Sentencia Civil Nº 449/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 584/2009 de 11 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 584/2009

Autos: divorcio contencioso (art.770-773 lec nº : 41/2009

Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Girona

SENTENCIA Nº 449/2009

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Mª Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, once de diciembre de dos mil nueve

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 584/2009, en el que ha sido parte apelante Dª. Florencia , representada esta por la Procuradora Dª. ANGELS VILA REYNER, y dirigida por el Letrado D. JOSEP TORRA DOVALE; y como parte que impugna la sentencia D. Juan Ramón , representada de oficio por la Procuradora Dª. PIA GELI BOSCH, y dirigida por el Letrado D. GREGORI MARTINEZ PALOME; y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Girona, en los autos nº 41/2009 , seguidos a instancias de Dª. Florencia , representada por la Procuradora Dª. ANGELS VILA REYNER y bajo la dirección del Letrado D. JOSEP TORRA DOVALE, contra D. Juan Ramón , representado de oficio por la Procuradora Dª. PIA GELI BOSCH, bajo la dirección del Letrado D. GREGORI MARTINEZ PALOME, siendo parte también el MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando la Demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales MA. ÀNGELS VILA REYNER en nombre y representación de Florencia contra Juan Ramón , debo declarar disuelto su matrimonio por causa de divorcio con todos los efectos legales ingerentes, adoptándose las siguientes medidas:

1/ Se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores a la madre siendo compartida la patria potestad.

2/ Se establece en concepto de pensión de alimentos y a favor de los dos menores la cantidad de 90 euros al mes para cada uno de ellos, quue deberán ser ingresados por Don. Juan Ramón en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto señale la actora y que serán revisables anualmente en base alas variaciones del IPC en Cataluña. Los gastos extraordinarios se pagarán por mitad.

No procede fijar cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria.

3/ Se fija el siguiente régimen de visitas para que el padre pueda estar en compañía de sus hijos:

fines de semana alternos desde las 11 horas del sábado hasta las 19 horas del domingo, para el caso en que exista una prohibición de acercamiento entre padre y madre, será una tercera persona quien deberá ir a recoger a los niños y devolverlos al domicilio materno, poniéndolo de manifiesto a este Juzgado y en cuanto a las vacaciones escolares:

Navidad: desde el día que acaben las clases escolares hasta el día 30 de Diciembre a las 19 horas, y el segundo desde entonces hasta que empiecen las clases.

Semana Santa: desde el día que acaben las clases escolares hasta el Miércoles Santo a las 19 horas, y el segundo desde entonces hasta el inicio de las clases.

Verano: se dividirán los meses de Julio y Agosto en períodos de quince días, estando quince días con la madre y quince días con el padre.

En defecto de acuerdo los años pares elegirá la madre que período quiere estar en compañía de sus hijos, y el padre los años impares, debiendo comunicarlo al otro con una antelación de al menos 15 días.

4/ No se procede a efectuar atribución del uso y disfrute del domicilio al no haberlo interesadoninguna de las dos partes.

No procede hacer una especial condena en costas"; y se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "PARTE DISPOSITIVA: SE ACLARA la sentencia de fecha 13 de julio de 2009 y concretamente el fallo de la misma en el sentido de que el mismo debe contener la siguiente disposición:

Sobre la autorización de la madre para que el padre se lleve a los hijos fuera de España y del padre para que se los lleve la madre, siendo compartida la patria potestad, todas las decisiones que afecten a los hijos deberán ser tomadas de mutuo acuerdo y en su defecto por el Juez".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 13.07.2009 , aclarada por auto de fecha 16.07.2009 , se recurrió en apelación por la parte DEMANDANTE y se impugnó por la parte DEMANDADA, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer de Girona , en la que se decreta la disolución del matrimonio por divorcio de Dº Florencia y Dº Juan Ramón , y establece las medidas a regir en orden a la pensión de alimentos a favor de los dos hijos menores que la fija en 90 euros mensuales para cada hijo, régimen de visitas de los dos hijos menores y que se desestima la pensión compensatoria, se alzan ambas partes contra la misma , solicitándose por la Sra Florencia la fijación de una pensión de 125 euros para cada hijo menor y el Sr Juan Ramón , que se fije en 60 euros mensuales para cada hijo.

SEGUNDO.- Con relación a la pensión alimenticia establecida a favor de los hijos, debe señalarse que el artículo 76, número 1, letra c), del Código de Familia establece, como una de las medidas coetáneas a nulidad, separación o divorcio, la cantidad que en concepto de alimentos debe satisfacer el padre o la madre, conforme el artículo 143 , así como la periodicidad y la forma de pago, lo cual es una consecuencia del deber de alimentos que les corresponde a los padres (artículo 143.1 CF ). A su vez tal regulación debe complementarse con las disposiciones de los alimentos entre parientes de los artículos 259 a 271 , en virtud del criterio de subsidiariedad establecido por el artículo 272 del citado Texto Legal, por lo que en la fijación de las pensiones alimenticias debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad recogido por el vigente artículo 267 del Código de Familia - aplicable en este proceso -, que en esta materia está acorde con lo establecido en los artículos 146 y 147 del Código Civil , pues "con carácter general la jurisprudencia viene declarando aplicable por analogía la regla de la equidad establecida en el artículo 146 del Código Civil para la cuantía de las cargas matrimoniales, y más concretamente de la pensión alimenticia, al señalar que se atenderá tanto al caudal del obligado como las necesidades del favorecido; apreciación que el órgano jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su propia situación (Sentencias del T.S. de 19 de Octubre y 12 de Diciembre de 1.981 ); correspondiendo la determinación de la cuantía de los alimentos al prudente arbitrio del Juez o Tribunal sentenciador (Sentencias del T.S. de 24 de Febrero de 1976 y 16 de Noviembre de 1978 )". En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: "En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal (Sentencias de 16-11-1978, 30-10-1986, 5-10-1993 y 3-12-1996 ), o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil ".

