Sentencia Civil Nº 449/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 226/2011 de 21 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00449/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 226/2011

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Dª LEONOR CASTRO CALVO, PRESIDENTE

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA

NÚM. 449/11

En Santiago de Compostela, a veintiuno de Diciembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 15/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 226/2011 , en los que aparecen como apelantes- apelados Dª Emma representada por la Procuradora de los tribunales Sra. VICTORIA PUERTAS MOSQUERA y D. Hipolito representado por el Procurador de los tribunales Sra. MARÍA ELENA ARCOS ROMERO, con intervención del MINISTERIO FISCAL; y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª LEO NO R CASTRO CALVO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 15 de diciembre de 2010 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Se estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Hipolito , representado por la Procuradora Dña. María Elena Arcos Romero, frente a DÑA. Emma , representada por la Procuradora Dña. Victoria Puertas Mosquera, y se declara la modificación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio de 10 de febrero de 2006 dictada en el Procedimiento nº 562/2005 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Santiago de Compostela , en los siguientes términos:

1. Se atribuye la guarda y custodia de los menores Laura y Jaime a su padre D. Hipolito , permaneciendo la patria potestad compartida.

2. Se atribuye a la madre Dña. Emma el siguiente régimen de visitas: A) Todos los martes y los jueves de 17:30 horas a 19:30 horas, debiendo hacerse la entrega y recogida de los menores en el domicilio del padre y siendo la madre la encargada de recoger y entregar a sus hijos en el domicilio paterno. Fines de semana alternos desde las 19:30 horas del viernes hasta las 19:30 horas del domingo, debiendo realizarse las entregas y recogidas por el padre en el domicilio de la madre. B) En relación a las vacaciones de verano, se atribuye a la madre un período consistente en quincenas alternas en los meses de julio y agosto, eligiendo los distintos períodos quincenales la madre en los años pares y el padre en los impares. Con respecto a las vacaciones de Navidad, éstas se dividirán en dos períodos, el primero desde las 10 horas del día 24 de diciembre hasta las 10 horas del día 31 de diciembre. El segundo período alcanzará desde las 10 horas del día 31 de diciembre hasta las 19:30 horas del día 6 de enero. La madre elegirá el período los años pares y el padre los años impares. Las vacaciones de semana santa y de carnavales, se alternarán por lo que la madre elegirá los años pares las vacaciones de semana santa o de carnaval que decida, correspondiendo al padre el otro período, mientras que los años impares el padre elegirá uno de los períodos vacacionales, correspondiéndole a la madre el otro período. Estos períodos se computan desde las 19:30 horas del día en que comiencen las vacaciones y se extenderán hasta las 19:30 horas del día anterior a la reincorporación al centro escolar. Las entregas y recogidas en todos los períodos vacacionales serán a cargo de la madre en el domicilio de los menores los años pares, siendo el padre el encargado de entregar y recoger a sus hijos en el domicilio de la madre los años impares.

3. Se fija una pensión alimenticia a favor de los dos hijos menores en una cantidad total de trescientos euros mensuales (150.-€ por cada hijo) a cargo de la madre, que será abonada dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que designe el demandante y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo. Asimismo la madre contribuirá al cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios de los menores que resulten necesarios y justificados.

No ha lugar a acordar más modificaciones de la sentencia de divorcio anteriormente citada, desestimándose el resto de pretensiones deducidas en la demanda. No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento a ninguno de los litigantes".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Emma y de D. Hipolito se interpusieron recursos de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 14 de diciembre de 2011.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento se solicitaba la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de los contrayentes D. Hipolito y Dª Emma . A esta petición, sustanciada por el esposo, se acompañaba la solicitud de Medidas Provisionales Coetáneas, que fue acogida por el juez mediante auto de 26 de febrero de 2.008, en el que se acuerda:

. La atribución de la guardia y custodia de los menores a su padre D. Hipolito .

