Sentencia Civil Nº 449/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 927/2009 de 16 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 927/2009.-A

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 663/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE SANT FELIU DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 449/2010

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a dieciseis de septiembre de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 663/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sant Feliu de Llobregat, a instancia de D. Damaso representado por el Procurador D. Rogelio Almazán Castro y dirigido por el Letrado D. Eloi Llobet Domingo, contra Dª. Angelina representada por el Procurador D. Carles Arcas Hernández y dirigida por la Letrada Dª. Mariona Serda; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de Abril de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA, siendo partes, por un lado, Damaso , representado por el Procurador de los Tribunales Robert Martí Campo, y por otro lado, Angelina , representada por el Procurador Juan García García debo decretar y decreto la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por ellos el día 15 de marzo de 1991 con los efectos legales inherentes, en particular disolución del régimen económico matrimonial, y sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas, DEBO APROBAR Y APRUEBO las siguientes medidas: 1) Se atribuye a Doña Angelina la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. 2) En cuanto al régimen de visitas se acuerda a favor Don. Damaso , salvo mejor acuerdo entre los progenitores, el siguiente régimen: -Martes de cada semana desde la salida del colegio, con pernocta, debiendo llevarlos al colegio al día siguiente. -Jueves de cada semana desde la salida del colegio, debiendo retornarlos al domicilio familiar a las 20.30 horas. -Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, hasta el domingo a las 20.00 horas, en que deberán ser devueltos al domicilio familiar. -Vacaciones de navidad, semana santa y verano, por mitad, correspondiendo la elección de qué período a la madre en los años pares, y al padre en los años impares. 3) Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Molins de Rei Les Torres 1º 6º de Sant Joan Despí, a los hijos menores y a la progenitora custodia con la que conviven. 4) Se establece como pensión de alimentos a favor de los dos hijos menores y a cargo del padre el importe de seiscientos euros (600 euros) que se abonará por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y en doce mensualidades al año. Este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale la Sra. Angelina para su administración. Esta cantidad se actualizará anualmente, conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo. Corresponde por mitad a ambos progenitores hacer frente a los gastos por necesidades extraordinarios caracterizados por su imprevisibilidad, urgencia y necesidad. 5) Se invita a las partes a acudir al servicio de mediación a fin y efecto de gestionar el cumplimiento del régimen de visitas, su seguimiento, sus modificaciones circunstanciales, y cualesquiera otras cuestiones en interés del menor".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de Julio de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia del proceso contencioso de divorcio suscitado en el primer grado jurisdiccional, decretó la disolución del matrimonio constituido entre D. Damaso y Doña Angelina , y determinó las medidas o efectos civiles complementarios a tal estado legal.

En la interposición del recurso de apelación formulado contra la indicada sentencia, por parte del demandante D. Damaso , se dedujeron las siguientes pretensiones impugnatorias, a saber: A) La constitución de un sistema de guarda y custodia compartida por parte de ambos progenitores, respecto a los hijos del matrimonio Javier y Laura, con un régimen de estancias de los menores con cada uno de sus padres de semanas o días alternos, en el sentido ya expuesto en la demanda rectora del proceso; B) La contribución de cada uno de los progenitores a los gastos derivados de la manutención de sus hijos cuando se encuentren en su compañía en el desarrollo del sistema de la guarda y custodia compartida, mientras que el resto de las necesidades alimenticias de los menores sean atendidas por mitad entre ambos progenitores; C) En el supuesto de no accederse a la constitución de la guarda y custodia compartida, que constituye la pretensión principal del recurso de apelación, se disminuya la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio, establecida en la sentencia en la suma de seiscientos euros mensuales, hasta un importe de ciento cincuenta euros mensuales para cada uno de ellos.

Éstas serán las cuestiones a dilucidar en sede de la presente alzada procedimental, en aras de la debida congruencia de esta nuestra sentencia con el contenido de las pretensiones impugnatorias deducidas contra la dictada en la primera instancia, mas quedando firmes por consentidos el resto de los pronunciamientos no objeto de específica impugnación y en consecuencia ubicados fuera del ámbito del recurso de apelación deducido.

SEGUNDO.- La primera cuestión suscitada en el proceso de la primera instancia, y ahora en la presente alzada procedimental, es la relativa a la atribución de un sistema de guarda y custodia compartida de los menores Javier y Laura por parte de ambos progenitores.

Prima facie es de reseñar que es plenamente improcedente la aplicación en Cataluña de las prescripciones del artículo 92 del Código Civil , en torno a los presupuestos legales para la constitución de la guarda y custodia compartida.

A la espera de la entrada en vigor del Libro de Derecho de Familia del Código Civil de Cataluña, que tendrá lugar el 1 de Enero de 2011 , ha de estarse al contenido del artículo 76.1.a) del Código de Familia de Cataluña , vigente en el actual momento histórico, teniéndose en cuenta para la concesión de un sistema de guarda y custodia compartida, el interés preferente de los menores que habrán de ser oídos en el caso de alcanzar los doce años de edad, o cuando aún siendo de menor edad de la indicada, tengan suficiente conocimiento.

La falta de acuerdo de ambos progenitores, y la ausencia de informe favorable del Ministerio Fiscal, sobre la constitución de una guarda y custodia compartida, no excluye la posibilidad de acogerla, en el supuesto de que se aprecie, tras la valoración de las pruebas practicadas, que resulta beneficiosa para los intereses de los menores.

