriz M-583 porque en el caso , el incumplimiento de las condiciones para hacer surgir la obligación de entrega ha quedado acreditado con ocasión de la contestación a la demanda reconvencional. Señalaremos antes de continuar con tal razonamiento, dado que es cuestión que impugna el apelante, que la citada demanda resulta extemporánea.

Ya se promovió en la audiencia Previa por la hoy recurrente , cuestión que ahora reitera en su recurso de apelación, que la reconvención era extemporánea porque ninguna relación o vinculación tenía con el juicio monitorio. Pues bien, lo cierto es que ninguna relación o vinculación limitativa existe entre la demanda reconvencional y el juicio monitorio ni, por tanto la puede haber entre este procedimiento especial y la defensa que en la contestación a la demanda reconvencional se ejerce por la reconvenida. Baste recordar que es unánime la opinión doctrinal y jurisprudencial que concibe la reconvención como una demanda nueva y autónoma, acción contraria e independiente que ejercita el demandado contra el actor en el procedimiento iniciado por éste. En realidad, la reconvención es una de las posibles posiciones que el demandado puede adoptar frente a una demanda pero representa el ejercicio de una acción independiente frente a la ejercitada de contrario que pretende la efectividad de un Derecho respecto al actor inicial, radicando, precisamente, en la presencia o no de una acción autónoma , el mecanismo diferencial entre reconvención y cualquier otro medio de defensa que utilice el demandado. Conlleva en esencia una forma de acumulación objetiva de acciones y de ahí que en la Ley de Enjuiciamiento Civil se haga exigencia de un determinado grado de conexidad entre la pretensión ejercitada en la demanda reconvencional y la que se contiene en la demanda principal, exigencia legal que constituye, es cierto, una modificación del criterio jurisprudencial que venía manteniendo el principio general -sirvan de ejemplo las S.S.T.S. de 19 de abril y 4 de julio de 1984 y 28 de febrero de 1986 - de que la reconvención, por su propia autonomía, no exigía una relación o conexión causal y objetiva con el contenido de la demanda.

SEGUNDO.- En el caso, no está en cuestión la viabilidad de la reconvención. La conexión fáctica es evidente. Pero en esa misma evidencia pervive también el Derecho de defensa, sin límites previos. Siendo así, y retomando lo relativo a la retención de la matriz M-583 , la defensa sustentada en pactos condicionantes u obligaciones adheridas al pago de la matriz, constituye un factor propio del derecho que se concierta en la contestación a la demanda reconvencional y dado que en los documentos aportado por el demandante reconvencional -doc nº 5 y 8- se establece junto al precio de la matriz una obligación de pedidos mínimos que condiciona aquél , constando que la demandante reconvencional no ha cumplido con tal obligación sino de forma parcial, con el agravante de que los pedidos hechos no fueron abonados, la conclusión que alcanzamos es que la actora tenía Derecho de retención o, si se prefiere, de facultad de incumplimiento de la obligación de entrega que tenía en atención al carácter bilateral del contrato de obra que permite al contratista suspender la obligación de entrega ante el incumplimiento por parte del comitente.

Por lo demás, plantear si ha obtenido beneficios la actora que serían ilícitos por ser inconsentidos cuando ninguna acción derivada de Derechos de exclusividad -patente, modelo de utilidad, modelo industrial o marca tridimensional- o de competencia desleal se ha ejercitado, resulta ser pretensión carente de base tanto más cuando , como se ha argumentado , existe Derecho de retención y el retentor sólo tiene obligación de conservación a los efectos del reintegro futuro , respondiendo en caso contrario conforme a las reglas generales que dimanan de los artículo 1101 y concordantes del Código Civil .

TERCERO.- Precisamente este último argumento nos introduce en lo relativo a la pretensión de daños y perjuicios como criterio cuantitativo base de compensación judicial.

Lo cierto es que si la retención es oportuna y la obligación de entrega, que es la única que tiene el contratista de cumplir con sus obligaciones el comitente, surge en un momento posterior, el Derecho indemnizatorio se reduce conforme el criterio expuesto en tanto no se ejerciten acciones de otra naturaleza.

Al margen por tanto de que la pericial solicitada carecía de acción base que la justificara, es lo cierto que la misma no tuvo lugar y por tanto, la pretensión de sustituir el criterio indemnizatorio proyectado por otro distinto, como hace la recurrente en el recurso de apelación reconduciendo su pretensión de daños y perjuicios a los importes que señala, constituye una pretensión nueva que no puede tener acogida en la alzada dado que este criterio indemnizatorio no fue planteado con anterioridad, ni de forma principal , alternativa o subsidiaria en la demanda reconvencional lo que veda ahora su análisis pues la jurisprudencia (ST.S. de 25-9-99, de 28-3-00 y de 10-6-00 entre otras muchas) ha declarado reiteradamente que han de quedar al margen de la alzada las cuestiones nuevas por infringir los principios de contradicción y defensa , al comportar una alteración de los términos en que quedó planteado el debate litigioso, de manera que no pueden ser tomadas en consideración en la alzada, aquellas cuestiones que quedaron fuera del debate en la instancia, so pena de conculcar los principios de preclusión, contradicción y defensa, reflejados en el principio latino "pendente apellatione , nihil innovetur".

Siendo así, ninguna compensación resulta procedente , por lo que también el motivo de impugnación debe quedar desestimado.

CUARTO.- El último motivo de impugnación se refiere a lo relativo a las costas procesales que se le imponen respecto de la demanda reconvencional no obstante la estimación parcial.

El motivo debe ser acogido.

Conforme al párrafo 2º del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando la estimación es parcial , cada parte ha de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad , a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad. Por tanto, dado que es la ley la que establece el criterio de la excepción a la regla general , únicamente este criterio, que es el de la temeridad, puede constituirse en excepción al supuesto de la estimación parcial por lo que al carecer el criterio de la desestimación sustancial de substrato legal justificativo, debe ser revocado.

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, no cabe imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante -art 398 L.E.C. -.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación entablado por la parte demandada reconvencional , la mercantil Moldes y Fornituras Gava S.L., representada en este Tribunal por el procurador D. Pedro Quiñonero Hernández, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Ibi, de fecha 5 de febrero de 2009, debemos revocar y revocamos el pronunciamiento relativo a la imposición de costas de la demanda reconvencional y en su virtud, debemos declarar y declaramos que de la demanda reconvencional cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, confirmando el resto de pronunciamientos contenidos en la Sentencia; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Ilmo. Sr. ponente que la suscribe , hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-