. Establecimiento de un régimen de visitas a favor de la madre que se concreta: a) entre semana, los martes y jueves al mediodía durante la comida, desde la salida del centro escolar hasta su reintegro, debiendo encargarse la madre de la recogida y reintegro. b) fines de semana alternos, desde las 18:00 horas del viernes, hasta las 19:00 del domingo; la recogida y reintegro de los menores se verificará en el domicilio de los mismos. c) la mitad de los períodos de vacaciones en la forma acordada en el Convenio Regulador.

. Imposición a Dª Emma de una pensión de alimentos de 300 euros para ambos hijos y la mitad de los gastos extraordinarios.

Concretándose ulteriormente mediante providencia de 15 de septiembre de 2.009, dado que el padre trasladó a los menores a residir a la ciudad de Vigo, que fuera éste quien trasladase y recogiese a los niños en las visitas de fin de semana.

El auto cuyo recurso de apelación se resuelve, es el que pone fin al procedimiento principal, en él el juzgador decide mantener la atribución de la guarda y custodia al padre, razonando que así lo aconseja el bien de los menores. En cuanto al régimen de visitas se acuerda establecerlo todos los martes y jueves, a la salida del colegio, desde las 17:30 horas hasta las 19:30; debiendo hacerse la entrega y recogida en el domicilio del padre y siendo la madre la encargada de recoger y entregar a los niños. Justifica la decisión razonando que la madre en ocasiones no puede llegar a tiempo para la comida, y, en que los días que salen a comer fuera los niños deben sacrificar actividades extraescolares.

En relación con las visitas de los fines de semana, modifica ligeramente el régimen establecido en las medidas provisionales acordando que la madre permanezca con los hijos desde las 19:30 horas del viernes a las 19:30 horas del domingo, siendo el padre el que debe entregarlos y recogerlos en el domicilio materno, para repartir y compensar entre ambos progenitores el gasto y las molestias que conllevan los desplazamientos entre Santiago y Vigo.

Las vacaciones de verano se distribuyen en quincenas alternas durante los meses de julio y agosto. Las vacaciones de Navidad se dividen en dos períodos, el primero abarca desde las 10:00 horas del día 24 de diciembre hasta las 10:00 horas del 31 de diciembre y el segundo desde esta fecha hasta las 19:30 horas de 6 de enero. Finalmente las vacaciones de Semana Santa y Carnaval se alternarán de tal suerte que cada progenitor pueda pasar una de ellas cada año con sus hijos.

Se fija una pensión alimenticia a cargo de la madre de 150 euros para cada niño actualizada anualmente conforme a los cambios que experimente el IPC, debiendo contribuir la madre al 50% de los gastos extraordinarios.

Apelan la resolución ambos progenitores Dª Emma , alegando error en la valoración de la prueba, solicita como pretensión principal que se le atribuya a la misma la guardia y custodia de los menores y subsidiariamente que se acuerde la custodia compartida organizándose la misma por cursos escolares, estableciendo un amplio régimen de visitas, manteniendo las restantes medidas acordadas en Convenio Regulador, abonando Dª Emma 200 euros de alimentos cuando corresponda a los niños estar con su padre.

Para el caso de ser desestimada esta pretensión solicita, que se lleven a cabo modificaciones puntuales en el régimen de comunicación y visitas, que se rebaje su contribución a los alimentos de los hijos fijándola en 200 euros mensuales y que se acuerde que no tiene que contribuir a los gastos extraordinarios.

El Sr. Hipolito también alega error en la valoración de la prueba, si bien el primer motivo que desarrolla, por cierto prolijamente, no puede tener acogida en el ámbito del recurso de apelación, puesto que no va dirigido a lograr la modificación de un pronunciamiento, sino simplemente a mostrar discrepancia con el proceso mental y los razonamientos del juzgador que le condujeron a adoptar ese pronunciamiento cuya ratificación solicita. Seguidamente, hace matizaciones con relación al régimen de visitas y, discrepa en los pronunciamientos de índole económica, solicitando que la pensión alimenticia se fije en 200 euros para cada niño -conforme a lo solicitado en la demanda- y la extinción de la pensión compensatoria. También discrepa con relación a la decisión del juez de no acordar medida alguna con relación al uso y disfrute del domicilio familiar.

