Sentencia Civil Nº 449/2010, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 468/2009 de 27 de Octubre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

449/10

Iltmos Sres:

Don Víctor Caba Villarejo

Don Carlos Augusto García Van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de GC, a 27 de Octubre de 2.010.

Vistas por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no Doce de Las Palmas de GC en los autos referenciados, seguidos a instancia de don Luis Andrés , parte apelada, representado por el Procurador don Juan Francisco Brissón Santana y dirigido por el Letrado don Bruno Armas Domínguez contra don Ángel , parte apelante, representado en esta alzada por el Procurador don Francisco Neyra Cruz y dirigido por el Letrado don Luis Francisco Cabrera Caraballo, siendo ponente el Magistrado Don Víctor Caba Villarejo , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No Doce de Las Palmas de GC se dictó sentencia en los referidos autos de fecha 13 de febrero de 2009 , que estimando la demanda interpuesta por don Luis Andrés y desestimando la reconvención interpuesta por don Ángel declara que el muro que delimita los predios de ambas partes no es medianero, condenando a don Ángel a tapar el hueco abierto en el mismo, reponiéndolo a su estado anterior, ordenándole que se abstenga de realizar cualquier acto de perturbación sobre el mismo, absolviendo a don Luis Andrés de las pretensiones contra el mismo formuladas y haciendo expresa imposición de las costas al demandado reconviniente.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada don Ángel y del que se dio traslado a la parte actora oponiéndose al mismo en tiempo y forma, acordándose acto seguido la remisión de los autos a este Tribunal y recibidos los autos en esta Sección 5a de la Audiencia Provincial, se formó el presente rollo, y no habiéndose propuesto prueba en esta alzada ni estimándose necesaria la celebración de vista quedaron los autos senalados para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitó el actor don Luis Andrés acción negatoria de servidumbre de medianería al objeto se declare que sobre el muro que delimita la parcela del demandado don Ángel , no existe servidumbre de medianería y se condene al demandado a tapar el hueco abierto en dicho muro, reponiéndolo a su estado anterior, condenándolo asimismo a que se abstenga de realizar cualquier acto de perturbación sobre el mismo, y a lo que se opuso el demandado negando que el muro objeto de litis esté construído sobre la propiedad del demandante, ni es medianero con la finca del demandado pues considera que desde su cimentación hasta que alcanzó un metro treinta de altura fue leventado por el demandado dentro de su propiedad para deslindar su parcela de la del actor, quien sin autorización del demandado elevó más su altura para deslindarse y canalizar tuberías y otros elementos. El demandado planteó reconvención ejercitando acción declarativa de dominio y accesión de lo edificado sobre el repetido muro. Actor y demandado y a su vez actor reconviniente aportaron en apoyo de sus pretensiones sendos informes periciales. El iduex a quo dictó sentencia que estimando la demanda interpuesta por don Luis Andrés y desestimando la reconvención interpuesta por don Ángel declara que el muro que delimita los predios de ambas partes no es medianero, condenando a don Ángel a tapar el hueco abierto en el mismo, reponiéndolo a su estado anterior, ordenándole que se abstenga de realizar cualquier acto de perturbación sobre el mismo, absolviendo a don Luis Andrés de las pretensiones contra el mismo formuladas. Y ello sobre la base de la inexistencia de prueba que permita determinar la propiedad del terreno sobre el que se asienta el muro. Si bien considera acreditado que el muro en cuestión fue construido y es propiedad del demandante y por mor de la presunción contraria a la exisistencia de medianería del art. 573.7o LEC conforme al cual "cuando las heredades contiguas a otras defendidas por vallados o setos vivos no se hallen cerradas la propiedad de las paredes, vallados o setos se entenderá que pertenece exclusivamente al dueno de la finca o heredad que tenga a su favor la presunción fundada en cualquiera de los signos indicados".