Si bien, en el caso de autos se aprecia la aptitud y disponibilidad de ambos padres para asumir sus deberes frente a sus hijos, a los efectos de la concesión de una guarda y custodia en forma exclusiva, no se vislumbra la necesaria armonía en las relaciones de ambos padres para la constitución de un sistema de guarda y custodia compartida. La falta de entendimiento de los progenitores, en aras de facilitar la guarda y custodia compartida, encuentra reflejo en las actuaciones, al resultar infructuoso el instituto de la mediación familiar llevada a cabo sin éxito significativo al respecto.

Las desavenencias personales de las partes y la ausencia de una adecuada comunicación entre las mismas, que puede motivar, en perjuicio de los menores, una serie de conflictos futuros, aconseja la improcedencia de la guarda y custodia compartida.

Los hijos del matrimonio Javier y Laura, que en la actualidad ya tienen 12 y 9 años de edad, al tiempo del dictado de la presente sentencia, han estado bajo el cuidado y atención dispensados preferentemente por su madre desde sus nacimientos hasta la crisis matrimonial de sus progenitores, sin incidencias objetivas que determinen la procedencia, en interés de los mismos, de constitución de una guarda y custodia compartida.

En la exploración judicial de Javier, una vez cumplidos los 12 años de edad, practicada por el Magistrado ponente de este Tribunal, no se observa un interés justificado del cambio de la guarda y custodia, que desarrolla la madre en forma exclusiva, para determinarla de manera compartida. El deseo del menor del intercambio de papeles de sus progenitores cada año, conllevaría también un cambio de guarda y custodia de su hermana Laura, de 9 años de edad no explorada en el proceso ante la falta de madurez, para evitar la separación entre los menores.

Es lo cierto que los hijos siempre han estado bajo el cuidado de la madre y que el deseo del menor de alternancia de guarda y custodia, por parte de sus padres, no constituye un factor determinante, si se tiene en cuenta la falta de comunicación entre sus progenitores y de una armónica y adecuada relación entre los mismos a la hora de evitar discordias y conflictos en el desarrollo de un sistema de guarda y custodia compartida.

En su consecuencia hemos de desatender la pretensión impugnatoria propia del recurso de apelación, con el efecto de mantener la guarda y custodia de los menores en favor de la madre de los mismos, con confirmación del amplio régimen de comunicación, visitas y compañía, establecido en la sentencia para regular las relaciones paterno-filiales, el cual se muestra suficientemente amplio para preservar la relación afectiva de los menores con su padre, siempre adecuada para el desarrollo de su personalidad, cuando no concurran circunstancias objetivas que las impidan o limiten.

TERCERO.- La desestimación de la pretensión del recurso de apelación, relativa a la guarda y custodia compartida, hace innecesario entrar en el conocimiento de la supeditada al éxito de aquélla, cual es la afectante a la forma de contribución a las necesidades alimenticias de los menores, por parte de ambos padres, en el supuesto de la guarda y custodia compartida.

En cuanto a la pretensión impugnatoria del recurso, sobre la disminución de la cuantía de la pensión de alimentos de los menores, a cargo del progenitor no custodio, en el caso de mantenerse la guarda y custodia en favor de la madre, la misma ha de ser claramente desestimada.

La pensión de alimentos de 300 euros mensuales para cada uno de los menores, establecida en la sentencia apelada, está atemperada a los parámetros de los artículos 264 y 267 del Código de Familia de Cataluña .

Los menores tienen gastos en la escuela Estel de 150 euros mensuales cada uno de ellos, además de los derivados de libros y material escolar, debiendo tenerse además en cuenta el resto de las necesidades incluidas en el concepto de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña .

Los ingresos del progenitor ascienden a 2.600 euros mensuales, debiendo soportar los gastos derivados del alquiler de la vivienda que ocupa, del orden de 900 euros mensuales, y sus propias necesidades vitales.

La demandada presta servicios en la empresa DAMM, cobrando unos emolumentos de 2.400 euros mensuales, estando domiciliada junto a sus hijos en el hogar familiar, de propiedad compartida entre las partes, atendiendo y cuidando a los mismos, lo que constituye una forma de contribuir a sus necesidades.

Ambas partes han de atender la hipoteca constituida sobre el apartamento adquirido en Comarruga, provincia de Tarragona, en una cuantía actual de 380 euros mensuales cada uno de los obligados con la entidad crediticia.

La pretensión del recurrente de reducir las pensiones de alimentos de sus hijos, hasta la cantidad de 150 euros mensuales para cada uno de ellos, no está justificada, y supondría que no se atendiesen las necesidades vitales mínimas de sus descendientes.

CUARTO.- La concurrencia de dudas de hecho y de derecho sobre la materia propia del recurso de apelación, en cuanto a la pretensión de un sistema de guarda y custodia compartida, que han sido solventadas en la presente alzada procedimental, constituye causa bastante para la quiebra del principio del vencimiento objetivo sobre costas procesales, lo que determina que no consideremos procedente hacer una especial declaración de condena de las derivadas del recurso de apelación, a tenor de las prescripciones de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Robert Francesc Martí Campo, en nombre y representación de D. Damaso , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Sant Feliu de Llobregat, en fecha 3 de Abril de 2009 , en proceso de divorcio, número 663/2008, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada en todos sus pronunciamientos, sin especial declaración de condena de las costas derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F. 16ª, 1.3ª LEC), debiéndose preparar ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.fdo.: JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.-PASCUAL MARTÍN VILLA.-MYRIAM SAMBOLA CABRER.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO: I.CORDÓN.-RUBRICADO