SEGUNDO.- Conforme al art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera Instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

La valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de apelación en uso de esta facultad revisora deberá llevarse a cabo teniendo en cuenta los criterios generales en la materia consolidados a través de doctrina reiteradísima del Tribunal Supremo, que no son otros mas que las pruebas deben valorarse en su conjunto ponderando cuidadosamente el valor de cada una en relación o concurrencia con las restantes de tal forma que el resultado final sea fruto de aplicar la lógica y los principios de la sana crítica a lo actuado; en este sentido es también reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de que Los preceptos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativos a las pruebas practicadas no contiene reglas valorativas, sino admoniciones y recomendaciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, siendo de libre apreciación por el Juzgador.

En todo caso es doctrina consolidada en materia de valoración de la prueba, la apreciación llevada a cabo por el juez de grado, respecto de las pruebas practicadas a su presencia, haciendo uso de las facultades inherentes a la inmediación, goza de singular autoridad, hasta el extremo de que según reiterada Jurisprudencia únicamente podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba. 2) Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. 3) Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

El Tribunal Constitucional ha ratificado este criterio, al reconocer que, en la resolución del recurso de apelación, las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria, íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia ( sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , 170/2002 , 199/2002 y 212/2002). En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 10 diciembre 2002 , señala que "tampoco en nuestra modalidad de apelación se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas oralmente practicadas en la primera instancia, prescindiendo del principio de inmediación".

Tal doctrina, no obstante, no cercena las facultades revisoras que la apelación confiere a la segunda instancia, en la medida en que el principio de inmediación tan sólo impone que haya que dar como verídicos los hechos que el Juez de Instrucción ha declarado probados en la sentencia apelada, cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

Establecido el marco legal que rige la apelación, la primera cuestión a tomar en consideración ha de ser la relativa a la custodia de los menores, Laura y Jaime nacidos respectivamente el 17 de febrero de 2.002 y el 30 de noviembre de 2.003. Ámbito en el que rige con carácter absoluto, tanto por prescripción legal y aún por mandato constitucional (art.39) como por acuerdo jurisprudencial, el principio "favor filii". A tenor del cual todas las medidas que se adopten en los supuestos de crisis familiares, han de adoptarse en el exclusivo beneficio de los hijos, prevaleciendo siempre su interés, sobre los legítimos intereses de sus progenitores.

En el presente caso, ponderando de nuevo la prueba practicada con la relativa inmediación que confiere el soporte audiovisual, este tribunal considera que procede mantener la medida adoptada por el juez de instancia, confirmando la sentencia por sus propios y acertados fundamentos que se dan por reproducidos.

La conveniencia de la decisión radica no sólo en el informe psicosocial confeccionada por el IMELGA que así lo aconseja, sino también en el hecho de que los niños en la audiencia reservada han manifestado estar bien y contentos con su padre y que les gustaría continuar con el sistema establecido en el auto de 26 de febrero de 2.008, conviviendo con su padre y con una amplia comunicación con la madre.

En tales circunstancias, entiende este tribunal que el adoptar la decisión de conceder la custodia a la madre supondría someter a los menores una tensión innecesaria y desestabilizadora, al apartarlos de su colegio, circulo de amigos etc. obligándoles a iniciar una nueva vida.

