Sentencia Civil Nº 449/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 338/2009 de 26 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº 449

Recurso de apelación nº 338/09

Procedente del procedimiento ordinario nº 329/08

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers (ant.Cl-3)

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, D. ANTONIO RECIO CORDOVA y D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO, actuando el primero de ellos como Presidente

del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 338/2009-B interpuesto contra la Sentencia dictada el día 15 de diciembre de

2008, en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 329/2008 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers, en el

que es recurrente, JACCARO ROSELL S.A., apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº

NUM000 / NUM001 DE CALDES DE MONTBUI, y, previa deliberación, pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente.

S E N T E N C I A

Barcelona, a 26 de octubre de 2010

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "FALLO: ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por el Procurador D. Antoni Cuenca Biosca, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA CALLE000 Nº NUM000 - NUM001 DE CALDES DE MONTBUI, contra JACCARO ROSELL S.A., debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 167.406,47 euros más los intereses legales desde la interpelación judicial, con imposición de las costas causadas a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentren unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Magistrado Ponente D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente litigio seguido en la instancia proviene de la inicial demanda de la Comunidad de Propietarios del conjunto residencial plurifamiliar asilado sito en Caldes de Montbui, en reclamación a la empresa promotora Jaccaro Rosell S.A., por las patologías constructivas en el inmueble de autos.

La sentencia de instancia estima la demanda principal, fijando la condena en la cantidad solicitada en la demanda de 167.406,47 euros.

La promotora deduce recurso de apelación solicitando de forma subsidiaria: 1- la desestimación de la demanda, 2- la admisión de la intervención provocada del constructor, arquitecto y aparejador, 3- se fije la condena en 25.920,62 euros conforme el informe pericial aportado, 4- se fije la condena en el importe de 85.679,76 euros.

SEGUNDO.- En relación a la desestimación de la demanda debe rechazarse dicho motivo de apelación cuando en el mismo informe aportado por el apelante en la instancia reconoce la existencia de defectos constructivos en importe de 25.920,62 euros, algunos de ellos coincidentes con los informados por el perito de la actora, lo que constata la existencia de defectos constructivos que impiden la desestimación de la demanda.

Y, en relación a la intervención provocada, retrotrayendo las actuaciones, debe de rechazarse, en acción del artículo 1.591 CC (aún no de aplicación la LOE en el presente caso), dado que resulta inviable el defecto litisconsorcial pasivo en supuestos de obligaciones solidarias conforme reiterada jurisprudencia.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de julio de 2008 dice que: "la jurisprudencia ha reiterado que la institución del litisconsorcio pasivo necesario no es de aplicación en el caso de obligaciones solidarias, en las que el acreedor puede instar el cumplimiento de uno de ellos, de varios o de todos a la vez (art. 1144 CC ), y, en especial, en el caso de la responsabilidad derivada del art. 1591 CC ", señalando asimismo que: "Es claro, por tanto, que en los casos de responsabilidad por vicios constructivos, la relación jurídico-procesal queda válidamente constituida con dirigir la acción contra quienes se considere responsables y sean intervinientes en el proceso constructivo, esto es, constructor, promotor y/o dirección facultativa, sin perjuicio de las acciones de repetición que los condenados puedan ejercitar frente a los demás no intervinientes en el juicio.".

Por lo que, deben desestimarse dichos motivos del recurso.

TERCERO.- En relación al fondo del asunto sobre las patologías en que ha resultado la condena de la promotora, procede concluir que resulta en estudio de las mismas acertada la valoración por la Juez de la instancia de la prueba practicada, en los informes periciales de cada parte, salvo en una cuestión que el mismo perito de la actora declara en juicio.

Las patologías y sus motivos de recurso:

a) En las humedades en los muros del garaje: no puede atenderse a la alegación de falta de mantenimiento anual por parte de la Comunidad por responder a un atasco en la tubería que recoge aguas fecales de todo el edificio. La aclaración en juicio del perito de la actora pone de manifiesto que en caso de atasco, si todo el tubo estuviere bien sellado no tendría que salir agua, en todo caso saldría por el primer bajante de lavabo. Y, en el informe se refiere a una entrada continuada de agua a través del muro (con foto ilustrativa de ello), pudiendo responder a una fuga en la conexión. Lo que descarta la falta de mantenimiento.

Además no puede atribuirse a la falta de mantenimiento en años cuando en la carta remitida el 15 de marzo de 2000 ya se refería a ello (folios 113-114), es decir, en fecha reciente a la terminación de la obra, que impide hablar de falta de mantenimiento.

b) Humedades en la zona de contadores y buzones: se refiere a cuatro patio-jardines situados en la planta baja del edificio, en éste caso, la solución que da el perito de la actora es una solución de la patología presente y evitar en el futuro aparezcan otras filtraciones, mediante la impermeabilización adecuada de los mismos, tal como aclara en juicio; resultando la solución del recurrente inapropiada aunque se tratase de un escape y no de filtraciones.