SEGUNDO.- El demandado y actor reconviniente recurre en apelación mostrando en primer lugar su desacuerdo con la calificación jurídica de la acción ejercitada en su demanda reconvencional, que no es una acción reivindicatoria sino declarativa de dominio, pero ello carezca de trascendencia práctica si bien es cierto que la posesión y uso del muro la tiene materialmente el recurrente habiendo abierto huecos sobre el mismo y es por ello que el actor principal ejercita una acción negatoria de servidumbre para que el demandado y aquí recurrente cese en el uso perturbador del muro y cierre los huecos porque considera es de su propiedad y no es un muro medianero, y que el recurrente ejercite la acción declarativa de dominio.

Alega el recurrente la existencia de error en la valoración de la prueba respecto de la acción negatoria de servidumbre correspondiendo el onus probandi de la propiedad del terreno a quien ejercita la acción negatoria de modo que el actor ha de probar que el muro es suyo y se encuentra levantado en su terreno, y a su juicio no lo ha hecho. Al respecto afirma que consta en autos hasta tres mediciones distintas de la parcela del actor y así, la de la escritura pública de obra nueva de 8 de noviembre de 2006, dice que mide dos áreas y 20 centiáreas, es decir 220 m2 y si bien continúa diciendo que según reciente medición mide dos áreas 55 centiáreas (255 m2) ello no se acredita. Además, unido a la referida escritura de obra nueva, consta un informe técnico elaborado por el Ingeniero Topógrafo Sr. Evelio de 12 de abril de 2006, donde hace constar que mide 244 m2. Si a dicha superficie se le suma los 15 m2 que se dice cedió el actor al Ayuntamiento la superficie del solar sería de 259 m2 esto es 4 metros más que la anterior medida. Sin embargo el informe acompanado con la demanda realizado por del Sr. Mateo dos anos más tarde dice que la parcela mide 242 m2 incluyendo la superficie ocupada por el muro litigioso por lo que si la superficie de la parcela, según la escritura, tiene 255 m2 y ahora tiene 242 m2 quiere decirse que la cesión al Ayuntamiento no fue de 15 m2 sino de 13 m2 lineales. Al ser la parcela rectangular su área es de 221 m2 que se aproximan más a los 220 m2 que según la escritura tenía la parcela antes de "su reciente medición" por tanto considera que ni la pericial ni la documental ha probado que el muro esté dentró de su propiedad. Que el recurrente no cerró su parcela porque no disponía de medios económicos para ello. Que concurren los requisitos necesarios para el éxito de la acción declarativa ejercitada pues tiene título y la finca está identificada por sus cuatro puntos cardinales.

Que el actor no ha probado haber construido el muro dentro de su propiedad. Que la parcela del recurrente tenía 265 m2 y al cedérsele al Ayuntamiento un metro de fondo por toda la fachada de unos 15,5 m2 quedó con una superficie de 249,5 m2 aproximadamente. Es decir la parcela del actor si se considera el muro como parte de su superficie tiene un exceso de cabida.

Por otra parte no se analizan por el iudex a quo las fotografías acompanadas con la demanda y así la no 0 (folio 95) es muy esclarecedora de la situación del muro al tiempo de construirse ambas parcelas ilustrando que: 1o) Que la base de hormigón sobre la que se levantó la vivienda forma parte integrante del muro litigioso por descansar sobre el. 2o) Que el muro está recubierto de piedra volcánica incluyendo el pilarete que nace desde la cimentación de la fosa séptica y atraviesa la losa de hormigón sobre la que descansa la vivienda. 3o) Que el muro se encuentra construido sobre la parcela del recurrente constructivamente hablando. 4o) Que el muro litigioso es de carga al soportar el peso de la vivienda del recurrente. 5o) Que nace con el pilarete y llega hasta el fondo de la propiedad del recurrente hasta llegar a la columna oculta donde afloran los hierros (foto 7). 6o) Que el muro de la fachada del actor arranca a partir de la cara izquierda del pilarate. 7o) Que la caja registro se encuentra instalada en el inicio de la fachada del actor, a la izquierda del pilarete.

Por su parte la foto no 2 ilustra: 1o) Que la fachada del otro litigante arranca a partir de la cara izquierda del pilarate. 2o) Que la fachada del actor se encuentra fisurada justo en la unión del muro. 3o) Que en dicha unión cambia la tipología de ambas fachadas, piedra volcánica y zócalo de piedra artificial.