No se puede acceder a la pretensión de custodia compartida que se solicita por Dª Laura en el recurso, puesto además de ser una cuestión nueva y por tanto proscrita en apelación; tampoco concurren las exigencias del art. 92 del Código Civil , al no haber acuerdo de las partes, ni informe favorable del Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Prosiguiendo con el régimen de visitas, ambos muestran conformidad con que las vacaciones de verano se dividan en períodos quincenales los meses de julio y agosto, por lo que tal decisión debe ser confirmada. No obstante Dª Emma solicita que repartan y dividan los períodos comprendidos desde que finaliza el curso en junio, hasta que comienza el mes de julio e igualmente desde que finaliza la segunda quincena de agosto, hasta que comienza el curso escolar. Alega que no se divide la totalidad el periodo vacacional, lo que juntamente con la división de las vacaciones en quincenas puede dar lugar a que no tengan contacto con la madre en períodos muy dilatados.

Efectivamente, es cierto que a diferencia Convenio Regulador y del auto de Medidas Provisionales que distribuía todo el período vacacional de los niños, en la sentencia apelada se dispone tan sólo los meses de julio y agosto, omitiendo toda referencia a los días que transcurren desde que finaliza el curso y hasta que comienza el siguiente.

Motivo por el que se accede a la pretensión de la apelante siendo criterio de este tribunal que a fin de facilitar la fluida comunicación entre los niños y sus padres se mantenga el sistema establecido en la sentencia para los meses de julio y agosto, acordando que al padre al que le corresponda las primeras quincenas le sea atribuido el período no vacacional de septiembre y al progenitor al que le correspondan las segundas quincenas el período vacacional no lectivo de junio.

En la sentencia se acuerda que la elección de los distintos períodos quincenales corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los impares. Decisión con la que no muestra acuerdo el demandante, alegando que dadas las especiales características de su trabajo de actor debe otorgársele preferencia a la hora de elegir.

No puede accederse a lo solicitado, no hay motivo alguno para modificar el criterio igualitario establecido en la sentencia. Las peculiaridades del trabajo del demandante, genéricamente invocadas en justificación de la solicitud, no pueden tomarse en consideración por no concretarse (ni mucho menos probarse) ninguna cuestión o impedimento digno de ser tomado en consideración.

En el recurso interpuesto por D. Hipolito se pone de manifiesto que sería conveniente que aquel cónyuge al que corresponda la elección del período, lo comunique al contrario con un preaviso del 2 meses para las vacaciones de verano y de 15 días para las de Navidad y Carnaval. Se trata de una cuestión nueva que se introduce por primera vez en el recurso y con relación a la cual Dª Emma nada manifiesta en la oposición.

No es posible por tanto un pronunciamiento formal al respecto. No obstante, se trata de una pretensión razonable y de interés para ambos progenitores. Por ello, este tribunal exhorta a los litigantes, a que en interés de los hijos, realicen los respectivos preavisos.

CUARTO.- Con relación a las vacaciones de Navidad, en la sentencia se dividen en dos períodos, el primero abarca desde las 10:00 horas del día 24 de diciembre hasta las 10:00 horas del 31 de diciembre y el segundo desde esta fecha hasta las 19:30 horas de 6 de enero.

La apelante solicita su modificación de tal suerte que las mismas comiencen desde la salida del colegio del último día lectivo y terminen la víspera de que regresen al mismo, realizándose el intercambio como prevé la sentencia, el día 31 de diciembre.

La solicitud es razonable, siendo los motivos que se toman en consideración los antes expuestos con relación a las vacaciones estivales. Si bien, considerando que el comienzo del disfrute inmediato a la salida del colegio, pudiera conllevar alguna dificultad y complicación innecesaria por las actividades lúdicas propias de esos días, se considera más adecuado establecer que el período comience desde el día siguiente a la terminación de la actividad escolar, sin perjuicio de que los padres alcancen otro acuerdo en interés de los menores.

QUINTO.- Con relación a las visitas intersemanales, en la sentencia modificando el régimen que se establecía en el auto de Medidas Provisionales, se determina que tendrán lugar los martes y jueves, a la salida del colegio, desde las 17:30 horas hasta las 19:30.