Pero si guarda razón el apelante cuando se refiere a que también manifestó el perito de la actora que lo suyo era vaciar las jardineras, y que en teoría se puede aprovechar la tierra, y que no recordaba si previó el relleno ( 1 h. 04 m. y ss DVD). Pues bien, en el informe pericial en la partida 3.4 se refiere a dos conceptos: el relleno de jardineras de planta baja y el ajardinamiento de las mismas, por lo que procede deducir la primera de ellas, pues reconoce que pueden aprovecharse, y no obstante, se incluye el relleno.

Por lo que, debe deducirse el importe de 15.732 euros, entendiendo dicho importe sin contabilizar los porcentajes aplicables, en tanto que debe tenerse en cuenta el coste del trabajo material de vacío, traslado y relleno, aunque sea de la misma tierra. Estimando dicho motivo de apelación.

c) Fisuras: ambos peritos coinciden en la solución propuesta para esta patología, incluso los metros lineales a reparar son similares. El motivo del recurso es que el importe por metro lineal previsto por el perito de la actora "vuelve a dejar entrever la sobrevaloración llevada a cabo por el peritaje de la actora".

Debe rechazarse dicha alegación pues el perito arquitecto de la actora se funda en la base de datos de precios del ITEC, y no se alega ni prueba que se aparte de ellos o los sobrevalore.

d) Pavimentos y alicatados: respecto a los pavimentos no puede admitirse en buena praxis constructiva la alegación que lo único que ocurre es que suena hueco, y es algo subjetivo. El mismo perito de la demandada explica las razones de dilataciones por espacios perimetrales insuficientes, el perito de la actora se refiere a problema similar; en definitiva, defectuosa colocación, cuestión objetiva y no subjetiva.

Y, respecto a la valoración de la reparación, el perito de la actora ya lo delimita porcentualmente en cada vivienda, en un 25-30% punto D. M.2 (folio 48), en criterio que puede resultar superior al realizarse, por lo que no procede adoptar otra cantidad incierta.

En cuanto a los alicatados de cocina y baños, la solución dada en el recurso no resulta la más adecuada conforme informa el perito de la actora en juicio, pues podía suponer un mayor coste en mano de obra, y existe también la posibilidad de rotura, y de difícil restitución de pieza igual dados los años transcurridos. Y, sin que sea dable la otra solución que se da en el recurso de comprar baldosas para una sola vivienda y, aprovechar las de ésta para el resto de las viviendas; debe rechazarse en no constar que fuere suficiente en ésta peculiar solución constructiva.

e) Cornisa: Según se informa se encuentra ya muy generalizada la patología en la cornisa, por lo que aparece lo más adecuado la solución dada por el perito de la actora.

f) Zócalos terraza: Reitera la diferencia de valoraciones, pero no se ataca la deficiencia en el cálculo sobre la base de datos adoptada.

En cuanto la aplicación de los boletines del ITEC por el perito arquitecto superior de la actora o del BEC por el perito arquitecto técnico de la demandada, son igualmente validos unos y otros, utilizados usualmente, en lo que no hay discusión. Por lo que, atendiendo a que el peritaje de la actora, resultando más completo, es el referente en el análisis de las patologías, y adoptando criterios distintos de valoración de las soluciones constructivas que el otro perito, resulta correcta la aplicación de la base de datos de precios del ITEC. Además que, se solicita la aplicación del BEC, pero no consta que cifra resultaría, en una pluspetición no opuesta en la contestación a la demanda.

Respecto de la aplicación del beneficio industrial podemos citar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de marzo de 2004 en un supuesto de reparaciones en acción del 1591 CC que no considera la existencia de excesividad condenatoria al incluir "las correspondientes repercusiones por I.V.A., beneficio industrial, ..."; por lo que debe rechazarse la alegación del recurrente sobre que no procede en el supuesto que nos ocupa.

Finalmente se propone una minoración del precio, una depreciación del 30% en el informe de la actora, alegando para ello varias cuestiones, pero debe desestimarse dicha depreciación aleatoria; amén de decir que todo ello podía haberse evitado de proceder a la reparación inmediata cuando les fue solicitada. Y, respecto a las facturas reclamadas, ni se opusieron a ellas en la contestación a la demanda, ni fueron impugnadas en la audiencia previa (m. 6'55'' no se impugna ningún documento de la actora).

Por lo que deben rechazarse los demás motivos de apelación.

Y, procede reducir la condena en el importe señalado por relleno de las jardineras (aprovechamiento de tierra) de 15.732 euros, que deducidos de la condena en la instancia de 167.406,47 euros, resulta la cantidad de 151.674,47 euros.

CUARTO.- Y, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al ser estimado en parte el recurso de apelación (art. 398.2 de la L.E.C .). Y, manteniendo la condena en las costas causadas a la actora en la instancia dado que la demandada ha sido estimada sustancialmente en todas las patologías.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

El Tribunal acuerda: ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de JACCARO ROSELL S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers en fecha 15 de diciembre de 2008 , que debemos revocar y revocamos en parte la misma, en el sentido de que, debe reducirse la condena al importe de 151.674,47 euros, confirmando el resto de la sentencia de instancia. Y, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales (art. 469-477 - disposición final 16 LEC), que se preparara ante este Tribunal en un plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

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