La fotografía no 4 permite ver que el muro litigioso muere en el pilarete y la fotografía no 5 permite ver la cara del muro que se cuestiona, la fisura existente entre el muro primigenio y lo sobredimensionado con mampostería construida con materiales más recientes y la fotografía no 8 permite observar que el pilarete, que le faltan los hierros que sobresalen entre ambos muros, se corresponde con el final del muro litigioso que arranca del pilarete de la fachada de la casa del recurrente y muere en los referidos hierros y que el canto del muro blanco de la parte trasera de la casa del actor está encalado, dato revelador de que se arrimó al muro litigioso construido por el recurrente.

TERCERO.- Son ciertamente ilustrativas a juicio de esta Sala la fotografías acompanadas al informe pericial del actor reconviniente y aquí recurrente don Ángel , observándose en la número 0, que consideramos muy relevante de la situación de hecho existente antes de que surgiera el conflicto sobre la propiedad del muro litigioso divisorio de las parcelas de los litigantes, que el recurrente construyó su vivienda sobre una base de hormigón que salva el desnivel del terreno y el muro litigioso descansa sobre esa base de hormigón, así como que el pilarete, que forma parte del ancho del muro divisorio, estaba integrada en la fachada de la parcela del recurrente, y no del recurrido, recubriéndose con rocas volcánicas. Por el contrario se observa que la caja registro existente en la fachada exterior de la parcela del apelado se encuentra instalada a la izquierda del pilarete. En la fotografía número 2 más cercana en el tiempo se observa que el canto (ancho) del muro litigioso sigue integrado en la fachada de la parcela del recurrente y sobre una cimentación continúa, no en la del recurrido. Asimismo se observa que el apelado arrima su celosía al murete pero remata en zócalo con final en cenefa de cantería que parece senalar el límite de la parcela del actor en su confluencia con la de recurrente. La número 5 permite observar el sobredimensionado del muro desde la vivienda del actor y la no 8 ensena el final del muro litigioso y el apoyo de un muro encalado correspondiente a la parcela del actor.

Todos estos indicios externos, visibles, relevantes por si solos, valorados en su conjunto permiten considerar que el muro constructivamente hablando forma parte y está integrado dentro de la parcela del recurrente y no en la del demandante, y como especialmente se observa viendo el remate de la fachada de ambas propiedades. Es lógica además tal configuración arquitectónica atendidas las necesidades de cimentación de la parcela del recurrente y construcción del muro de contención y cerramiento sobre la base de hormigón realizada en la parcela del Sr. Ángel , para salvar el desnivel del terreno situado en un plano descendente. Es por otra parte un hecho acreditado que ambas parcelas en conflicto sufrieron merma de su superficie cediendo para vial público un metro de fondo en todo su frente de fachada (frontis).

Así las cosas la superficie escriturada de la parcela del recurrente es de 265 m2 y si tenemos en cuenta que el frontis (incluyendo el espacio ocupado por el muro) medido por perito del apelante tenía 15,5 mts la superficie real de la finca, descontado lo cedido al dominio público, quedaría en 249, 5 m2 que es la superfice medida por éste sobre el terreno. Dato al que también llega el perito, y es coincidente con la medición anterior, partiendo de la superficie escriturada y medido el ancho o base de la parcela rectangular de 17 mts, descontándose lo cedido al dominio público. Ello indica que la superficie ocupada por el muro forma parte de la parcela del recurrente pues, en otro caso, su finca tendría menor cabida que la debería tener.

En cambio la finca del actor y aquí apelado Sr. Luis Andrés tiene una superficie escriturada de 220 m2 antes de la cesión del metro de fondo por todo el frontis, si bien se indica acto seguido que realmente tenía mayor cabida ascendente a 255 m2 por lo que si restamos los 15 m2 de frontis cedidos al Ayuntamiento quedaría la parcela con una superficie de 240 m2. Si bien el informe pericial acompanado con la demanda cifró la superficie real de la finca en su actual configuración y considerando el muro como de su propiedad en 242 m2, que unidos a los 15 m2 cedidos para la calle pública nos lleva a una superifice de 257 m2 estos es 2 m2 más de la superificie escriturada - 255 m2-.