De la lectura de ambos recursos resulta que existe acuerdo entre las partes con relación a este pronunciamiento, prefiriendo los dos que se mantenga el sistema de llevarlas a cabo durante la comida, tal y como se venían desarrollando.

Así pues se accede a la pretensión.

SEXTO.- También están conformes ambas partes con las visitas de los fines de semana alternos, si bien Dª Emma solicita que cuando estos fines de semana coincidan con festivos y puentes, el período debe prolongarse abarcándolos. Al respecto, el actor no se manifiesta, ni en su recurso, ni en la oposición. Ante lo cual, este tribunal, considerando razonable lo solicitado acuerda acceder a ello, toda vez que se considera más conveniente para los menores, que así podrán disfrutar de los puentes y demás festivos sin tener que repartirse entre ambos progenitores.

SÉPTIMO.- Dª Emma solicita en su recurso el establecimiento de un régimen de comunicación telefónica diaria de 10 minutos con los niños, facilitando ella los medios. En la sentencia se desestima la pretensión razonando que se establece un régimen amplio de visitas, no obstante apela a la cooperación paterna para que la comunicación sea fluida.

Criterio que se ha de reiterar, dado que en temas tan humanos y con tanta carga emocional como el que nos ocupa, las imposiciones no aportan beneficios. No obstante, apela este tribunal al buen hacer del Sr. Hipolito esperando que sin duda por el interés de sus hijos, adoptará las medidas necesarias para que los niños puedan comunicar con su madre a diario, supliendo así su ausencia; haciéndolo en un clima de normalidad y voluntad de entendimiento, que es sin duda el que los niños necesitan y merecen.

OCTAVO.- También nos parece correcto el criterio de que las entregas y recogidas de los niños en los períodos vacacionales sean a cargo de la madre en el domicilio de los niños en los años pares, siendo el padre el encargado de entregar y recoger a los niños en los años impares. A diferencia de lo que se establece para los fines de semana alternos en el que se ha de encargar el padre de todas las entregas y recogidas. El motivo de tal decisión es que fue el padre quien resolvió unilateralmente cambiar la residencia de los niños a Vigo, lo que evidentemente incrementa las dificultades que conlleva la comunicación entre la madre y los menores, no sólo en el aspecto económico, sino también en cuanto a tiempo e incomodidades. Por ello, en justa reciprocidad a tan arbitrario proceder, se han de paliar en la medida de lo posible las dificultades que generan los viajes inherentes a las visitas.

NOVENO.- Se discute asimismo la contribución de la madre a los alimentos de los hijos, que en la sentencia, de forma coincidente con el auto de Medidas Provisionales, se fija en se fija en 150 euros para cada niño actualizada anualmente conforme a los cambios que experimente el IPC, debiendo contribuir además la madre al 50% de los gastos extraordinarios.

Dª Emma solicita que debido a su precaria situación económica la contribución se rebaje a 200 euros en total, es decir 100 euros para cada niño y que se declare que no ha de contribuir a los gastos extraordinarios, dado que los decide su exmarido, cuyo nivel económico es muy superior. Éste, alegando que la demandada se ha incorporado al mercado laboral sostiene que esa aportación es muy baja y solicitando que se eleve a la cantidad de 200 euros para cada niño tal y como se pedía en la demanda, manteniendo la contribución del 50% a los gastos extraordinarios.

Al respecto, es doctrina jurisprudencial constante que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, que contribuirán con carácter proporcional en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , a sufragar la cuantía de los alimentos, la cual a su vez tiene que ser proporcionada no sólo al caudal y medios de quien los da, si no también, a las necesidades de quien los recibe, siempre atendiendo al principio informador de "favor filii"; normativa esta, que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro.