Esta doctrina dictada para los supuestos regulados por el Código Civil, es plenamente aplicable a los casos que caen bajo la órbita del Código de Familia, ya que su artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias (artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto presente y teniendo en cuanta que la parte actora discrepa de la sentencia apelada apreciando que ha existido una errónea valoración de la prueba en orden a no estimar acreditado que el demandado dejo su puesto de trabajo voluntariamente para crear una situación de práctica insolvencia económica para eludir el pago de la pensión. Y para ello la parte recurrente parte de lo manifestado por la Sra Florencia y además por el hecho de la proximidad entre la fecha de notificación de la demanda que lo fue en fecha 19 de mayo de 2009 y la fecha del cese en el trabajo que lo fue en fecha 21 de mayo de 2009 , es decir dos días después.

La Juez de Instancia hace una correcta valoración de la prueba practicada y las conclusiones que de ella extrae . Efectivamente , en cuanto a lo manifestado por la misma Sr Florencia es irrelevante, a efectos probatorios de tal hecho y en cuanto a la proximidad de las fechas es un hecho indiciario , lo cual no ha sido acreditado con otra prueba , a través de la empresa empleadora y ninguna actividad ha desplegado la parte recurrente al respecto pudiéndolo hacer , como si la desplegó en orden a acreditar los ingresos del mismo a través de la prueba documental que obra en autos, con lo cual por aplicación de lo dispuesto en el Art. 217 de la L.EC . debe estimarse como un hecho no acreditado .

En cuanto al error que se invoca en orden a la real situación económica, especialmente por haber propuesto el mismo Sr Juan Ramón en sede de medidas provisionales la posibilidad de abonar 125 euros mensuales para cada hijo dado que no cobraría ninguna cantidad en concepto de desempleo , de esta afirmación la parte recurrente colige que cobrando dicha pensión la pensión debe de ser mínimo de 125 euros mensuales para cada hijo .

El Sr Juan Ramón después de oponerse al recurso de apelación, impugna la sentencia solicitando que la pensión se fije en 60 euros mensuales para cada hijo .

La situación fáctica en el caso de autos es la siguiente , actor y demandada están en situación de desempleo ; ambos perciben una pensión del PIRMI de 637 euros la Sra. Florencia y de 421 euros al mes el Sr Juan Ramón y que éste en el mes de mayo percibió una indemnización de 1.100 euros y el último salario percibido lo fue en el mes de mayo y por un importe de 1.100 euros ; la Sra. Florencia tiene que pagar el alquiler de la vivienda ; el Sr Juan Ramón no ha acreditado que abone cuantía alguna por vivir en el domicilio de su hermano. La Sra Florencia del informe de los Servicios Sociales del SIAV , consta que la misma ha ido recibiendo ayudas sociales a lo largo de todo el año para alimentos y para el comedor de los dos menores, pendiente de resolución a la fecha de emitir dicho informe.

De tales hechos debe concluirse que la situación de ambos progenitores es precaria , de tal forma que atendiendo a que la pensión que percibe el Sr Juan Ramón es muy inferior a la de la Sra Florencia , y que en lo fundamental, alimentación y educación de los menores la misma ha ido recibiendo ayudas sociales a lo largo de todo el año 2009, se estima ajustada y equitativa la pensión fijada por la Juez " a quo " . Y ello sin perjuicio de que una vez que el Sr Juan Ramón acceda al mundo laboral la Sra. Florencia pueda solicitar una modificación de medidas por cambio sustancial de las circunstancias concurrentes al momento de dictarse esta resolución y solicitar un aumento de la pensión de alimentos a favor de los dos hijos menores. Pero en tanto en cuanto la situación económica de ambos sea la expuesta, deberá mantenerse la pensión fijada por la Juez " aquo ", por ser la equitativa a las circunstancias concurrentes.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada .

CUARTO.- La desestimación de ambos recurso conlleva a que se impongan las costas a las partes recurrentes de sus respectivos recursos de apelación e impugnación de conformidad con lo dispuesto en el Art. 394.1 de la L.EC . .

Vistos los citados y concordantes y demás de pertinente aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDO los recursos de apelación e impugnación formulados por la representación procesal de de Dº Juan Ramón y de Dº Florencia ,respectivamente y ambos , contra la Sentencia de fecha trece de julio de 2009 , dictada por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚM 1 DE GIRONA en los autos de juicio verbal 41/09, de los que este Rollo dimana , CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE el Fallo de la misma , con imposición de las costas de esta alzada a las partes recurrentes de sus respectivos recursos .

De acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta y Transitoria Tercera de la L.EC. 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los Arts 468 y siguientes ante el mismo Tribunal si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el de casación .

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Mª Isabel Soler Navarro , celebrando audiencia publica en el día de la fecha, de lo que certifico.