Por su parte el perito del apelante midió la parcela del actor sin considerar la superficie ocupada por el muro litigioso, como incluida dentro de la misma, y su resultado valida su superficie escriturada antes de la cesión de los 15 m2 (255 m2). En efecto el citado perito llega a la conclusión de que la medida real de la parcela debía de ser de 240 m2 y no de 242 m2, que es la superficie que tiene ahora incluyendo el espacio del muro, y mucho menos 244 m2 a que se refiere el informe topográfico de 12 de abril de 2006 companado a la escritura pública de declaración de obra nueva terminada. Esto es si se incluye el muro dentro de la parcela del apelado hay un sobrante o exceso de cabida de 2 a 4 m2 que no se justifica respecto de la escriturada, siendo que la superficie ocupada por el muro es de 0,20 por 16, es decir 3,20 m2.

En definitiva ha de concluirse que la propiedad del suelo que ocupa el muro corresponde al recurrente y que fue éste quien inició su construcción, como muro de contención, siendo posteriormente sobredimensionado o elevado por el apelado. Es decir ese elemento de separación pertenece en dominio privativo al apelante por haber sido levantado íntegramente dentro de su terreno. La presunción legal del art. 573.7 LEC a que hace referencia el iudex a quo lo único que evidencia es que el muro no es medianero, más en ello los litigantes están plenamente de acuerdo arrogándose cada uno su propiedad privativa pero no sirve para discernir a cual de ellos pertenece el suelo sobre el que se asienta y en todo caso se trata de una presunción destruible mediante prueba en contrario.

Acreditado que la propiedad del muro corresponde al recurrente, por haberlo levantado sobre terreno de su propiedad, se plantea un problema de accesión y la aplicación del art. 361 CC o el art. 362 y ss del CC atendida la buena o mala fe con que se conceptúe la actuación de quien construyó o mejor, sobreedificó sobre el muro preexistente propiedad del recurrente. La buena fe se presume siempre y en el caso de autos no podemos afirmar con la seguridad exigible que el actor haya actuado de mala fe, pues ha de centrarse el objeto de litis en el seno de una vieja disputa entre ambos litigantes sobre la propiedad del muro divisorio realizando cada uno de ellos obras sobre el mismo, en la creencia de que el muro le pertenece, y por ello el actor denunció la terminación actual del muro en disciplina urbanística, como anteriormente lo hiciera el recurrente, e interpuso la demanda origen de esta litis. En su consecuencia, y por mor de lo dispuesto en el art. 361 CC corresponde al dueno del terreno y muro inicial, en el que sobre-edificó de buena fe el actor, optar entre hacer suya la obra, pues no adquiere su propiedad de manera automática, previa la indemnización establecida en los arts. 453 y 454 CC u obligar al que fabricó a pagarle el precio del terreno y muro preexistente.

CUARTO.- Estimado el recurso de apelación no procede hacer expresa condena respecto al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada (art.398 LEC ).

Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de aplicación general:

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por don Ángel contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2009 dictada en el juicio verbal no 1796/08 por el Juzgado de Primera Instancia no 12 de Las Palmas de GC, revocamos la misma y desestimando la demanda interpuesta por don Luis Andrés contra don Ángel absolvemos a éste de las pretensiones del actor condenando a éste al pago de las costas procesales de la primera instancia, y estimando en parte la demanda reconvencional interpuesta por don Ángel contra don Luis Andrés declaramos: 1o) Que el muro que separa las parcelas de ambos litigantes está construido sobre terreno de don Ángel . 2o) Que respecto de la parte del muro construida por don Luis Andrés corresponde al dueno del terreno e inicial muro preexistente don Ángel el derecho de opción del art. 361 CC , sin que proceda hacer pronunciamiento condenatorio alguno respecto al pago de las costas procesales derivadas de la reconvención y las devengadas en esta alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.