Para la determinación de la cantidad ha de partirse por tanto de los ingresos acreditados de cada uno de los padres. Al respecto la situación de la madre no es estable, toda vez que aunque trabaja con cierta continuidad, al no tener la condición de funcionaria, sino de trabajadora eventual, sus ingresos son variables e impredecibles. De hecho está anotada en unas listas de enfermería para cubrir vacantes, constando en autos que si bien en el año 2.010 sus ingresos giraron en torno a los 700 euros mensuales, otras nóminas fueron muy inferiores como las de noviembre y diciembre de 2.009 que percibió en torno a los 450 euros; obrando e autos las correspondientes a noviembre y diciembre de 2.010 en las que percibió las cantidades de 455,69 y 461,02 euros respectivamente. Como cargas de la esposa, tan sólo se ha mencionado la existencia de un préstamo de 2.000 euros que sufraga en cuotas de 53 euros mensuales. El marido lo ha criticado porque su destino fue comprar una acción del Aeroclub y no la satisfacción de necesidades primarias. Criterio que no se comparte por este tribunal, puesto que la pertenencia al club, redunda en beneficio de los niños, al ser un club deportivo de ocio y esparcimiento.

D. Hipolito es propietario y administrador único de la empresa "Formula Films" dedicada al audiovisual, siendo los ingresos que percibe (que no su situación económica puesto que ahora tiene más gastos, tal y como matizó en el plenario) superiores en el momento actual que al tiempo en el que se firmó el Convenio Regulador. Si bien el montante exacto de sus percepciones es difícil de calcular, puesto que evidentemente no se corresponde con las anotaciones contables, su situación económica es muy superior a la de la apelante. Así según resulta del contrato suscrito con la mercantil "Besteiro, SL" la entidad "Formula Films" obtiene de ésta unos ingresos anuales de 100.000 euros.

Son indicativos así mismo del nivel de vida de D. Hipolito los gastos que tiene toda vez que vive de alquiler pagando una renta de 850 euros mensuales, paga 500 euros a la empleada de hogar y en torno a los 1.200 euros de colegio.

Así configurada la situación de los padres, parece a este tribunal adecuada la contribución de Dª Emma con una cuota de 150 euros a cada menor, habida cuenta de la evidente desproporción entre las percepciones de uno y otro progenitores.

Desproporción que ha de traducirse en la contribución de cada uno de ellos a la satisfacción de los gastos extraordinarios, que en gran medida vendrán determinados por el nivel de vida en el que los ha situado D. Hipolito al trasladarlos, unilateralmente y sin previo acuerdo, desde un colegio concertado al colegio al que actualmente asisten en el que como se ha indicado pagan mensualmente 1.200 euros. Acudiendo a criterios de proporcionalidad, este tribunal fija prudencialmente la contribución de Dª Emma a la satisfacción de tales gastos, en un 20% de su importe.

DÉCIMO.- No puede accederse a la supresión de la pensión compensatoria, por los motivos que se desarrollan en la sentencia y que se dan por reproducidos.

Se argumenta en el recurso que Dª Emma convive maritalmente con su compañero Alberto, no obstante tal afirmación está huérfana de prueba. Nada se ha acreditado, sino tan sólo que son novios, así lo han manifestado cuantas personas declararon en juicio y los niños en la Audiencia Reservada. Por tanto correspondiendo la carga de la prueba al demandante, el motivo no puede ser estimado.

Y, si bien es cierto que la demandada ha accedido al mercado laboral, esto no supone ninguna modificación de las circunstancias previstas al tiempo de pactar el Convenio Regulador, puesto que precisamente se tuvo presente esta posibilidad, favoreciendo que Dª Emma terminase su carrera de enfermería y estableciendo con gran minuciosidad plazos y previsiones de las diferentes hipótesis que se podrían plantear. Por tanto, es claro que no se ha producido modificación de circunstancias y habrá de estarse a lo acordado.

Las únicas circunstancias que se han modificado son las relativas a la guardia y custodia de los menores y a su nivel de gasto. Más, tal situación no puede ser tomada en consideración porque ha sido provocada por el actor.

UNDÉCIMO.- La última cuestión suscitada es la relativa a la atribución del domicilio familiar, que en el Convenio Regulador se atribuía a la esposa e hijos con carácter vitalicio, conservando el actor la nuda propiedad.

Sobre esta cuestión se confirma también la sentencia de instancia, puesto que al permanecer los niños bajo la custodia del padre y haber fijado su domicilio en Vigo, la casa referida ha dejado de ser el domicilio conyugal; lo que impide que el juez que resuelve el procedimiento matrimonial pueda pronunciarse al respecto ( art. 91 del Código Civil ).

DUODÉCIMO.- En suma, se confirma sustancialmente la sentencia introduciendo las siguientes modificaciones:

1/ Vacaciones de verano . Se mantiene el sistema establecido en la sentencia para los meses de julio y agosto, acordando que al padre al que le corresponda las primeras quincenas le sea atribuido el período no vacacional de septiembre y al progenitor al que le correspondan las segundas quincenas el período vacacional no lectivo de junio.

2/ Vacaciones de navidad . Se dividen en dos períodos, el primero abarca desde las 10:00 horas del día siguiente al día último lectivo de diciembre, hasta las 10:00 horas del 31 de diciembre y el segundo desde esta fecha, hasta las 19:30 horas de la víspera del día en que comiencen de nuevo las clases en el mes de enero.

3/ V isitas intersemanales . Tendrán lugar los martes y jueves, durante la hora de la comida, desde la salida del colegio hasta su reintegro al centro escolar, con recogida y reintegro en el mencionado centro.

4/ Fines de semana alternos. Cuando las visitas que se producen los fines de semana alternos coincidan con festivos o puentes, las mismas se prolongarán abarcando el conjunto de todos los días que los niños no tengan colegio.

5/ Alimentos. Se mantiene la pensión de 150 euros para cada niño (300 en total), actualizada anualmente conforme a los cambios que experimente el IPC, y se acuerda que la madre contribuya con el 20% de los gastos extraordinarios.

DECIMOTERCERO.- Dada la especial naturaleza del procedimiento y la índole de las pretensiones deducidas, tal y como autorizan los artículos 394-1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por D. Hipolito y Dª Emma se revoca la sentencia de 15 de diciembre de 2.010, dictada por el Juzgado de de 1ª Instancia nº 2 de Santiago de Compostela , en el juicio de Modificación de Medidas nº 15-08, en el único sentido de:

1/ Vacaciones de verano . Se mantiene el sistema establecido en la sentencia para los meses de julio y agosto, acordando que al padre al que le corresponda las primeras quincenas le sea atribuido el período no vacacional de septiembre y al progenitor al que le correspondan las segundas quincenas el período vacacional no lectivo de junio.

2/ Vacaciones de navidad . Se dividen en dos períodos, el primero abarca desde las 10:00 horas del día siguiente al día último lectivo de diciembre, hasta las 10:00 horas del 31 de diciembre y el segundo desde esta fecha, hasta las 19:30 horas de la víspera del día en que comiencen de nuevo las clases en el mes de enero.

3/ V isitas intersemanales . Tendrán lugar los martes y jueves, durante la hora de la comida, desde la salida del colegio hasta su reintegro al centro escolar, con recogida y reintegro en el mencionado centro.

4/ Fines de semana alternos. Cuando las visitas que se producen los fines de semana alternos coincidan con festivos o puentes, las mismas se prolongarán abarcando el conjunto de todos los días que los niños no tengan colegio.

5/ Alimentos. Se mantiene la pensión de 150 euros para cada niño (300 en total), actualizada anualmente conforme a los cambios que experimente el IPC, y se acuerda que la madre contribuya con el 20% de los gastos extraordinarios.

Se confirman los restantes pronunciamientos y no se hace condena en las costas de ninguno de los recursos.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.